STS 811/2013, 30 de Octubre de 2013

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1 LECr .

Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, sin indefensión.

Tercero .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3º LECr .

Quinto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

Sexto.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia. Y en relación también con el art 96 del a Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos.

Séptimo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de los arts 181.2 , y 182.1 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Mayo de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 3 de Octubre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23 de Octubre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1 LECr .Y el segundo , lo hace al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, sin indefensión.

1. Trataremos conjuntamente ambos motivos en cuanto, que, desde perspectivas distintas, inciden en una única cuestión centrada en la denegación de la prueba -propuesta, en tiempo y forma, y con las sucesivas protestas- por la defensa del acusado: testifical del Sr. Ezequias , Sra. Rita , Sra. Tamara , Sr. Jeronimo , y Del instructor del Atestado, PN NUM004 ; así como la prueba testifical-pericial de la Dra. Dña. Isabel . El auto de 4-6-012 la denegó, sin argumentación suficiente. No obstante ello se estima que la propuesta es posible, pertinente, necesaria y útil para demostrar las contradicciones de la denunciante. Por ello se solicita que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al dictado del referido Auto, celebrándose nuevo juicio con la práctica de las pruebas dichas.

   2 . La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la dobleexigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

   Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009 ) ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659 , art.785.1). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

   Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim , art.785.1 art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

3. Reconoce el propio recurrente, que, conforme a la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional, el derecho a la proposición de la prueba no es absoluto de tal manera que solamente aquellas pruebas no sólo pertinentes por su relación con el hecho que se trata de esclarecer sino relevantes por su incidencia en el sentido de la resolución dictada deben ser practicadas para no generar indefensión.

   La Sala a quo rechazó las pruebas propuestas (Auto 4-6-12) por considerar inútiles las testificales y pericial propuestas.

   Esta consideración de inutilidad dada por la Audiencia se reafirma en una valoración posterior de todo lo actuado, al resultar irrelevantes para poder modificar la percepción que el Tribunal a quo tuvo de los Hechos considerados luego probados.

   Es cierto que la Defensa del ahora recurrente propuso en su escrito de conclusiones provisionales (fº 19 a 20), -sin realizar ningún relato de hechos, negando absolutamente los que le eran atribuidos por la Acusación pública-, además del interrogatorio del acusado, Testifical-pericial de cinco agentes de Policía, Pericial de dos Médicos-Forenses, Documental y la demás propuesta por el Ministerio Fiscal, la Testifical de D. Ezequias , Dña. Rita , Dña. Tamara y D. Jeronimo , y el Agente del CNP nº NUM004 , y la denominada Testifical-pericial de la médico el Hospital Dr. Peset de Valencia, Dña. Isabel .

   Y también es cierto que el Auto de la sala de instancia de fecha 4-6-2012 (fº 21 a 24), admitió todas las pruebas propuestas por las partes ," excepto : La 2) testifical, propuesta en el Otrosí digo, medios de prueba del escrito de la defensa por inútil "; y la 4) Testifical-pericial, propuesta en el Otrosí digo, medios de prueba del escrito de defensa, por inútilal no especificar objeto pericial".

   Realmente la resolución de la sala de instancia pudo ser más explícita, pero no puede tacharse de desacertada, si se tiene en cuenta : que no se explica en la proposición probatoria cuál sería la eficacia de los testigos propuestos para el esclarecimiento de los hechos; que Ezequias en su declaración ante el Juez de Instrucción sólo aportó el conocimiento de la denunciante y del denunciado, que todos habían bebido y tomado cocaína, y que Kira pidió a Nazario que le acompañara a casa; que Rita , solo pudo señalar que era pareja de Nazario , que éste llegó nervioso, llorando, con arañazos en cara y algún hematoma en brazos, y lo demás que le había aquél contado, así como los " números que la denunciante había montado, por lo que era conocida en la barriada"; y que los testigos Tamara y Jeronimo , ni habían declarado en la instrucción, ni se indicó qué podían añadir al conocimiento de los hechos, que, por supuesto no habían presenciado. Igualmente hay que tener en cuenta que fue admitida toda la documental propuesta, -incluida la unión a las actuaciones de testimonios de sentencias condenatorias de la denunciante por daños causados en la vía pública, y otra denuncia efectuada por la misma- así como la testifical de numerosos policías, y la pericial de dos Médicos-Forenses; y que la Médico del Hospital Peset realizó la exploración de la denunciante, junto con la Médico Forense, según obra en la documental admitida (fº 5) y en el acta de las dos sesiones de la Vista (fº 113 y ss).

   Por ello, hay que concluir que el rechazo de la sala de instancia a una parte de la prueba propuesta por la representación del acusado, ni constituyó una infracción procesal, ni le produjo indefensión material, ni supuso infracción de los derechos fundamentales invocados.

   En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 85 1. 1 LECr .

1. Se sostiene que existe contradicción manifiesta entre algunos de los hechos declarados probados, tales como si la denunciante, aparte del pantalón, llevaba medias, según declaró ex novo en la vista oral. Si llevaba medias, tal como reconoció en el plenario resulta contradictorio con lo afirmado por los médicos-forenses, acerca de que no se había cambiado de ropa, puesto que no portaba tales medias cuando fue reconocida. Si el acusado le bajó las tales medias, si le quitó parcialmente el sujetador, todo ello sin despertarse la víctima. Qué cerveza bebieron en casa, si la denunciante declaró ex novo en la vista oral que ambos bebieron de esa cerveza de camino a casa. Si la denunciada presentaba lesiones que fueran consecuencia de los hechos. Si la denunciante causó al acusado las lesiones que presentaba en la cabeza. Si la denunciante había protagonizado episodios análogos con otras personas e incluso en otros locales públicos. No expresando clara y terminantemente como probados ciertos hechos de relevancia, a los que, sin embargo se hace referencia en los fundamentos de derecho.

2. El vicio procesal denunciado requiere, según reiterada doctrina de esta Sala (Stas. 29-6-06; 14-3-07; 2-11-07); a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras, de forma tal que la afirmación de un hecho suponga la negación de otro, de modo irreconciliable y antitético y no una mera contradicción ideológica o conceptual; b) que sea insubsanable; c) que sea interna en el Hecho Probado; d) que sea completa respecto a los Hechos; e) que la contradicción sea relevante para la calificación jurídica; f) que sea esencial por afectar a pasajes necesarios para la calificación jurídica.

   El nº 1 del art 851 LECr . dice que podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma " cuando en la sentencia no se exprese clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos". Y siendo así, obsérvese que la recurrente parte del reconocimiento de la claridad e inteligibilidad del factum , estableciendo contradicción no entre los hechos probados sino con relación a los fundamentos jurídicos de la sentencia.

3. Ninguno de estos requisitos se dan en el relato histórico de la Sentencia, donde se describe con claridad y sin contradicción alguna, explica que el acusado aprovechando que la víctima estaba dormida, para satisfacer sus instintos libidinosos la penetró vaginalmente.

   El recurrente en el Motivo señala numerosas contradicciones existentes, a su juicio, en datos ajenos al factum y por consiguiente sin cabida en el art. 851-1º.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 85 1. 3º LECr .

1. Se denuncia que la sentencia de instancia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de la defensa; no pronunciándose sobre qué sucedió con las medias que en plenario afirmó llevar la denunciante, y que nunca antes había nombrado; sobre cómo le fueron causadas las lesiones al acusado, sobre el carácter polémico y agresivo de la denunciante pese a sus antecedentes policiales y penales; sobre si acudió al Centro Mujer 24 horas" o al Centro Cavas o no, sobre los problemas previos que la denunciante había tenido con el denunciado y que se pusieron de manifiesto en la vista oral, sobre las contradicciones de la denunciante sobre si había estado en uno o en mas bares, y si estuvo sola o acompañada, sobre si había otras personas en el pub que confirmaron que fue ella la que pidió al acusado que la acompañara a casa, y no al revés, sobre la ausencia de vello púbico u otros vestigios biológicos en el sofá donde se produjeron los hechos, pese a la complicada postura de penetración que describe la denunciante.

2. El motivo invocado se sustenta en la incongruencia omisiva o "fallo corto", que se da " cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", exigiendo al respecto la jurisprudencia de esta Sala: 1º. Que la omisión o el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º.Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º .Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

La defensa del acusado -como ya vimos- se limitó a plantear la absolución de su patrocinado, sin relato de hechos alternativo alguno, ni propuesta jurídica distinta de aquélla. La sentencia concluye que los hechos que declara probados son subsumibles en los preceptos juridico-penales que menciona, por las razones que expone, sin incurrir en incongruencia omisiva alguna.

El recurrente, no obstante, formula toda una serie de interrogantes de un marcado carácter fáctico, que resultan totalmente extravagantes al motivo, conforme al tenor del precepto procesal que lo autoriza y la doctrina jurisprudencial antecitada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Cita el recurrente, en primer lugar, como documento demostrativo del error padecido por la sala, el Informe Médico-forense, emitido por Dña. Tamara , obrante al fº 42 de la causa, en cuanto se describe en él las lesiones padecidas por el acusado en rostro y región fronto-temporal, y cervical posterior, lo que contrasta los declaraciones de la denunciante de que se limitó a empujarle sin agresión alguna.

   En segundo lugar, se invoca la diligencia de antecedentes policiales de la denunciante, obrante al fº 23 de la causa, donde consta haber sido detenida en diversas ocasiones por tenencia ilícita de armas, resistencia, desobediencia y daños. Ello acredita el carácter agresivo y violento de la denunciante, confirmando la versión del acusado de que ella se despertó de forma agresiva y empezó a agredirle.

   En tercer lugar, se cita el exhorto remitido por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia, obrante a los folios 152 a 158 y 171 a 175 de la causa, donde obra unida sentencia donde se describe el comportamiento anormal en la vía pública de la ahora denunciante. Ello corrobora sus continuos cambios de estado de ánimo y exagerada labilidad.

   En cuarto lugar, se invoca el exhorto obrante en las actuaciones a los folios 104 a 126, que contiene la denuncia por otra agresión sexual formulada también la hoy denunciante contra otro amigo de ella, en asunto que fue sobreseído por el Juzgado.

   En quinto lugar se cita el informe de antecedentes penales de la Sra. Vicenta , obrante al folio 140 de lo actuado. Consta su condena por delito de quebrantamiento de condena, con lo que se acredita su actitud rebelde y desobediente, incluso a la autoridad judicial.

   En sexto lugar, se trata de demostrar la equivocación del juzgador, por haber dado credibilidad a la denunciante, a través del informe policial, que obra al fº 88 de la causa, que se refiere al acusado, donde no consta ningún antecedente por abusos sexuales ni por ningún otro delito, en contraste con la acusada.

   En séptimo lugar, se invoca el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Peset, obrante a los folios 6 a 8 de la causa donde constan su ausencia de lesiones, así como sus manifestaciones que contrastan con las vertidas por ella en el juicio, causando extrañeza que se negara a que le extrajeran sangre, en contra del protocolo establecido para estos casos.

   En octavo lugar, se cita el informe Médico-forense de exploración obrante a los folios 3 y 4 de la causa, donde constan las manifestaciones de la denunciante sobre que no llevaba bragas, y que 48 horas antes había mantenido relaciones con su pareja, así como otras manifestaciones distintas de las realizadas en el juicio oral. Habiendo omitido a la Médico forense datos como el impacto por la muerte anterior de su marido "despeñado" etc.

   En noveno lugar, se trata de demostrar el error del tribunal, a través del informe pericial sobre análisis de restos biológicos emitido por la Brigada de Policía Científica, obrante a los folios 59 a 64 de la causa, donde se señala que ninguno corresponde al acusado, y que ni siquiera existen pelos púbicos del acusado, lo que resulta ilógico e incompatible con el lugar y la posición en que la denunciante dice haber sido penetrada mientras dormía en el sofá.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   Como exponen las SS. 191/99 , 1571/99 , nº 642/03 , la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

   Igualmente conviene recordar que esta sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que los atestados y las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así se han excluido en las Sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004 ; 373/1994, de 25 febrero ; de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo ; 245/1996, de 14 marzo ; 511/1996, de 5 julio ; 1388/1997, de 10 noviembre .

   Así mismo, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras), salvo que se trate de un único dictamen y la sala de instancia se hubiere apartado de él sin explicación convincente.

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

3. En nuestro caso, conforme a los parámetros jurisprudenciales expresados, ninguno de los documentos designados por el recurrente tiene la consideración de documento casacional literosuficiente.

   Así, los informe médicos en su literalidad ni afectan ni chocan con el factum que en modo alguno los recoge por su intrascendencia para el tema debatido. Además, y pese a la exigencia de literosuficiencia y consiguiente prohibición de comentarlos o completarlos, el recurrente los apostilla conforme a su conveniencia, lo que no es admisible.

   Los antecedentes judiciales, policiales o penales, o bien no son documentos casacionales, como las Sentencias, o bien no acreditan ningún error de valoración probatoria.

   Finalmente es de señalar que el Motivo no contiene ningún relato histórico alternativo al de la Sentencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de precepto constitucional , al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia .

1. Para el recurrente no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditado que el acusado bajara los pantalones y las medias a la denunciante y la penetrara vaginalmente mientras ésta dormía en el sofá. El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no sólo se aparta de la declaración del acusado y de la correcta interpretación de documentos obrantes en autos, sino de la propia declaración de la víctima/denunciante cuando la versión -o versiones- dada por ésta, es manifiestamente increíble, e inexplicable con el resto de hechos probados y datos favorables a la defensa que servían para cuestionar la hipótesis de la acusación, basada en la declaración de la denunciante, que ni está dotada de ausencia de incredibilidad subjetiva, ni es verosímil, ni deja de tener contradicciones, según se manifestó en los motivos anteriores.

2. Hay que señalar que, en cuanto a la presunción de inocencia , al que se reconduce el motivo, y en orden a su vulneración, precisa la doctrina de esta Sala (Cfr, por todas STS. 16.4.2003 ) que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado. Por ello , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 E ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9)".

   Para constatar que se dan todas las exigencias jurisprudenciales, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, habrá que acudir a la sentencia de instancia. Y examinada la misma se comprueba que, en su fundamento jurídico segundo, da por buena la versión de la víctima, indicando que se da "el suplementario apoyo de datos objetivos" exigido jurisprudencialmente. Sin embargo, la referencia a las "corroboraciones periféricas" que cita, no son tales, sino preguntas que la propia sala de instancia se realiza en torno a su extrañeza por la actitud del acusado acudiendo a casa de la presunta víctima, conociendo su mal carácter o reacciones imprevisibles; o permaneciendo después cerca de su domicilio.

4. En nuestro caso, debe destacarse que los elementos probatorios que relaciona la sentencia -y otros como la documental sobre el " historial " de la denunciante, que ni cita-, son tanto más útiles para apoyar la versión del acusado, que la de aquélla; y consistente en que: "Una vez en la vivienda de Vicenta se acabó la cerveza, se sentó en el sofá, se fumó un cigarrillo, se hizo una raya de cocaína y se quedó dormido sentado en el citado sofá; y que de repente se despertó porque ya estaba golpeándole sin razón aparente, entendiendo que se produjo la agresión porque ella es una persona que tiene problemas de violencia. Se marchó de la vivienda asustado por la agresión de la mujer...". Así, el informe médico forense, obrante al fº 42, sobre reconocimiento del denunciado, reflejando en la anamnesis su versión, y que presentaba "dolor a nivel de la región fronto- temporal derecha de la cabeza, apreciándose ligera tumefacción; excoriación de aproximadamente 1 cm de longitud en la región nasal y cuatro erosiones longitudinales, de entre 1Ž5 cms y 0Ž5 cms en la región cervical posterior"; las declaraciones de los funcionarios de Policía NUM005 y NUM006 , sobre que realizaron la inspección ocular en casa de Vicenta , no encontrando ninguna mancha de fluido, ni vestigio de desorden; la pericial de la Policía Científica que sólo constata la presencia en colillas, cabellos y restos de un perfil genético de varón y otro de mujer; y la pericial de los médicos forenses, que sólo refleja lo que refiere la reconocida cuando se la reconoce en el Hospital, y la ausencia de vestigios de violencia sobre ella, así como que no portaba ropa interior.

   Consecuentemente, no pudiéndose entender desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, el motivo ha de ser estimado.

El s éptimo motivo busca su apoyo en la infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de los arts 181.1 y 2 y 182.1 CP .

1. El recurrente sostiene que su conducta no es constitutiva de ningún delito de abusos sexuales, dado que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia.

2. Aunque los hechos probados de la sentencia recurrida, habrían de ser respetados en un motivo por error iuris como el presente, y recogen la versión de la denunciante de que: "en su casa...ella se quedó dormida, y que el acusado, guiado por el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, aprovechó esta circunstancia para bajarle parcialmente los pantalones y penetrarla vaginalmente; y que cuando esto sucedió Vicenta despertó súbitamente y lo apartó propinándole un empujón, saliendo del domicilio Nazario ", la estimación del motivo anterior, lleva igualmente a la estimación del motivo ahora formulado, con el resultado que se precisará en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte e l recurso de casación formulado, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Nazario , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .