STS, 8 de Octubre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2.010 , por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por D. Juan Alberto contra la Orden dictada por el Ministro de Economía y Hacienda de fecha 16 de junio de 2.008 en relación con el expediente sancionador E.S. 1/07 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en relación con la extinguida Mutua Valenciana Automovilista de Seguros a Prima Fija. En dicha Orden se declaraba la responsabilidad del demandante por las infracciones cometidas directamente, así como por las originariamente imputadas a la dicha entidad aseguradora, ya extinguida y disuelta, y, en consecuencia se le imponían una serie de sanciones que ascendían a un total de 30 años de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad aseguradora, a la suspensión temporal en el ejercicio del cargo por plazo de 2 años y a multa por importe de 360.000 euros en cuanto a las primeras, y multa por un total de 510.000 euros respecto a las segundas.

La parte dispositiva de la sentencia dice:

" ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto contra la orden ministerial comunicada dictada en nombre del Ministro por el Secretario de Estado de Economía y Hacienda de 16 de junio de 2008 en el expediente sancionador (1/07) y en consecuencia se declara conforme a derecho en cuanto resuelve considerar a D. Juan Alberto responsable de las infracciones consistentes en defecto en el margen de solvencia, reiterado incumplimiento de las resoluciones de la Dirección General de Seguros, presentar la entidad deficiencias en al organización administrativa, el defecto en el cálculo de las provisiones técnicas y la falta de veracidad en cuantos datos debe suministrar la entidad y se anula en cuanto acuerda imponer a D. Juan Alberto las sanciones impuestas por las infracciones originariamente imputadas a la entidad extinguida y disuelta Mutua Valenciana Automovilista de Seguros a Prima Fija. No se hace condena en costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada presentaron escrito preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidas por preparadas en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 12 de julio de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía su recurso, presentando un escrito exponiendo que no lo sostiene, acompañado de la correspondiente autorización, por lo que se ha declarado desierto el recurso por decreto de la Secretaria judicial de 14 de octubre de 2.011.

La representación procesal de D. Juan Alberto ha comparecido en forma en fecha 24 de septiembre de 2.010, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la disposición adicional primera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores;

- 2º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución ;

- 3º, que se basa en el apartado 1.c) del mencionado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales ocasionando indefensión, al haberse infringido el derecho de defensa;

- 4º, amparado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 40.3.c) de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados -texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre-;

- 5º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 40.4.d) de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados;

- 6º, que se ampara igualmente en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 40.3.q) de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados;

- 7º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 40.4.l) de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados;

- 8º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, en este caso por infracción del artículo 40.3.k) de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados;

- 9º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 42 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados;

- 10º, basado en el repetido apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 43 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, y

- 11º, que se ampara en el mismo apartado que el anterior, también por infracción del artículo 43 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, dictándose otra sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declare la nulidad de pleno derecho o -en su caso- la anulabilidad de la Orden ministerial de 16 de junio de 2.008 dictada en el procedimiento sancionador 1/07 de los seguidos por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se impusieron al recurrente varias sanciones; subsidiariamente, si sólo se estimase el motivo décimo de su recurso, pide que se anule íntegramente la totalidad de las sanciones de separación del cargo (cualquiera que fuere su duración) por vulneración de los criterios de graduación de sanciones contenidos bajo las letras a ) y b) del artículo 43.3 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados e imponga las sanciones pecuniarias correspondientes a la infracción de la clase inmediatamente inferior a la que se imputa, por aplicación de la letra f) del mismo artículo 43.3 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; y que se imponga a la Administración las costas procesales de la instancia, sin hacer expresa condena al pago de las costas generadas por el recurso de casación.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de enero de 2.011.

El Abogado del Estado ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por al que se desestime el mismo, se confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

Por providencia de fecha 29 de abril de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Don Juan Alberto impugna en la presente casación la Sentencia de 8 de junio de 2.010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. La Sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo que había entablado contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 16 de junio de 2.008, por la que se le consideraba responsable al recurrente y a otros directivos de la extinguida Mutua Valenciana Automovilística de Seguros a Prima Fija de una serie de infracciones originariamente imputadas a la citada entidad y de otras directamente imputadas a los citados directivos, imponiéndoles las correspondientes sanciones; la Sentencia estimó el recurso en lo relativo a las sanciones impuestas por las infracciones originariamente imputadas a la referida Mutua aseguradora.

El recurso de casación se articula mediante 11 motivos. En los dos primeros motivos, acogidos ambos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce que el procedimiento sancionador había caducado, por lo que al rechazar dicha queja la Sentencia habría infringido el artículo 42.6 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) en relación con la disposición adicional primera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre Sistemas de Pago y de Liquidación de Valores -primer motivo- y el artículo 24.2 de la Constitución -segundo motivo-.

El tercer motivo, acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se basa en la indefensión causada al recurrente por la indebida extensión de los efectos de cosa juzgada de resoluciones dictadas en procedimientos en los que el recurrente no fue parte.

Los motivos cuarto a octavo, acogidos como todos los restantes al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basan en la supuesta infracción de diversos apartados del artículo 40 del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), en relación con la apreciación de la Sentencia recurrida de que el recurrente había incurrido efectivamente en las infracciones tipificadas en dichos apartados.

El motivo noveno se basa en la supuesta infracción del artículo 42 del citado texto refundido sobre los seguros privados, en relación con la responsabilidad del recurrente como directivo en las infracciones sancionadas. En el motivo décimo se aduce la infracción del artículo 43 del mismo texto legal en relación con la valoración de los criterios de graduación de las sanciones. El último motivo, formulado con carácter subsidiario, se basa en la supuesta infracción del artículo 47.2 del referido texto articulado, para el caso de que, estimado alguno de los motivos anteriores, se considerasen válidas las sanciones impuestas originariamente a la entidad Mutua Valenciana Automovilista de Seguros.

Sobre la inadmisión de los motivos sexto y séptimo en razón de la cuantía.

El motivo sexto combate la sanción impuesta por la infracción contemplada en el artículo 40.3.q) del referido texto refundido sobre seguros privados, consistente en la existencia de deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno (fundamentos séptimo a décimo quinto de la Sentencia recurrida). El motivo séptimo, por su parte, se dirige contra la apreciación de la Sentencia relativa a la infracción prevista en el artículo 40.4.l) del citado texto legal, sobre falta de remisión de documentos o falta de veracidad de los mismos (fundamento duodécimo de la Sentencia impugnada).

Pues bien, en ambos casos la sanción consiste en multa de 90.000 euros y un año de suspensión temporal en el ejercicio del cargo. La cuantía de la multa es evidentemente inferior a la necesaria para acceder a la casación (150.000 euros en el momento de interposición del recurso). En cuanto a la sanción de suspensión o inhabilitación de cargos directivos de esta naturaleza hemos reiterado en diversas ocasiones que el significado económico de la misma por un periodo de un año y salvo acreditación contraria de la parte recurrente tampoco alcanza dicha cuantía. En consecuencia, estos dos motivos han de ser inadmitidos por esta causa.

Sobre los motivos primero y segundo, relativos a la caducidad del expediente sancionador.

Sostiene el recurrente que el procedimiento sancionador había caducado, al superar en más de cinco meses el plazo máximo de un año contemplado en la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre (hoy derogada por el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas), ya que no concurrían las condiciones para ampliar dicho plazo. Así, entiende que no se cumplieron las condiciones que contempla el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , pues ni se habilitaron los medios extraordinarios para poder resolver en plazo ni se ha motivado que concurrieran circunstancias excepcionales para dicha ampliación. Se produjo, además un llamativo parón de más de cinco meses en la tramitación del expediente sancionador. En consecuencia, la ampliación acordada el 19 de diciembre de 2.007 no fue conforme a derecho y el procedimiento caducó antes de la notificación de la resolución sancionadora.

La Sentencia desechaba esta alegación en los siguientes términos:

" TERCERO: Sostiene la parte actora, que el procedimiento sancionador ha caducado al haber excedió del plazo máximo permitido porque la ampliación del plazo acordado no cumple con las exigencias formales de motivación y por ausencia total de notificación de la resolución ampliatoria al recurrente.

En este punto nos remitimos a la sentencia de 4 de febrero de 2010 referente otro Consejero en el que se alegó idéntico motivo (recurso 364/2008) en la que dijimos literalmente lo siguiente:

"El procedimiento sancionador a Mutua Valenciana Automovilista de Seguros a Prima Fija (MVA) y a sus administradores, se inició por Acuerdo de 11 de enero de 2007 (folios 3020 a 3028 del expediente administrativo).

En fecha 27 de febrero de 2007 se acordó la ampliación del procedimiento sancionador a dos administradores que no estaban incluidos en el primer acuerdo de incoación, D. Matías y el hoy recurrente, D. Pelayo (folios 18001 a 18005).

Por Acuerdo de 19 de diciembre de 2007 (por error, se indica el año 2008), el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones, acordó ampliar el plazo para resolver el expediente sancionador en seis meses (folio 17998).

La Resolución que puso fin al procedimiento sancionador es de fecha 16 de junio de 2007, notificada al recurrente el 3 de julio de 2008 (folio 19437 del expediente administrativo).

De conformidad con el artículo 2.1 del RD 2119/1993, de 3 de diciembre , por el que se aprobó el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, el plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador será de un año a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación.

No obstante, el apartado 2 del mismo precepto permite la ampliación del plazo total de tramitación, según lo previsto en el artículo 49.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRCPAC).

En uso de tal previsión legal, el Director General de Seguros acordó, el 19 de diciembre de 2007, la ampliación del plazo para resolver el expediente. El plazo máximo de duración del procedimiento sancionador, que se había iniciado el 11 de enero de 2007, era de un año y vencía por tanto el 11 de enero de 2008, luego su ampliación por 6 meses, decidida el 19 de diciembre de 2007 es conforme con el artículo 49 LRJPAC, que exige que la ampliación del plazo se acuerde antes de su vencimiento y no exceda de la mitad del plazo de que se trate.

El Acuerdo de 19 de diciembre de 2007 se adopta, según se indica expresamente en su texto, "...a la vista de la complejidad del expediente..." No puede, por tanto, sostenerse que el acuerdo ampliatorio este carente de motivación y que no permita a la parte y a esta Sala conocer las razones que se tuvieron en cuenta para su adopción. Expresadas por la resolución citada las razones de la ampliación, podría sostenerse por el recurrente que la complejidad alegada es inexistente o insuficiente para la ampliación del expediente, pero no que la decisión carezca de motivación. Por lo demás, la complejidad alegada por la Administración para la ampliación del expediente es innegable, por el número de afectados, las cuestiones tratadas y la propia extensión del expediente, ya que el expediente sancionador que se dirigía contra una Compañía aseguradora y 11 administradores, en el mismo se investigaban cinco cargos que tenían como referencias importantes magnitudes económicas, como pérdidas acumuladas por encima de 13 millones de euros, déficit en el margen de solvencia superior a 2,7 millones de euros, infradotación en la provisión técnica para prestaciones en más de 4.7 millones de euros, deficiencias administrativas, graves y numerosas irregularidades contables, frente a los que la sociedad y los administradores habían presentado extensos escritos de alegaciones, sumando todas las actuaciones al término del expediente un número superior a los 21.000 folios.

La parte actora sostiene en su demanda, que no se le notificó el acuerdo de ampliación del expediente, porque no se incluyó la notificación en el expediente.

No existe la "...total ausencia..." (sic) de notificación de la resolución sancionadora, que alega la parte actora, pues lo cierto es que el Acuerdo de ampliación se notificó al recurrente el 2 de enero de 2008, como está acreditado en el expediente".

La notificación a D. Juan Alberto se efectuó en el domicilio de entidad aseguradora en la calle Gremis nº 8, del polígono de Vara de Quart, en Valencia, y fue firmado el acuse de recibo por Dña. Paulina , cuyo DNI consta en la diligencia de acuse de recibo, en la que obra también en acreditación de la recepción el sello de MVA Sucursal Centro (folios 4378 y 4379 del expediente)" (fundamento de derecho tercero)

Es correcta la respuesta de la Sala de instancia y debe desestimarse el motivo. No puede, en efecto, interpretarse el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 en términos tan rigurosos como pretende la recurrente. Ciertamente el precepto invocado obliga a la Administración a arbitrar los medios necesarios de que pudiera disponer para tratar de resolver en el plazo ordinario que corresponda al procedimiento, pero ello está sujeto como es natural a que tal posibilidad exista en la práctica, lo que no siempre sucede, Y si bien es conveniente que la Administración justifique la imposibilidad de arbitrar tales medios, en principio hay que entender que si ha acordado motivadamente la ampliación del plazo por razón de la complejidad del asunto, como es el caso, está aseverando de forma implícita la falta de disponibilidad de medios adicionales.

En el supuesto presente, en efecto, la Administración justificó la ampliación del plazo para resolver en la complejidad del expediente y la Sala consideró que ello justificaba la ampliación del plazo para resolver a la vista de las circunstancias que concurrían y que enuncia en el fundamento transcrito, reiterando lo dicho en la sentencia relativa a otro consejero sancionado con ocasión de los mismos hechos. La concurrencia de dichas circunstancias hace que la apreciación de la Sentencia de que la ampliación del plazo era justificada y conforme al referido artículo 42.6 de la Ley 30/1992 haya de considerarse razonable.

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la notificación, que la parte considera que fue irregular al haber sido dirigida a la compañía aseguradora, cuando el sancionado ya no pertenecía a la misma, asegurando que dicha notificación no llegó a su poder. No puede aducirse, sin embargo, que dicha notificación fue irregular cuando la misma se practicó el 2 de enero de 2.008 y muy poco antes el recurrente todavía pertenecía a la mutualidad aseguradora y desarrollaba en ella funciones directivas; de hecho, en el motivo el recurrente no indica en qué fecha exactamente se desligó de la aseguradora. En cualquier caso, estando en curso el expediente sancionador tanto a la propia entidad como a sus directivos y habiendo sido absorbida la misma por la aseguradora Mapfre durante la tramitación de dicho expediente no puede considerarse que una notificación dirigida a la sede de la empresa en tales momentos de transición no fuera a ser comunicada a sus directivos y significase una falta de diligencia de la Administración. A todo lo cual hay que añadir que el recurrente en ningún caso sufrió indefensión por la supuesta no recepción de dicha notificación. Resulta por todo ello razonable la apreciación de la Sentencia impugnada de que la notificación fue conforme a derecho.

Igual fracaso corresponde al segundo motivo, en el que se aduce la infracción del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías procedimentales como consecuencia de la supuesta infracción ya discutida del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 al no haberse reconocido la caducidad del expediente sancionador. Rechazada esta alegación de la que depende el segundo motivo, el mismo ha de ser igualmente desestimado. Deben pues desestimarse ambos motivos.

Sobre el tercer motivo relativo a la supuesta extensión irregular de hechos probados en otros procedimientos.

En este tercer motivo el recurrente aduce, al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , que se la ha causado indefensión al haber extendido al presente proceso hechos declarados probados en otros procedimientos en los que no ha sido parte. De esa manera, al haber extendido indebidamente los efectos de cosa juzgada de otros procedimientos a éste y haber considerado acreditados los elementos del tipo de las infracciones por las que ha sido sancionado sin haber podido discutirlos, se le ha ocasionado una manifiesta indefensión.

El recurrente entiende que la Sentencia impugnada incurre en la citada infracción al formular las siguientes consideraciones expresadas en el fundamento de derecho cuarto, y luego al aplicar el criterio expresado en el enjuiciamiento de las diversas infracciones:

" CUARTO: Descartada la existencia de caducidad del expediente sancionador al no haberse superado el plazo de duración del procedimiento sancionador procede entrar a analizar los elementos del tipo de las cinco infracciones imputadas al recurrente y que son las siguientes:

- El defecto en el margen de solvencia en cuantía superior al cinco por ciento del importe correspondiente.

- El reiterado incumplimiento de los acuerdos o resoluciones emanados de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

- Presentar la entidad deficiencias en la organización administrativa y contable, o en los procedimientos de control interno, incluidos los relativos a la gestión de los riesgos, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la entidad aseguradora.

- El defecto en el cálculo de las provisiones técnicas en cuantía superior al cinco por ciento, pero inferior al diez o por ciento.

- La falta de veracidad en cuantos datos o documentos deba suministrar la entidad a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Con carácter previo a analizar si concurren los elementos del tipo de las infracciones de las que se declara responsable al recurrente hay que poner de relieve un dato fundamental y es que la existencia de los elementos del tipo de las infracciones que se imputan al recurrente ha quedado acreditada en anteriores expedientes instruidos a la entidad MVA y que finalizaron con resoluciones de la DGSFP en que como consecuencia de la constatación de la existencia de los hechos que ahora aquí se sancionan se adoptaron distintas medidas de control tal como se refleja en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. Son tres las resoluciones principales de la DGSFP en la que se contienen las conductas que ahora se consideran infracciones. la resolución de 12 de abril de 2004, 2 de marzo de 2006 y de 27 de junio de 2007. Así lo reconoce el propio recurrente en el inicio de su escrito de demanda (folio 4) al señalar que:

"como tendremos ocasión de comprobar al examinar cada una de las conductas presuntamente infractoras imputadas en la resolución sancionadora que aquí se impugna, lo que constituyó el contenido de los requerimientos de la DGSFP a MV (singularmente el primero de ellos, plasmado en la resolución de 2 de marzo de 2006) se transformó por mor del singular mecanismo de actuación de la DGSF en hipotéticas infracciones administrativas, tanto de la entidad aseguradora MVA como de sus administradores.

De ahí que sea muy importante la relación entre ambos aspectos, sobre todo sí como antes hemos dicho, están todavía pendientes de resolver nuestros recursos de alzada contra la resolución de 2 de marzo de 2006 (la fundamental, en la que se contenían todas las conductas que ahora se consideran infracciones) y de 27 de junio de 2007 ambas de la DGSFP".

Afirma el recurrente que no se ha resuelto el recurso de alzada contra la resolución de 2 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2007 y de lo que se deriva una fundamental consecuencia:

"que todos los argumentos utilizados por MVA contra los acuerdos incluidos en tales resoluciones permanecen incólumes, habida cuenta que no han recibido ninguna contestación de la Administración competente".

Este dato no es cierto por cuanto tal como se recoge en el antecedente de hecho primero de esta sentencia los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de 2 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2007 fueron resueltos por resoluciones del Secretario de Estado de 26 de octubre de 2010. Por tanto la consecuencia que se deduce es precisamente la contraria a la afirmada por la parte recurrente. Por otra parte omite el recurrente hacer referencia en su escrito de demanda (presentada el 7 de mayo de 2009) que interpuso recurso de alzada contra la resolución de 12 de abril de 2004 que fue desestimado por resolución del Secretario de Estado de Economía de 25 de junio de 2004 y asimismo que interpuso recurso contencioso-administrativo y que ha sido desestimado por sentencia de 26 de marzo de 2008 de la sección sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 1222/2004 ) en la que se declara dicha resolución conforme a derecho.

Las resoluciones de la DGSFP de 12 de abril de 2004, 2 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2006 gozan de presunción de validez conforme al artículo 57 de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y por tanto no puede discutirse en este procedimiento la existencia de los elementos del tipo de las infracciones que se imputan al recurrente que ha quedado acreditada en las resoluciones que le preceden y le sirven de fundamento. La resolución dictada en el expediente sancionador se remite de forma continúa a esas resoluciones para constatar la existencia de los elementos del tipo. Es en los recursos administrativos y en su caso contencioso-administrativos que interponga el recurrente contra dichas resoluciones donde puede discutirse la legalidad de las mismas, pero no en este recurso en que con base a resoluciones anteriores de la DGSFP, se determina quien son los responsables de las infracciones cuyos elementos objetivos del tipo han quedado acreditados en expedientes de supervisión y control que terminaron con resoluciones que tuvo el recurrente oportunidad de presentar los correspondientes recursos.

Asimismo las resoluciones de la DGSFP de 12 de abril de 2004, 2 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2006 conforme al artículo 56 y 57 de la Ley 30/92 son ejecutivas y producen efectos desde la fecha en que se dicten. Los efectos que producen no son sólo los efectos normales directos sino efectos indirectos como los preresolutorios o determinantes de la resolución de un procedimiento distinto y posterior. En este sentido citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003 que señala:

"La ejecutividad del acto administrativo ( artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992\2512 y 2775 y RCL 1993, 246)), no es sino la expresión de la facultad de la Administración de llevarlo a efecto por sus propios medios sin auxilio de los Tribunales en contra de la voluntad de los obligados. No significa que el acto no sea susceptible de producir efectos de variada naturaleza desde el momento en que se dicta (a los que alude genéricamente el artículo 57.1 de la misma Ley ), no vinculados necesariamente a una actividad de ejecución. Entre estos efectos figuran los efectos prerresolutorios o determinantes de la resolución en un procedimiento administrativo distinto"........Estos efectos indirectos del acto administrativo pueden ser tanto o más importantes que los derivados directamente de su ejecución".

En este caso no consta esté suspendida la ejecución de las resoluciones de la DGSFP de 12 de abril de 2004, 2 de marzo de 2006 y 27 de junio de 2006 y el procedimiento sancionador se inicia el 11 de enero de 2007 una vez agotada la vía administrativa al haberse resuelto los recursos de alzada (26 de octubre de 2006) por lo que se producen esos efectos indirectos.

Es más, esas resoluciones en el momento de iniciarse el procedimiento sancionador parecen que eran firmes por cuanto consta que las resoluciones del Secretario de Estado de Hacienda de 26 de octubre de 2006 que resuelven el recurso de alzada (y que afirma el recurrente que no se han dictado) se notificaron el 6 de noviembre de 2006 al recurrente en alzada D. Juan Alberto en su calidad de representante de MVA (folio 531 del expediente administrativo RA758/06, última hoja del tomo II de color amarillo) y (folio 291 del tomo amarillo del expediente administrativo RA 737/06) con indicación del recurso que cabe interponer, no manifestando el recurrente que haya interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la misma. Así en la OM aquí recurrida se indica lo siguiente (pagina 106):

"La procedencia del ajuste exigido por la resolución de 2 de marzo de 2006 quedó definitivamente resuelta por la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de octubre de 2006, toda vez que, resuelto el recurso de alzada interpuesto, y transcurrido el plazo de dos meses contados desde su notificación a las partes, sin haber sido interpuesto recurso contencioso- administrativo, se puso fin a la vía administrativa y la resolución quedó firme, conforme al artículo 109 de al Ley 30/92 de 30 de abril, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 46 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa". " (fundamento de derecho cuarto)

El motivo no puede prosperar. Tendría razón el recurrente si fuese cierto que se han dado por probadas las infracciones por las que ha sido sancionado sin que haya tenido ocasión de discutirlas en su defensa, pues ello hubiera supuesto, sin duda, una indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución , tanto más cuanto que nos encontramos en un procedimiento sancionador.

Es verdad que el tenor del fundamento de derecho que se ha transcrito puede dar la impresión que, tal como sostiene el recurrente, no ha podido discutir en el procedimiento las conductas que configuran el tipo infractor. Y si en los fundamentos en los que se examina la comisión de las distintas infracciones por las que el recurrente ha sido sancionado se hubiera negado la Sala de instancia a verificar si efectivamente se habían dado tales comportamientos, dándolos por probados, hubiera podido producirse la indefensión que denuncia el recurrente. Sin embargo, el alcance de las afirmaciones de la Sala es mucho más limitado y en el examen de cada concreta infracción que la Sala sentenciadora realiza en los fundamentos quinto a decimotercero -más el decimocuarto en el que examina la responsabilidad del sancionado en dichas infracciones- la Sentencia expone de forma detenida una valoración sobre la concurrencia de los diversos elementos fácticos que configuran la comisión de cada infracción.

Lo que se quiere decir en el fundamento de derecho cuarto es que algunos de los elementos fácticos que integran las conductas sancionadas habían quedado firmes, por haber sido acreditadas en resoluciones que no habían sido impugnadas - habiendo podido hacerlo el recurrente, ya que le afectaban directamente-, o porque los recursos entablados contra ellas habían sido rechazados de manera definitiva en sede jurisdiccional. La remisión a dichos hechos por parte de la resolución sancionadora y la asunción por la Sala de que dichos elementos fácticos, elementos objetivos del tipo no desvirtuados en su momento, se dan por probados, es aceptable siempre que tal afirmación se circunscriba, como es el caso, a concretos datos de hecho, no a la efectiva comisión de la infracción, sobre la que la Sentencia se extiende en cada caso de forma pormenorizada.

Así las cosas, la afirmación de la Sentencia de que determinados puntos de hecho habían quedado ya acreditados en otros procedimientos administrativos o judiciales no supone una denegación de justicia ni ha causado indefensión al recurrente.

Sobre el motivo cuarto, relativo al margen de solvencia.

En el motivo cuarto el recurrente aduce la infracción del artículo 40.3.c) del texto refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados , por entender que la Sala ha efectuado una aplicación "mecánica y automaticista" del tipo infractor, ya que se ha basado en una insuficiencia del margen de solvencia completamente coyuntural, sin valorar su escasa gravedad y que en ningún caso la solvencia de la entidad había quedado comprometida.

La Sentencia se refiere a esta infracción en el siguiente fundamento:

" QUINTO: Sobre la infracción "muy grave" del artículo 40.3 c) TRLOSSP consistente en el defecto en el margen de solvencia en cuantía superior al cinco por ciento del importe correspondiente.

En el hecho probado segundo de la resolución recurrida (folio 264) se imputa a MVA la comisión de la infracción "muy grave" prevista en el artículo 40.3 c) TRLOSSP, formulando tal imputación en los siguientes términos:

"SEGUNDO: Ha quedado acreditado que la entidad MVA incurrió, al cierre del ejercicio 2003, en un déficit en el margen de solvencia superior al cinco por ciento, en concreto por valor de 2.738.643 euros, lo que representa un 18,9 de la cuantía mínima exigida

Ha quedado acreditado que la conducta infractora puesta de manifiesto en el presente expediente sancionador se circunscribe a la situación patrimonial de la entidad al cierre del ejercicio 2003 y no de 2005, momento sobre el que no se pronuncia este expediente"

La resolución de 2 de marzo de 2006 (página 619 a 629 del expediente administrativo) a la vista del acta de inspección de 7 de octubre de 2005 ya constató esta deficiencia y así en el apartado B) indica:

"El patrimonio propio no comprometido de la entidad al cierre del ejercicio 2003 es inferior a 2.738.643 euros al mínimo exigido legalmente, conforme se detalla en el anexo 2. Dicha cifra representa el 18,9% de la cuantía mínima del margen de solvencia".

Alega el recurrente en relación a esta infracción que el tipo objetivo explícito consistente en defecto del margen de solvencia no puede desligarse de un elemento implícito, como es la necesaria afectación a la solvencia de la entidad y en este caso la solvencia de MVA siempre ha estado plenamente garantizada haciendo referencia el recurrente los ejercicios 2005 y 2006. Añade que no se menciona ni un solo incumplimiento de obligaciones contraídas por MVA ni se menciona una sola reclamación que estando justificada -no haya sido satisfecha al reclamante-. La perspectiva dinámica debe llevar a rechazar la comisión de la infracción imputada en la propuesta de resolución, por cuanto el puntual defecto en el margen de solvencia, que obedeció a una situación coyuntural, nunca ha comprometido la solvencia de la entidad.

La finalidad del margen de solvencia es garantizar la capacidad del asegurador para cumplir los compromisos que pudieran aparecer como consecuencia de su actividad aseguradora ya que aunque las primas estén bien calculadas y sean suficientes y se hayan dotado las correspondientes provisiones técnicas, la siniestralidad real es contingente y variable por distintos factores (alteraciones de las probabilidades básicas del proceso de determinación del riesgo, inflacción, menores rentabilidades de las esperadas en las inversiones financieras, insolvencia de los reaseguradores etc). Se trata de un margen que se establece para garantizar el cumplimiento de compromisos que puedan aparecer como consecuencia de su actividad futura pero ello no significa que la comisión de la infracción esté condicionada a que se realice o no el riesgo de fluctuación que pretende garantizar ese margen de solvencia. Por ello el artículo 17 del TRLOSSP establece que "las entidades aseguradoras deberán disponer en todo momento de un margen de solvencia suficiente respecto al conjunto de sus actividades" De ahí que la resolución especifique que "Ha quedado acreditado que la conducta infractora puesta de manifiesto en el presente expediente sancionador se circunscribe a la situación patrimonial de la entidad al cierre del ejercicio 2003 y no de 2005, momento sobre el que no se pronuncia este expediente" ." (fundamento de derecho quinto)

El precepto aplicado dice así :

"Artículo 40. Infracciones administrativas .

[...]

3. Tendrán la consideración de infracciones muy graves: [...]

c) El defecto, en las entidades aseguradoras o en los grupos consolidables o conglomerados financieros a los que pertenezcan, en el margen de solvencia en cuantía superior al cinco por ciento del importe correspondiente y cualquier insuficiencia en el fondo de garantía."

Tiene razón la Sala en su argumentación y ha de rechazarse el motivo. Tal como se argumenta en el fundamento transcrito, el margen de solvencia se prevé para asegurar la capacidad de la entidad para asumir sus compromisos y la infracción no está sometida a una verificación del carácter más o menos relevante de la insuficiencia detectada. En este sentido, se trata de un requisito cuantitativo objetivo y su mero incumplimiento está tipificado en el precepto aplicado. Estando probado -y no negado por la parte- que no se respetó el margen de solvencia requerido, la infracción queda acreditada. En consecuencia, ha de desestimarse el motivo.

Sobre el motivo quinto, relativo a la insuficiencia de las inversiones.

En este motivo el recurrente aduce que la Sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 40.4.d) de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados al haber aceptado que la resolución sancionadora fundamentase la comisión de la infracción contemplada en dicho artículo con total imprecisión respecto a los preceptos reguladores de las provisiones técnicas de prestaciones supuestamente incumplidos, ya que dicha resolución se refiere a que se consideraban infringidos "el artículo 16 del TRLOSSP y 39 y ss. del ROSSP". Señala el recurrente que el Reglamento aludido dedica veinte artículos a regular las provisiones técnicas, por la que la citada fundamentación debe reputarse absolutamente imprecisa e insuficiente para apreciar la existencia de la infracción.

La Sentencia se refiere a esta infracción en el siguiente fundamento de derecho:

" SEXTO: Sobre la supuesto infracción grave del artículo 40.4 d) del TRLOSSP consistente en "insuficiencia de las inversiones de cobertura de las provisiones técnicas, en cuantía superior al 5% pero inferior al 10%" .

En el hecho probado tercero de la resolución recurrida se imputa a MVA la comisión de la infracción "grave" prevista en el artículo 40. 4 d) TRLOSSP formulando la imputación en los siguientes términos:

"TERCERO: Ha quedado acreditado que la entidad, a cierre del ejercicio 2003, infradotó la provisión técnica para prestaciones en, al menos ,4.749.791 euros, esto es un 8,58% respecto a la provisión a constituir.

Ha quedado acreditado que, de no haber tomado en consideración la Inspección la denominada por la entidad "provisión complementaria" la infradotación de la provisión técnica de prestaciones para el ejercicio 2003 habría representado el 16,73%".

La resolución de 2 de marzo de 2006 (página 619 a 629 del expediente administrativo) a la vista del acta de inspección de 7 de octubre de 2005 ya constató esta deficiencia y así en el apartado E) indica:

"La provisión técnica para prestaciones constituida al cierre del ejercicio 2003 presenta una infradotación, de al menos, 4.749.791 euros que representa el 8,58% de la provisión a constituir."

Considera el recurrente que la ausencia de toda cita mínimamente precisa de los preceptos reglamentarios reguladores de las provisiones técnicas que se consideran incumplidos por MVA, así como la ausencia de toda explicación sobre el origen del supuesto déficit son suficiente para apreciar la inexistencia de la infracción.

1) En cuanto a la alegación relativa a la ausencia de toda cita mínimamente precisa de los preceptos reglamentarios reguladores de las provisiones técnicas, señalar que la resolución sancionadora indica en el fundamento de derecho III folios 268 y 269 de la resolución recurrida) las normas legales que se consideran infringidas (artículo 16 del TRLOSSP y 39 y ss del ROSSP y que la resolución de 2 de marzo de 2006 es la que recoge las deficiencias detectadas en las provisión de prestaciones.

Las provisiones técnicas están reguladas en el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (ROSSP) aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 noviembre 1998. Conforme al artículo 29.1 del ROSSP:

"Las provisiones técnicas deberán reflejar en el balance de las entidades aseguradoras el importe de las obligaciones asumidas que se derivan de los contratos de seguros y reaseguros. Se deberán constituir y mantener por un importe suficiente para garantizar, atendiendo a criterios prudentes y razonables, todas las obligaciones derivadas de los referidos contratos, así como para mantener la necesaria estabilidad de la entidad aseguradora frente a oscilaciones aleatorias o cíclicas de la siniestralidad o frente a posibles riesgos especiales".

En el artículo 29.2 se enumeran las provisiones técnicas y entre ellas la provisión de prestaciones que se define en el artículo 39 como:

"La provisión de prestaciones deberá representar el importe total de las obligaciones pendientes del asegurador derivadas de los siniestros ocurridos con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio y será igual a la diferencia entre su coste total estimado o cierto y el conjunto de los importes ya pagados por razón de tales siniestros".

A su vez la provisión de prestaciones está integrada por la provisión de prestaciones pendientes de liquidación o pago, la provisión de siniestros pendientes de declaración y la provisión de gastos internos de liquidación de siniestros.

2) En cuanto a la alegación de la ausencia de toda explicación sobre el origen del supuesto déficit en los antecedentes de la OM se indica que el origen de ese déficit se recoge en el apartado E) de la resolución de la DGS de 2 de marzo de 2006 (páginas 619 a 628) que a su vez se remite al contenido del acta de inspección de 7 de octubre de 2005 (pagina 421 a 477 del expediente administrativo).

En esa acta de inspección, la Inspección "centra sus comprobaciones sobre las cuentas del ejercicio 2003 aprobadas por la Junta General Ordinaria de los socios mutualistas el 29 de mayo de 2004" (folio 1, pagina 421 del expediente).

En el apartado II.16 "provisión para prestaciones" (folios 34 a 42 del acta que se corresponde con la página 455 463 del expediente administrativo) expone como llega a determinar ese porcentaje de infradotación de al menos un 8,58% y que asciende neta de reaseguro a 4.749.791 euros distinguiendo entre cada una de las provisiones que integran la provisión para prestaciones:

a) La provisión de prestaciones pendientes de liquidación o pago cuyo déficit asciende a 3.569.206 euros.

b) La provisión de siniestros pendientes de declaración cuya infradotación asciende a 543.186 euros

c) la provisión de gastos internos de liquidación de siniestros cuya infradotación asciende a 29.112 euros.

a) En cuanto a la provisión para prestaciones pendientes de liquidación, la Inspección constata que gran parte de la infradotación se produce por la apertura en los ejercicios posteriores al de declaración de nuevos expediente en siniestros pendientes de liquidación o pago a 31 de diciembre de 2003 y que la insuficiencia de la provisión proviene del ramo de autos y en concreto la infradotación en los expedientes tipo LER (lesionados a terceros) y tipo RCM ( responsabilidad civil materiales).

b) En cuanto a la provisión de siniestros pendientes de declaración se aprecia en el cálculo efectuado por la entidad diferencias entre el número de siniestros ibnr que constan en los ficheros entregados para la justificación de dicho extremo y los tenidos en cuenta para el cálculo y por otra parte al coste medio de los siniestros declarados se le añade el importe de la provisión para gastos internos de liquidación de siniestros, concepto no incluido en el artículo 41.2 del ROSSP.

c) En cuanto a la provisión para gastos internos de liquidación de siniestros resulta que de las comprobaciones realizadas resulta que el número de siniestros pendientes ascendía a 31.863 en lugar de los considerados por la entidad 31.262 siniestros, por lo que existe una diferencia de 601 siniestros por lo que la provisión resulta infradotada en 29.112 euros.

La Inspección para calcular el porcentaje de infradotación de las provisiones técnicas dotadas a 31 de diciembre de 2003 ha tenido en cuenta la provisión complementaria que la entidad dotó a partir de noviembre de 2004 con carácter mensual (para el cálculo de la misma la entidad aplica el porcentaje de desviación de la provisión para prestaciones pendientes de liquidación o pago constituida a cierre del ejercicio anterior a la provisión para prestaciones pendiente de liquidación o pago a cierre del mes) pero considera la Inspección que es insuficiente para evitar las desviaciones en la provisión para prestaciones pendientes de liquidación por lo siguiente (folio 40 del acta de inspección que se corresponde con el 461 del expediente administrativo) en el que indica:

"Respecto a esta provisión complementaria cabe destacar:

-El porcentaje de insuficiencia obtenido (9,18%) no incluye la insuficiencia producida en los siniestros pendientes de liquidación declarados entre el 1 y 31 de enero 2004 ni la producida por siniestros reaperturado.

-No se aplica a todos los siniestros que continúan pendientes en el ejercicio 2004, tanto del ejercicio 2004 como del ejercicio 2003 o anteriores sino que solo se aplica a los siniestros declarados y ocurridos en el ejercicio 2004 que están pendientes a 30 de noviembre de 2004 c) el porcentaje de insuficiencia se calcula teniendo en cuenta todos los siniestros pendientes con independencia del ejercicio ocurrido. De haberse tenido en cuenta solamente los siniestros pendientes ocurridos en el ejercicio 2003 ( los mas próximos en el tiempo, en criterios de dotación de la provisión y en que el porcentaje de desviación es mayor ) el coeficiente de desviación a aplicar hubiera sido del 16,95% y no del 9,18%.d) la infradotación de las provisión no sólo se produce por la insuficiencia de la provisión dotada sino por aperturas de nuevos expedientes correspondientes a garantías distintas a las provisionadas, en siniestros ya conocidos por la entidad".

3) El recurrente en el escrito de demanda reproduce las alegaciones realizadas al acta de Inspección de 13 de enero de 2006 que señala que no han sido contestados en la resolución. Dichos argumentos y así se le indica en la resolución recurrida (folio 97, apartado 4) ya han sido rebatidos por la Dirección General de Seguros en dos ocasiones: El informe realizado por la Inspección el 13 de enero de 2006 en relación a la acta de inspección de 7 de octubre de 2005 (folios 587 a 599 del expediente administrativo) y que dio lugar a la resolución de 2 de marzo de 2006 y en el informe de 12 de septiembre de 2006 incorporado al expediente del recurso de alzada interpuesto por la entidad contra la resolución de 2 de marzo de 2006 y que se notificó a D. Juan Alberto (folios 504 a 520 del expediente administrativo RA758/06, tomo II de color amarillo). En concreto el recurrente alega lo siguiente:

3.1) La entidad provisiona adecuadamente ya que como queda demostrado en el siguiente cuadro (folio 74 de la demanda) el saldo es positivo a la entidad cuando liquida el siniestro, particularmente en los siniestros del 2003 existe un superávit del 23% siendo el superávit total de la entidad en un 30%. La Inspección en relación a ese cuadro informa que (folio 33 del informe que se corresponde con el folio 589 del expediente administrativo):

"Este cuadro no demuestra que la provisión para prestaciones pendientes de liquidación en su conjunto esté bien dotada pues los altos porcentajes de superavit de los años 1992 a 1996 corresponden a muy pocos siniestros y el lógico pensar que a 31.1.2.2003 transcurridos varios años la reserva se haya ido ajustando debidamente. Por otra parte, en los años posteriores a 1996 se constata una fuerte fluctuación en el superávit lo que podría ser indicativo de cambios bruscos en los criterios de provisionamiento de los siniestros.

Además si tenemos en cuenta no sólo los siniestros terminados sino también los siniestros pendientes a 31.12.2003 vemos que los superávits se convierten en déficit salvo en los ejercicios 2000 y 2001. Déficit que no se producen solamente en los últimos ejercicios (2002 y 2003) sino también en los siniestros de los ejercicios 1997, 1998 y 1999, siniestros que por tener y una larga trayectoria en el 2003 no deberían haber producido déficit."

3.2) La entidad provisiona adecuadamente y que como queda demostrado en el siguiente cuadro (siniestros declarados en el 2002 y 2003) el saldo es positivo a la entidad cuando liquida el siniestro, existiendo un superávit del 42% para los declarados en el 2002 y de un 24% para los declarados en el 2003 (cuadro primero del folio 76 de la demanda). La Inspección en relación a ese cuadro informa que (folio 38 del informe que se corresponde con la página 594 del expediente administrativo) que:

"Como puede apreciarse los porcentajes de superávit en los siniestros declarados en 2002 y 2003 terminados en dichos ejercicios son absolutamente dispares en el cuadro que figura en el acta y el que se refleja en el escrito de alegaciones, cuadro del que no se adjunta fichero.

Con independencia de lo señalado anteriormente, la entidad no alega nada respecto al déficit de los siniestros declarados en 2002 y 2003 pendientes."

3 3) la provisión complementaria con periodicidad mensual es suficiente para afrontar dichas desviaciones ya que se está aplicando sobre un porcentaje (9,18%) que es superior al porcentaje de desviación real existente en la entidad (cuadro segundo del folio 76 de la demanda). La Inspección en relación a ese cuadro informa que (folio 40 del informe que se corresponde con la página 596 del expediente administrativo) que:

"Cabe recordar que el cálculo de la insuficiencia de la provisión se efectúa por la entidad considerando la provisión para pendientes de liquidación o pago correspondiente a todos los siniestros pendientes mientras que la aplicación del porcentaje de desviación se realiza únicamente sobre la provisión de los siniestros pendientes de liquidación o pago correspondiente a los siniestros ocurridos en 2004 y declarados en 2004 que estén pendientes al cierre de cada mes".

3.4) Dicho porcentaje de aplicación que mensualmente permanece constante (9,18%) sí incluye las desviaciones producidas por los siniestros reaperturados tal y como se refleja en el siguiente cuadro (cuadro final pagina 76 e inicio 77 de la demanda). La Inspección en relación a ese cuadro informa que (folio 40 del informe que se corresponde con la página 596 del expediente administrativo):

"En el fichero de la provisión complementaria facilitado a la Inspección siniestro a siniestro no se encuentra ningún siniestro cuya fecha de ocurrencia y declaración sea anterior al ejercicio 2004, por lo que únicamente podrían estar incluidos los reaperturados pendientes del propio ejercicio 2004, si bien ello no se puede comprobar al carecer el fichero del campo relativo a la fecha de la posible reapertura del siniestro".

3.5) La provisión complementaria se debe aplicar a los siniestros ocurridos y declarados en el periodo 2004 ya que como se demuestra en el cuadro 1 (folio 74 de la demanda) a medida que se cierran siniestros, resulta un superávit que para el ejercicio 2003 es de un 23%. La Inspección señala que el superávit al que se refiere la entidad corresponde a los siniestros ocurridos y terminados en el ejercicio 2003, pero si se tienen en cuenta los siniestros pendientes a 31.12.2003 los superávit se convierten en déficit.

4) Indica el recurrente que una prueba de la adecuada dotación de la provisión para prestaciones es la auditoria externa sobre provisión por prestaciones elaborada por Towers Perrin-Tillighast. Pone de relieve el recurrente su carácter objetivo y resalta que dicho auditor "no ha sido elegido por MVA sino que ha sido impuesto por la Administración" para a continuación indicar que rechaza la valoración de ese informe de auditoria externa efectuada por la Administración ya que lo utiliza para sostener la existencia de déficit en la provisión por prestaciones (folio 78). Nada más dice el recurrente en relación al informe de Towers Perrin sino que a continuación hace referencia al informe de auditoría externa de Watson Wyatt que encargó MVA con posterioridad al emitido y señala la enorme relevancia del citado informe ya que las conclusiones del citado informe determinan la existencia de una infradotación que -computando la provisión complementaria dotada por MVA no considerada por el informe- fue de tal sólo 1.199.784 euros (un 2,59%) al cierre de 2003. mientras que al cierre de 2005 existía un superávit de 2.648.394 euros.

a) El informe de Towers Perrin fue emitido el 22 de mayo de 2006 (folios 1288 a 1550) y comienza señalando que "el objetivo de esta propuesta es responder al requerimiento de la DGS en su resolución al acta de inspección levantada a MVA con fecha 7 de octubre de 2005 con respecto a que MVA debe llevar a cabo una auditoria externa a realizar por un experto independiente a fin de remitir un escrito comprensivo de las actuaciones realizadas por MVA al objeto de superar las irregularidades descritas a continuación" y entre ellas la siguiente "la infradotación de la provisión para prestaciones asciende al menos a 4.749.791 euros y representa el 8,58% de la provisión a constituir" (folio 1295 y 1296 del expediente administrativo). Dicho informe en el apartado "conclusiones de la revisión de la provisión técnica para prestaciones" (pagina 1306 y 1307) estima una deficiencia global de las provisiones para prestaciones del ramo de automóviles de 4.749.000 netas de reaseguro cedido que representa una deficiencia de un 6,9% sobre el total de las provisiones técnicas de autos contabilizadas por Mutua Valenciana Automovilista al 31 de diciembre de 2005. La entidad procedió a realizar ese ajuste en sus cuentas formuladas al cierre del ejercicio 2005 tal como se indica en el apartado C) de la resolución de 27 de junio de 2006 (folio 1922 del expediente administrativo).

b) el informe de Watson Wyatt fue emitido en junio de 2006 (folios 2149 a 2196 del expediente administrativo) y su objetivo es "presentar las conclusiones derivadas de la estimación de la provisión de prestaciones, con exclusión de la provisión de gastos internos de liquidación, de siniestros de la MMA a 31 de diciembre de 2005 para los siniestros ocurridos con anterioridad a dicha fecha" (folio 2150). Dicho informe concluye que a 31 de diciembre de 2005 existe un déficit de 1,9 millones de euros netas de reaseguro lo que representa una deficiencia del 3% sobre el total de las provisiones analizadas. (folio 2154).

El recurrente pretende deducir de ese informe (véase cuadro al inicio del folio 80 de la demanda) que al cierre del ejercicio 2003 el déficit era de tal solo 1.119.784 euros (un 2,59%) y para ello parte de una insuficiencia de provisiones para el ejercicio 2003 de 8,14% a la que se suma la provisión complementaria tenida en cuenta por la Inspección (si fuera el déficit de ese importe no se hubiera cometido la infracción que exige que el déficit sea superior al 5%) y este informe de auditoría de Watson Wyatt fue objeto de análisis por la Dirección General de Seguros como consecuencia del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de junio de 2006 (RA 737/2006) cuya resolución desestimatoria del mismo incorporó un informe de la DGS de 11 de octubre de (folio 222 a 254 del tomo amarillo del expediente administrativo RA 737/06) en el que se indica:

" El cuadro incorporado por la entidad en su escrito de alegaciones (el mismo que reproduce en el folio 80 de la demanda) donde, partiendo de un porcentaje, a 31 de diciembre de 2005, de insuficiencia de la provisión de prestaciones del 8,14%, y adicionando a dicha desviación (de 3.787.585 euros) una provisión complementaria de 2.587.801, reduce el déficit a -1.199,784 euros, simplemente no se corresponde con la realidad de la entidad al cierre el ejercicio 2003, sobre la que, constató la Inspección según consta en el acta levantada el 7 de octubre de 2005, que existía una infradotación en la provisión de prestaciones del 16,73% la cual, una vez considerada la "provisión complementaria" dotada es el ejercicio siguiente, alcanzaba un valor de 4.749.791 euros, es decir un 8,58%, respecto a la provisión a constituir" .

Efectivamente ya que no explica el recurrente como parte de una insuficiencia de provisiones para el ejercicio de 2003 del 8,14%. Debe tenerse en cuenta que esa cifra se aproxima al importe por el que estima la Inspección que se infradotó la provisión técnica para prestaciones 8,58% pero en ese importe ha tenido en cuenta la Inspección la denominada por la entidad "provisión complementaria" .(si no lo hubiera tenido en cuenta la infradotación hubiera sido del 16.73%). En cambio el recurrente resta a esa cifra del 8,14% esa provisión complementaria no pudiendo constatar esta Sala si en la cifra inicial de la que parte el recurrente ya esta restada dicha provisión complementaria ya que el recurrente en el escrito de demanda se limita a indicar (folio 79) que esa cifra la extrae "de los cálculos sobre infradotación de la provisión efectuados por Watson Wyatt" .no existiendo en ese informe en relación al ejercicio 2003 un análisis de la provisión para prestaciones dotada por MVA y una estimación de provisión realizada por Watson Wyatt al objeto de determinar el déficit en la provisión para prestaciones a cierre del ejercicio 2003 sino que ese informe solo realiza una estimación de la provisión de prestaciones a 31 de diciembre de 2005 y la compara con la provisión de prestaciones dotada por MVA para apreciar un déficit del 3%. Por otra parte dicho informe de Watson Wyatt no ha tenido en cuenta una de las 3 provisiones técnicas por prestaciones (provisión de gastos internos de liquidación) sino solo dos de ellas. la provisión de prestaciones pendientes de liquidación o pago y la provisión de siniestros pendientes de declaración.

Apuntar que el resto de las alegaciones del recurrente en relación al Informe de Watson Wyatt que afirma no han sido convenientemente rebatidas ni por la propuesta de resolución ni por la resolución (Afirma el recurrente que si se observa el cuadro obrante en el folio 80 de la demanda se puede comprobar como, el déficit originario se ha ido controlando por la mejora en la gestión de siniestros y una política más atinada de provisiones, hasta reducir dicho déficit al 1,73% a 31 de diciembre de 2005, siendo a 31 de diciembre de 2006 dicho déficit inexistente) ya han obtenido la oportuna respuesta en el apartado A) de la resolución de 26 de octubre de 2006 (folios 2513 a 2515 del expediente administrativo) en los que se rechaza que a 31 de diciembre de 2005 existiera un superávit de 3.571.742 y en el ejercicio 2006 de 6.603.999 euros. No nos extendemos mas en relación a los ejercicios 2005 y 2006 ya que se insiste la infracción aquí analizada se refiere al ejercicio 2003 (únicamente apuntar que debe tenerse en cuenta que el hecho de que del análisis del informe de auditoria de Tower Perrin, la Administración concluya que ese importe de deficiencia global estimada en el ejercicio 2005 deba considerarse como mínimo, no tiene incidencia en este recurso contencioso-administrativo ya que ese dato es relevante en relación a la resolución de 27 de junio de 2006 que acuerda adoptar medidas de control especial (pagina 1921 a 1929 del expediente administrativo) que es la que pone de relieve ese hecho para valorar que el ajuste realizado como consecuencia del informe de auditoria de Towers Perrin no se considera suficiente y requiere a la entidad que subsane las deficiencias detectadas)." (fundamento de derecho sexto)

El artículo 40.4.d) de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados dice así:

" Artículo 40. Infracciones administrativas .

[...]

4. Tendrán la consideración de infracciones graves: [...]

d) El defecto en el cálculo o la insuficiencia de las inversiones para cobertura de las provisiones técnicas en cuantía superior al cinco por ciento, pero inferior al 10 por ciento."

El motivo no puede prosperar. Ha de tenerse presente que la infracción está definida en su configuración substancial por el referido artículo 40.4 del texto refundido, aunque sea el reglamento la disposición que da contenido concreto a las exigencias de inversiones. Y la referencia al artículo 39 y siguientes del Reglamento y a la resolución administrativa de 2 de marzo de 2.006, en la que se explicitaban la deficiencias detectadas por parte de la resolución sancionadora, excluyen que la resolución sancionadora causase indefensión al recurrente como consecuencia de la alegada imprecisión en su fundamentación normativa. No infringe por tanto la Sentencia recurrida el precepto legal invocado.

Sobre el motivo octavo, relativo al incumplimiento de determinados requerimientos de la Dirección General de Seguros.

En el motivo octavo el recurrente sostiene que se ha infringido el artículo 40.3.k) de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados , pues entiende que en las conversaciones entre los representantes de la entidad y la entonces Subdirectora General de Inspección se pudo dar pie al equivoco sobre la posibilidad de rectificar determinado ajuste contable que había sido ordenado por la resolución de 12 de abril de 2.004. Sostiene en este motivo que la Sentencia se remite a determinadas resoluciones emitidas por la Dirección General de Seguros negando toda discusión sobre los hechos y originando indefensión.

La Sentencia recurrida se refiere a esta alegación en los términos siguientes:

" DECIMOTERCERO: En relación a la infracción consistente en "El reiterado incumplimiento de los acuerdos o resoluciones emanados de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones"

En el hecho probado sexto de la resolución recurrida (folio 266) se imputa a MVA la comisión de la infracción "muy grave" prevista en el artículo 40 TRLOSSP, formulando tal imputación en los siguientes términos:

"Ha quedado acreditado que MVA incumplió el requerimiento primero del contenido en la resolución de 12 de abril de 2004 relativo al ajuste contable exigido por importe de 163.643,31 euros en concepto de dotación a la provisión de créditos fiscales, sociales y otros.

Ha quedado acreditado que MVA incumplió el requerimiento cuarto de la resolución de 27 de junio de 2006 relativo a la remisión a este Centro Directivo del escrito de actuaciones llevadas a cabo por la entidad para superar las irregularidades puestas de manifiesto en el acta de 7 de octubre de 2005 respecto a la base de calculo de las aportaciones al contrato de seguros colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida.

Ha quedado acreditado que MVA incumplió el requerimiento quinto de dicha resolución que exigía al Director de la entidad D. Juan Alberto , que pusiera en conocimiento de la Junta General de Mutualistas el contenido de dicha resolución. (folio 136 de la resolución")"

Se va a analizar por separado cada uno los incumplimientos:

a) En relación al ajuste contable exigido por la resolución de 12 de abril de 2004 por importe de 163.643,31 alega el recurrente que el ajuste contable impuesto por la resolución de 12 de abril de 2004 por valor de 163.643,31 euros se corresponde con el IVA que MVA abonó erróneamente y que MVA tiene derecho a la devolución del IVA satisfecho erróneamente por lo que al deshacer el asiento contable el día 18 (10/2004 no incurrió en ningún incumplimiento. Esta alegación no puede ser estimada por cuanto no se puede discutir en este recurso si era o no procedente realizar el ajuste contable por cuanto ese ajuste contable se ordenó mediante una resolución de la Dirección General de Seguros de 12 de abril de 2004 que gozaba de presunción de validez y fue confirmada en alzada por resolución del Secretario de Estado de Economía de 25 de junio de 2004 (habiéndose desestimado el recurso contencioso-administrativo por sentencia de 26 de marzo de 2008 de la sección sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 1222/2004 ).

b) En relación al incumplimiento del requerimiento cuarto de la resolución de 27 de junio de 2006 respecto a la base de calculo de las aportaciones al contrato de seguros colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida.

Se imputa este cargo por cuanto sólo después de haber transcurrido más de un año desde la solicitud de regularización de las aportaciones efectuadas tuvo lugar el cumplimiento en este punto la resolución.

Así consta en la OM recurrida (folio 140 y 141) que en escrito de 20 de noviembre de 2006 realizó un cálculo del exceso de aportación al seguro colectivo de 895.473 euros. Por resolución de 7 de marzo de 2007 se indica al recurrente que las aportaciones realizadas en el periodo 2002 a 2005 no estaban justificadas. Por escrito de 4 de mayo de 2007 MVA después de justificar la improcedencia de la devolución de la aportación al seguro colectivo por importe de 1.389.566 considera cumplido el requerimiento de regularización de la aportación mediante una reintegración neta a MVA por importe de 185.000 euros fruto de considerar una obligación de reintegro al cierre del ejercicio de 2005 de 895.473 euros y una aportación de 710.473 euros para el ejercicio 2006. La resolución de 14 de mayo de 2007 declara la obligación de cumplir la resolución de 7 de marzo de 2007 que exigía la devolución de 1.386.566 euros con independencia del resultado del proceso de revisión en vía administrativa o contencioso-administrativa. MVA procede a exigir a ASEGURADORA VALENCIANA SA el retorno del exceso de las aportaciones mediante cartas de 25 de abril y 24 de mayo, siendo abonadas el 4 de mayo y 14 de septiembre de 2007.

Alega el recurrente que este cargo no aparece recogido en el pliego de cargos y se ha introducido de forma extemporánea en la propuesta de resolución, lo que ha sido contestado en la resolución sancionadora (folio 273) y así se remite al articulo 16.3 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora donde se prevé que sea la propuesta de resolución el documento a través del cual se notifique al inculpado cualquier modificación en la determinación de los hechos, de su posible calificación jurídica, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción consecuencia de la instrucción del procedimiento.

Alega el recurrente que es improcedente la exigencia de devolución de primas, que no existieron irregularidades contables, que la resolución de 2 de marzo de 2006 es contradictoria, que es improcedente la devolución de la aportación al seguro colectivo con un único participe y en la cuantía que se ordena de 1.386.566 euros.

Estas alegaciones no pueden ser examinadas en este recurso contencioso-administrativo por cuanto con independencia de que sean o no conformes a derecho las resoluciones de la Dirección General de Seguros de 12 de abril de 2004, 27 de junio de 2006, 7 de marzo de 2007 las mismas son ejecutivas y por tanto el recurrente está obligado a cumplirlas teniendo en cuenta que conforme al artículo 57 de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común "se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten" . Así se le indica por la propia Administración en la resolución de 14 de mayo de 2007 que en relación al escrito de MVA en que alegaba la improcedencia de la devolución de 1.386.566 euros establecida por resolución de 7 de marzo de 2007 señalaba la presunción de validez y el obligado cumplimiento con independencia del resultado del proceso de revisión en vía administrativa o contencioso- administrativa. La resolución aquí recurrida y en relación a este cargo no sanciona al recurrente por irregularidades en la aportación al seguro colectivo sino por incumplimiento de una resolución que requería realizar determinados ajustes en esas aportaciones a la vista de resoluciones de la Dirección General de Seguros anteriores que detectaron esas irregularidades y gozan de presunción de validez.

Señala el recurrente que ha cumplido todos los requerimientos formulados por las resoluciones de la DGSFP en relación a los ajustes de las aportaciones al contrato de seguros colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida. Ciertamente el recurrente presentó varios escritos 21 de septiembre de 2006, 20 de noviembre de 2006, 4 de mayo de 2007, pero en ninguno de ellos consta que diera cumplimiento en relación a lo que claramente se establecía en la resolución de 27 de junio de 2006 respecto a la improcedencia de haber efectuado aportaciones en los ejercicios 2002,2003 y 2004 al seguro colectivo para instrumentación de compromisos por pensiones con un único participe su Director General (fijado en un 10% de sobre los incrementos de fondos propios) ya que en dichos años había habido pérdidas. Así se indica al final del apartado E) (folio 1926 de la resolución recurrida:

"Todo lo anterior pone de manifiesto que el Consejo de Administración de la entidad ha acordado aportaciones a este fondo, sin tener en cuenta las resoluciones de este Centro Directivo de 12 de abril de 2004 y 3 de marzo de 2006 que fijaban el resultado de la entidad para los ejercicios 2002, 2003 y 2004 en pérdidas , por lo que no se habría producido ningún incremento en los fondos propios, respecto del ejercicio anterior y en consecuencia no se habría producido el supuesto de hecho que justificaría las aportaciones realizadas".

En efecto en el escrito de 21 de septiembre de 2006 sólo propone modificar el sistema de cálculo de la aportación y proceder a la regularización con arreglo al resultado obtenido y en escrito de 20 de noviembre de 2006 cifra el exceso de la aportación al seguro obligatorio en 895.473 euros, pero la calcula partiendo de un resultado del ejercicio distinto al que se indicaba en la resolución de 27 de junio de 2006 (perdidas en 2002 ,2003 y 2004). Ante ese hecho la DGS tuvo que dictar una nueva resolución en la que claramente se le indicaba que las aportaciones en el periodo 2002 a 2005 que ascendían a 1.389.566 euros no estaban justificadas por existir pérdidas y sólo ser procedente realizar aportaciones si existe un incremento en los fondos propios El recurrente en escrito de 4 de mayo de 2007 hace caso omiso y considera que la obligación de reintegro es sólo la fijada en su escrito de 20 de noviembre de 2006 (895.473 euros). Es necesario que se dicte otra resolución por la DGS el 14 de mayo de 2007 en que se le reitera su obligación de reintegrar 1.386.566 euros, cuando finalmente procede a iniciar los trámites para dar cumplimiento a ese requerimiento.

c) En relación al tercer hecho relativo a que el Director de la entidad D. Juan Alberto , pusiera en conocimiento de la Junta General de Mutualistas el contenido de dicha resolución hay que indicar que la resolución de 27 de junio de 2006 (página 1921 a 1929 del expediente administrativo) en su apartado QUINTO (página 1928) establecía lo siguiente:

"Requerir al Director General de la entidad que dé a conocer la letra E) de la presente resolución a la Junta General de Mutualistas, en base lo establecido en el artículo 119 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , debiendo remitir en el plazo de DIEZ DIAS, a partir de la celebración de la primera reunión que se celebre por este órgano social, copia del acta de la citada reunión".

La letra E) de la resolución de 27 de junio de 2006 decía lo siguiente

"Tal como quedaba recogido en la Resolución de 2 de marzo de 2006, la entidad ha contratado un seguro colectivo para instrumentación de compromisos por pensiones de aportación definida con un único partícipe, su Director General, en el que aporta, en concepto de compromiso por jubilación, el importe del 10% sobre los incrementos de los fondos propios, fondos mutuales, reservas y otros conceptos afines, incrementándose anualmente las aportaciones ya consolidadas cada cierre de ejercicio.

La prima inicial ascendió a 1.098.145 euros importe obtenido de aplicar el 10% del incremento del fondo mutual de los ejercicios anteriores a 2000 y a partir del ejercicio 2000 de aplicar el 10% al incremento de fondos propios después de impuestos.

Según consta en el acta de la reunión del Consejo de Administración del día 17 de febrero de 2005, se cambia el sistema de cálculo y para hallar el incremento de los fondos propios, se comparan los fondos propios antes de impuestos y de la propia dotación de la provisión existentes a 31 de diciembre de 2004, con los fondos propios después de impuestos y provisión , existentes a 31 de diciembre de 2003 aplicando este nuevo criterio a la aportación a efectuar en el ejercicio 2004 y los dos ejercicios anteriores ( 2002 y 2003) ascendiendo el capital constituido a 2.607.361 euros a 28 de febrero de 2005.

En la memoria correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio 2005 se señala que durante el ejercicio 2006 se han realizado nuevas aportaciones por importe de 871.545 euros correspondiente a devengos provisionados en ejercicios anteriores.

Todo lo anterior pone de manifiesto que el Consejo de Administración de la entidad ha acordado aportaciones a este fondo sin tener en cuenta las resoluciones de este Centro Directivo de 12 de abril de 2004 y 3 de marzo de 2006 que fijaban el resultado de la entidad para los ejercicios 2002, 2993 y 2004 en pérdidas, por lo que no se habría producido ningún incremento en los fondos propios respecto del ejercicio anterior y en consecuencia no se habría producido el supuesto de hecho que justificaría las aportaciones realizadas"

Según consta en el acta notarial de la reunión de dicha Junta General de 28 de junio de 2006, aportada por escrito de 10 de julio de 2006 a la DGSP del mismo año en relación a este punto consta lo siguiente (Los datos son los que constan en el folio 143 y 272 de la OM recurrida). Hubo una intervención de D. Matías en relación con los honorarios y el fondo de pensiones en el que se dice (folio 143):

"Es un fondo de pensiones que se ha formado desde que la Mutua entre en beneficios, porque como dijo un anterior Consejero, Don Fabio , hasta la llegada del Señor Juan Alberto hace unos la Mutua era un barco a la deriva y en la actualidad el Presidente ha conseguido enderezarla. los datos de solvencia de la compañía hablan por si solos y la retribución del Presidente está en línea con el mercado. La retribución es el reflejo de los premios u honores que pueden ser valorados en una organización de la que el Presidente es líder indiscutible. Los asesores externos han considerado que dicha retribución acorde con el mercado y con los resultados obtenidos en los últimos años. Hoy la Mutua es una empresa envidiable y la retribución es un reconocimiento al sacrificio realizado por el Presidente también en su vida personal".

Asimismo se añadió:

"Como consecuencia del cambio de criterio contable por parte de la Dirección General de Seguros , que se encuentra recurrido, las pérdidas imputadas a la entidad, que lo son por ajustes contables de ejercicios anteriores , tendrían un efecto en la misma que deberá regularizarse oportunamente" .

La resolución recurrida considera que se ha incumplido este requerimiento ya que D. Juan Alberto en lugar de dar lectura al contenido íntegro de la resolución y poner en conocimiento de la Junta General los términos de la misma se limitó a explicar las razones de su retribución y sólo de manera velada puso de manifiesto los ajustes que debía realizarse en las aportaciones al fondo para la instrumentalización de los compromisos por pensiones detallando la información de la que quedaron privados de conocer los mutualistas ( folio 272 y 273 de la OM) :

El recurrente en el escrito de demanda en relación a este incumplimiento se remite a las alegaciones efectuadas en el apartado 5 de contestación del pliego de cargos y que vienen referidos a la improcedencia de acordar el requerimiento con base al artículo 119 ROSSP, que el requerimiento fue cumplimentado en la Junta General que ovacionó durante varios minutos al Presidente y que el mismo fue cumplimentado de manera adecuada dado los términos tan amplios en que estaba redactado.

No se puede analizar en este recurso si era o no procedente el requerimiento efectuado en la resolución de 26 de junio de 2007 conforme a lo establecido en el artículo 119 ROSSP dado que esa resolución gozaba de presunción de validez y era ejecutiva y no incurría en nulidad manifiesta ya que se realizó dicho requerimiento al amparo del artículo 119 ROSS que establece que:

"Los representantes legales de las entidades inspeccionadas deberán dar cuenta del acta de inspección y de la resolución de la Dirección General de Seguros al Consejo de Administración u órgano similar, en la primera reunión que celebre después de aquellas. Igualmente deberán dar cuenta de tales documentos a la Junta General o Asamblea General cuando así lo disponga la citada resolución",

El requerimiento era preciso y concreto y era poner en conocimiento de los socios los siguientes extremos a) la suscripción de un contrato de seguro colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida con un único participe (D. Juan Alberto ) por el que se aporta en concepto de compromiso de jubilación, el importe del 10% sobre los incrementos de fondos propios, incrementándose anualmente las aportaciones consolidadas cada cierre del ejercicio, b) que la prima inicial del contrato fue de 1.098.145 euros, y c) el cambio del sistema de las aportaciones anuales d) el importe de las aportaciones realizadas en el año 2006 correspondientes a devengos provisionados en ejercicios anteriores y e) la circunstancia de haber acordado el Consejo de Administración aportaciones al fondo sin haber tenido en cuenta el contenido de las resoluciones de 12 de abril de 2004 y 2 de marzo de 2006 que fijaban el resultado de la entidad para los ejercicios 2002, 2003 y 2004 en pérdidas, a consecuencia de las cuales no se produjo incremento en los fondos propios del ejercicio anterior y por ende el supuesto de hecho que justificaría las aportaciones realizadas.

El hecho de que se ovacionara al Presidente tras cumplir el requerimiento, es un indicio de que el mismo no fue debidamente cumplimentado teniendo en cuenta que si se hubiera dado lectura al apartado E) de la resolución de 27 de junio de 2006 los asistentes hubieran tenido conocimiento de que según la Dirección General de Seguros los resultados de la entidad para los ejercicios 2002, 2003 y 2004 era de pérdidas, que ese hecho se puso de relieve en resoluciones de la DGS y que a pesar de ello el Consejo de Administración acordó realizar aportaciones al contrato de seguros colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida siendo el único partícipe el Presidente de la entidad, siendo el capital constituido a 28 de febrero de 2005 de 2.607.361 euros." (fundamento de hecho décimotercero)

Por su parte el precepto que cuya infracción se le achaca al recurrente reza así:

"Artículo 40. Infracciones administrativas .

[...]

3. Tendrán la consideración de infracciones muy graves: [...]

k) El reiterado incumplimiento de los acuerdos o resoluciones emanados de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones."

Como puede comprobarse de la lectura del fundamento que se ha transcrito, la Sala sentenciadora no rechaza la discusión de puntos de hecho limitándose a remitirse a determinadas resoluciones, como afirma la parte recurrente, que por su parte no expresa en el propio motivo qué hechos declarados probados hubiera pretendido desmentir. Lo que afirma la Sala en relación con las resoluciones de 12 de abril de 2.004, de 2 de marzo de 2.006 y de 27 de junio de 2.006 es que no puede discutirse en este procedimiento si los requerimientos que en su momento se le hicieron en las mismas eran o no ajustados a derecho, en la medida en que no fueron recurridas; esto es, en la medida en que la aseguradora no impugnó los requerimientos aprobados en las resoluciones a las que se refieren la Sentencia, tales requerimientos eran ejecutivos y su incumplimiento suponía efectivamente la infracción por la que se le ha sancionado. Tal argumentación es acertada y no supone que la parte no haya podido discutir la comisión de la infracción, esto es, si efectivamente había o no cumplido con tales requerimientos -no sobre si éstos eran correctos-, cuestión a la que no se refiere para nada en el motivo de casación. Por lo demás, la Sentencia justifica razonadamente el incumplimiento de los referidos requerimientos.

El motivo ha de ser pues desestimado.

Sobre el motivo noveno, relativo a la responsabilidad de los directivos.

En el motivo noveno el recurrente aduce la infracción del artículo 42.1 del texto refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados en relación con las infracciones relativas al déficit en el margen de solvencia (cargo 1º), al déficit en las provisiones técnicas (cargo 4º) y a las deficiencias en la organización administrativa y contable (cargo 3º), al tratarse de hechos o circunstancias ajenas a su responsabilidad.

La Sentencia impugnada trata el tema de la responsabilidad personal del directivo sancionado en el siguiente fundamento:

" DECIMOCUARTO: Acreditado que concurren los elementos objetivos del tipo de la infracción imputada procede examinar si se puede considerar responsable de dichas infracciones al recurrente. En el fundamento de derecho VIII de la resolución sancionadora se indica lo siguiente:

"D. Juan Alberto de conformidad con el artículo 42.1 del TRLOSSP, es responsable de las infracciones muy graves y graves imputadas a la entidad al haber actuado con dolo o, al menos con negligencia en la comisión de las conductas infractoras. En concreto, y al menos para el caso de las infracciones consistentes en las deficiencias en la organización y contable , o en los procedimientos de control externo, la falta de veracidad en los datos o documentos que la entidad aseguradora debió administrar a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ; y en el incumplimiento reiterado de resoluciones emanadas desde el mismo Centro Directivo, la conducta del imputado fue dolosa ya que, conocedor de las irregularidades detectadas (las cuales se pusieron en conocimiento del imputado a través de las sucesivas resoluciones emanadas desde el órgano Supervisor), respondió a una voluntad manifiesta el incumplimiento de los preceptos legales invocados, la cual ha quedado acreditada en el expediente a través de actas del Consejo de Administración y dado el carácter continuado en el tiempo de la comisión de las infracciones señaladas. Respondió , al menos , a una conducta negligente-si se atiende al especial grado de honorabilidad y condiciones necesarias de cualificación o experiencia profesionales exigidas para el ejercicio de la dirección de entidades aseguradoras conforme al artículo 15 del TRLOSSP -, las infracciones cometidas en materia de cálculo de provisiones técnicas y deficiencias en el margen de solvencia, que provocaron resultados injustos y contrarios a la normativa, derivadas de la actuación, entre otros , del imputado D. Juan Alberto ."

El artículo 40.1 a) del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados establece:

"Se considerarán:

a) Cargos de administración los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración, y cargos de dirección sus directores generales o asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que desarrollen en la entidad funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados del mismo."

El artículo 42 de la citada Ley establece:

"Art. 42. Responsabilidad de los que ejercen cargos de administración y dirección.-1. Quien ejerza en la entidad aseguradora y demás entidades enumeradas en el artículo 40.1 cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cometidas por las mismas cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente, salvo la infracción tipificada en la letra j) del número 4 del artículo 40, que será directamente imputable a los mismos.

2. A los efectos de lo dispuesto en el número anterior, no serán considerados responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades aseguradoras y demás enumeradas en el artículo 40.1 quienes ejerzan cargos de administración, en los siguientes casos:

   a) Cuando quienes formen parte de órganos colegiados de administración no hubieran asistido por causa justificada a las reuniones correspondientes o hubiesen votado en contra o salvado su voto en relación con las decisiones o acuerdos que hubiesen dado lugar a las infracciones.

   b) Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones directivas en la entidad.

   Alega el recurrente que no concurre conducta dolosa o negligente por los siguientes motivos:

   a) Las supuestas infracciones imputadas a MVA se derivan de actuaciones de la entidad aseguradora en las que D. Juan Alberto no ha intervenido en modo alguno o bien se derivan del propio devenir empresarial adverso de MVA sin que exista una conducta específica del alegante que le convierta en responsable de la infracción.

   b) La firma de las cuentas anuales no convierten al demandante en responsable de las infracciones porque los cargos de administración de las empresas tienen la obligación de formular y presentar las cuentas en todo caso, aunque arrojen resultados negativos y porque las cuentas anuales fueron auditadas por AUDIHISPANA SA quien informó favorablemente.

   c) La resolución sancionadora incurre en una auténtica responsabilidad objetiva presumiendo iuris et de iure la culpabilidad en cualquier incumplimiento de normas de supervisión de entidades aseguradoras por el mero hecho de ser administrador de las mismas.

   d) Aunque se entendiera que existió un incumplimiento de normas de supervisión de entidades aseguradoras, la aplicación de las mismas era razonable y por tanto es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de la divergencia interpretativa razonada como excluyente de culpabilidad ( STS de 6 de junio de 2008 ).

   Estas alegaciones del recurrente no pueden prosperar por cuanto:

   1) Hay que precisar que no se le ha sancionado al recurrente por el hecho de que las cuentas anuales arrojen un resultado negativo ya que el expediente de medidas de control especial 1/06 abierto a la entidad mediante resolución de 2 de marzo de 2006 deriva de no haber reflejado en las cuentas anuales la deficitaria situación patrimonial de la entidad. (al cierre del ejercicio 2002 perdidas acumuladas de 9.600.346,59 euros que representa el 62% del fondo mutual, al cierre del ejercicio 2003 pérdidas acumuladas por importe de 13.706.353 euros cifra que representa el 70% del fondo mutual) y asimismo perdidas en el ejercicio 2004 (al existir una infradotación de la provisión para prestaciones dotada al cierre del ejercicio 2004 de al menos 3.994.159 euros). En todos estos años la entidad había declarado beneficios.

   2) Hay que tener en cuenta que 5 miembros del Consejo de Administración D. Roque , D. Valeriano y D. Carlos Miguel , D. Juan Miguel en periodos distintos procedieron a presentar su dimisión y todos ellos insisten en el hecho de que era D. Juan Alberto quien concentraba los poderes de representación, gobierno, gestión, dirección y ejecución de MVA. Así D. Alfredo (vocal del Consejo de Administración desde el 8 de junio de 1998 a 20 de julio de 2005) indicó que su labor como consejero (folio 145 de la resolución recurrida que se remite a su vez a la propuesta de resolución):

   "se vio truncada desde el momento en que D. Juan Alberto empezó a concentrar en su persona todos los campos de administración, gestión y ejecución de MVA". "los aspectos relevantes de la entidad que eran sometidos a información o consideración del consejo siempre pasaban por el tamiz de D. Juan Alberto , llegando a los vocales del consejo información escasa y sesgada, situación que provocaba numerosas tensiones en el seno del mismo, dada la actitud que adoptaba el Presidente y Consejero Delegado ante preguntas y ampliaciones de información formuladas por los vocales".

   Por otra parte en el acta de la Junta General de 28 de junio de 2006 otro Consejero D. Matías para justificar las retribuciones del Presidente reconoce que el Presidente es "líder indiscutible" en la organización (folio 143 OM recurrida)

   3) El hecho de que las cuentas anuales hayan sido auditadas no exime al recurrente de responsabilidad por las infracciones imputadas. Debe tenerse en cuenta que otro miembro del Consejo de Administración D. Juan Miguel presento el 25 de mayo de 2005 escrito de renuncia al cargo oponiéndose a que "mi firma avale unas cuentas anuales cuya concordancia con la imagen fiel de la Compañía me suscita serias dudas" .

   4) No se aprecia una discrepancia interpretativa razonable. El recurrente después de recoger la jurisprudencia sobre este tema hace referencia exclusivamente a las provisiones técnicas y señala que dotó una provisión que fue suficiente para atender todos los siniestros declarados y producidos en el ejercicio y que fue considerado suficiente por una auditoria externa (con un déficit inferior al 3%). Nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho en el que se analiza los elementos objetivos de la infracción consistente en "insuficiencia de las inversiones de cobertura de las provisiones técnicas, en cuantía superior al 5% pero inferior al 10%" en la que se recoge que esa provisión no fue suficiente (una infradotación de 4.749.791 euros, esto es un 8,58% respecto a la provisión a constituir) y se desvirtúa el informe de Watson Wyatt al objeto de determinar el déficit en la provisión para prestaciones a cierre del ejercicio 2003. Ciertamente no puede asegurarse que el coste último de los siniestros no exceda de las estimaciones realizadas por la entidad y que ha tenido en cuenta para efectuar las provisiones pero lo que sí es exigible a la entidad que para calcular el importe de las provisiones técnicas para prestaciones parta de técnicas e hipótesis prudentes y razonables lo que parece que no ha sucedido en este caso ya que como señala la resolución de 27 de junio de 2006 el informe de Towers Perrin de 22 de mayo de 2006 señala que los principales motivos de desvío son la valoración insuficiente del riesgo de indemnizaciones totales, el riesgo de intereses, los escasos supuestos de consignación enervatoria en el plazo previsto por la ley o las transacciones extrajudiciales y la falta de decisión en el ajuste de provisiones elevadas y/o una confianza en el final exitoso de las transacciones amistosas que conlleva que no ajusten las provisiones a su coste último.

   5) La resolución sancionadora no incurre en una auténtica responsabilidad objetiva presumiendo iuris et de iure la culpabilidad en cualquier incumplimiento de normas de supervisión de entidades aseguradoras por el mero hecho de ser administrador de las mismas. Sólo hay que constatar que varios miembros del Consejo de Administración inicialmente imputados en el pliego de cargos finalmente no fueron considerados responsables de las infracciones inicialmente imputadas Fabio , D. Valeriano , D. Alfredo , D. Roque y D, Carlos Miguel . Hay que tener en cuenta que tal como se recoge en la resolución recurrida D. Juan Alberto , Presidente de la Mutua desde 21 de noviembre de 1997, era también el Director General de la compañía, y la persona que ejercía su administración efectiva y gobierno, con quien se trataban todos los asuntos de su gestión ordinaria, hecho que no ha negado el recurrente y queda corroborado con el testimonio de otros consejeros." (fundamento de derecho décimocuarto)

   El precepto invocado es del siguiente tenor:

   "Artículo 42. Responsabilidad de los que ejercen cargos de administración y dirección .

1. Quien ejerza en la entidad aseguradora y demás entidades enumeradas en el artículo 40.1 cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cometidas por ellas, cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente, salvo la infracción tipificada en el artículo 40.4.j), que será directamente imputable a aquel.

2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no serán considerados responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades aseguradoras y demás enumeradas en el artículo 40.1 quienes ejerzan cargos de administración, en los siguientes casos:

   a) Cuando quienes formen parte de órganos colegiados de administración no hubieran asistido por causa justificada a las reuniones correspondientes o hubiesen votado en contra o salvado su voto en relación con las decisiones o acuerdos que hubiesen dado lugar a las infracciones.

   b) Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones directivas en la entidad.

3. Con independencia de la sanción que corresponda imponer a la entidad, por la comisión de infracciones muy graves podrá imponerse una de las siguientes sanciones a quienes ejerzan cargos de administración, de hecho o de derecho o de dirección en ella, y sean responsables de dichas infracciones:

   a) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad aseguradora, por un plazo máximo de 10 años.

   b) Suspensión temporal en el ejercicio del cargo por plazo no inferior a un año ni superior a cinco años.

   c) Multa, a cada uno de ellos, por importe no superior a 90.000 euros.

   No obstante lo dispuesto en este apartado, en el caso de imposición de la sanción prevista en el párrafo a) podrá imponerse simultáneamente la sanción prevista en su párrafo c).

4. Con independencia de la sanción que corresponda imponer a la entidad, por la comisión de infracciones graves podrá imponerse una de las siguientes sanciones a quienes ejerzan cargos de administración de hecho o de derecho, o de dirección en ella, y sean responsables de la infracción:

   a) Suspensión temporal en el ejercicio del cargo por plazo no superior a un año.

   b) Multa, a cada uno de ellos, por importe no superior a 45.000 euros. Esta sanción podrá imponerse simultáneamente con la prevista en el párrafo a) anterior.

   c) Amonestación privada.

   d) Amonestación pública."

   El recurrente parece entender en la sucinta fundamentación del motivo que los hechos sobre los que versan las infracciones a las que se refiere no responden a actuaciones personales suyas -o de ningún directivo en particular- y, en consecuencia, no podía ser sancionado por tales cargos.

   De la detenida argumentación de la Sentencia se deduce, por el contrario, la directa intervención de don Juan Alberto tanto en la gestión ordinaria de la entidad sancionada como en la adopción de toda decisión relevante de la misma, por lo que no puede negar su responsabilidad en las infracciones sobre provisiones y márgenes o sobre las deficiencias organizativas de la aseguradora. Unas y otras circunstancias son sin duda consecuencia de la gestión y decisiones de los directivos de la compañía aseguradora, cuya principal responsable resultaba ser precisamente el recurrente. Por otra parte debe señalarse que en casación no es posible revisar las apreciaciones de hecho o los hechos declarados probados efectuados en la instancia, y en lo que al presente motivo respecta, la intervención y responsabilidad personal del recurrente en los hechos de los que derivan las infracciones a las que se hace referencia están claramente afirmadas por la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho reproducido como hechos probados.

   Por tanto, previendo la ley la responsabilidad personal de los directivos por las infracciones en que pueda incurrir una entidad aseguradora, y dadas las circunstancias declaradas probadas por la Sentencia impugnada sobre la intervención personal del recurrente en las decisiones de la compañía sancionada, no se advierte ninguna infracción del precepto legal alegado.

Sobre el motivo décimo, relativo a los criterios de graduación de las sanciones.

En el décimo motivo el recurrente aduce que la Sentencia impugnada ha conculcado el artículo 43 del texto refundido. Argumenta que la Sala de instancia ha validado la imposición del máximo número de sanciones posibles y todas ellas en el máximo grado posible y justifica su discrepancia sobre la ponderación de las circunstancias agravantes efectuada en la Sentencia.

La Sentencia impugnada valoraba las circunstancias modificativas de la responsabilidad en el siguiente fundamento:

" DECIMOQUINTO: Considera el recurrente que en cuanto al criterio de graduación de las sanciones que la resolución sancionadora a) Aprecia que concurren cuatro "circunstancias de agravación" cuando amen de reiterar los mismos hechos para tres de ellas (lesión del non bis in ídem) no aporta prueba alguna de la concurrencia de tres de las mismas b) Omite cualquier mención a circunstancias de atenuación, cuando concurren al menos cinco de las doce que regula la Ley aplicable y c) Atribuye la consideración de "muy cualificadas" a tres de las circunstancias de agravación limitándose a emplear dicha expresión, sin motivación de ningún tipo.

La resolución sancionadora en este punto señala lo siguiente:

"Ha quedado probada la responsabilidad administrativa especialmente cualificada de D. Juan Alberto en la comisión de las conductas infractoras imputadas, dado el especial grado de responsabilidad que concurre en el interesado y el alcance de la representación de éste en la entidad aseguradora, previstas en las letras a) y b) del apartado 2. del artículo 43 del TRLOSSP. Igualmente, para el imputado, se considera circunstancia agravante especialmente cualificada el volumen de ganancias obtenidas por la comisión de los actos u omisiones constitutivos de infracción, prevista en la letra c) del apartado 1 del citado artículo.

El especial grado de responsabilidad en los hechos objeto de este expediente sancionador se pone de manifiesto en tanto que D. Juan Alberto , Presidente de la Mutua desde 21 de noviembre de 1997, era también el Director General de la compañía y la persona que ejercía su administración efectiva y gobierno, con quien se trataban todos los asuntos de su gestión ordinaria.

Al respecto, ha de tomarse en consideración que D. Juan Alberto , junto con los señores D. Ovidio y D. Severiano , han utilizado en reiteradas ocasiones al Consejo de Administración de la aseguradora para vestir de legalidad acciones que habían llevado a cabo previamente por la dirección efectiva de la entidad, de la que ellos eran titulares. Igualmente, en relación a esta agravante especialmente cualificada, se ha constatado que, en ocasiones las decisiones adoptadas en el seno del Consejo no eran ejecutadas por la dirección efectiva de la entidad.

El alcance de la representación del interesado en la entidad aseguradora deriva de la condición de Consejero Delegado de D. Juan Alberto , desde el 14 de abril de 2000, siendo Presidente de la entidad. Como tal, era la persona que, ante los dos órganos de gobierno de la entidad, el Consejo de Administración y la Asamblea de Mutualistas, planteaba las cuestiones relativas a la Mutua y solicitaba la ratificación de sus actuaciones.

El volumen de las ganancias obtenidas por la comisión de los actos y omisiones constitutivos de infracción a favor de D. Juan Alberto se pone de manifiesto en la cuantía de las cantidades percibidas en concepto de retribución bruta por dedicación a la mutua que, en el caso del imputado era la suma de dos componentes sueldos y salarios, dedicación a la mutua y dietas, por un lado, y compromisos por pensiones asumidos por la aseguradora a su favor, por otro. A la vista de las cantidades devengadas por estos conceptos en los ejercicios 2003 y siguientes (1.064.664 euros para el 2003, 1.670.585 euros para 2004 y 1.027.591 euros para el 2005, si bien para este ejercicio no se conoce el importe a satisfacer por la aseguradora en lo que al segundo componente se refiere) y deducidas las cantidades que, según han aportado los imputados a este expediente, D. Valeriano , D. Alfredo , D. Roque , D. Carlos Miguel y D. Juan Miguel , han percibido el resto de imputados, entre los que se encuentra D. Juan Alberto destaca el volumen de ganancias percibidas por el grupo de imputados entre los que se encuentra el Presidente antiguo de la entidad.

En este sentido, se ha de considerar el grado de responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Mutua en proporción a las dietas devengadas por cada uno de ellos, Según MVA, el importe individual de retribución por Consejero era consecuente con el grado de participación de cada miembro del Consejo en la gestión, dirección, organización y administración de la entidad.

Se considera agravante a efectos de graduar la responsabilidad de D. Juan Alberto en la comisión de las infracciones puestas de manifiesto en este expediente el grado de intencionalidad en la conducta del imputado, prevista en la letra a) del número 1 del artículo 43 del TRLOSSP.

Esta circunstancia se sostiene a partir del hecho de que D. Juan Alberto ha sido miembro, en condición de Presidente, del último Consejo de Administración en activo de MVA con quien la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ha estado en contacto durante la tramitación del expediente de medidas de control especial incoado a la aseguradora y por el hecho de haber sido uno de los responsables de la dilación en el tiempo del cumplimiento del contenido , entre otras muchas, de las Resoluciones de 2 de marzo y 27 de junio de 2007 ( debe entenderse 2006). Todo ello, unido al hecho de que, en palabras de la entidad, el Consejo de Administración de MVA se profesionalizó en los últimos años, lo que implica una mayor responsabilidad administrativa frente a la Administración de quienes participaban en su seno."

a) En cuanto a la alegación de vulneración del non bis in ídem en tres de las cuatro circunstancias de agravación apreciadas por la Administración sancionadora por cuanto la condición de D. Juan Alberto como presidente de MVA, como director general y como persona que ejercía su administración efectiva y gobierno es considerada para tres circunstancias de agravación "el grado de responsabilidad" articulo 43.2 a) "el alcance de la representación del interesado y el grado de intencionalidad en su comisión". No se aprecia la vulneración que afirma el recurrente por cuanto lo que prohíbe el principio non bis in ídem es que un hecho puede operar simultáneamente como circunstancia agravante y como elemento del tipo ( artículo 67 del Código Penal y SSTS de 18 de septiembre de 1998 y 30 de abril de 2008 ), pero no es lo que sucede en este caso en que un hecho se tiene en cuenta para apreciar varias circunstancias agravantes.

b) En cuanto a la inexistencia de las circunstancias de agravación sobre el grado de responsabilidad, las ganancias obtenidas y el grado de intencionalidad de la conducta del imputado entiende esta Sala que consta debidamente acreditado en el procedimiento que era el Director General la persona que ejercía su administración efectiva y gobierno que viene corroborado por el testimonio de otros Consejeros. Por otra parte tal como indica la resolución recurrida "se ha de considerar el grado de responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Mutua en proporción a las dietas devengadas por cada uno de ellos, Según MVA, el importe individual de retribución por Consejero era consecuente con el grado de participación de cada miembro del Consejo en la gestión, dirección, organización y administración de la entidad" Según consta en el acta de inspección de 7 de octubre de 2005 (pagina 464 y 465 del expediente administrativo) en el contrato de alta dirección concertado el 1 de diciembre de 2003 cuyo objeto es la prestación de servicios profesionales de D. Juan Alberto figura una retribución bruta anual por el ejercicio 2003 de 400.000 euros y se establece que la retribución mínima para ejercicios posteriores a 2005 será la retribución acordada para el ejercicio 2005 (500.000 euros). Asimismo se establece que en el supuesto de rescisión por causas ajenas a la voluntad del alto directivo con anterioridad al vencimiento del plazo de vigencia estipulado la obligación de la compañía de indemnizar con el importe correspondiente a cinco anualidades de salario tomado como referencia el último percibido.

En cuanto a las ganancias obtenidas, debe tenerse en cuenta que el recurrente no sólo percibía una retribución como consecuencia del contrato de alta dirección suscrito sino también por compromisos por pensiones asumidos por la aseguradora a su favor. Nadie discute la procedencia de tales retribuciones si han sido acordadas por el órgano legalmente establecido, pero sí que se constata que la cuantía de la mismas esta acorde con el grado de responsabilidad en la entidad y que la base de cálculo de las aportaciones al contrato de seguros colectivo para instrumentalizar compromisos por pensiones de aportación definida para D. Juan Alberto era completamente irregular al haber acordado el Consejo de Administración aportaciones al fondo sin haber tenido en cuenta el contenido de las resoluciones de 12 de abril de 2004 y 2 de marzo de 2006 que fijaban el resultado de la entidad para los ejercicios 2002, 2003 y 2004 en pérdidas, a consecuencia de las cuales no se produjo incremento en los fondos propios del ejercicio anterior y por ende el supuesto de hecho que justificaría las aportaciones realizadas y que fueron en el año 2003 de 468.127 euros y en el 2004 de 894.439 euros.

Asimismo consta acreditado la intencionalidad en la comisión de las infracciones y así se razona en la resolución sancionadora:

"Esta circunstancia se sostiene a partir del hecho de que D. Juan Alberto ha sido miembro, en condición de Presidente, del último Consejo de Administración en activo de MVA con quien la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ha estado en contacto durante la tramitación del expediente de medidas de control especial incoado a la aseguradora y por el hecho de haber sido uno de los responsables de la dilación en el tiempo del cumplimiento del contenido, entre otras muchas, de las Resoluciones de 2 de marzo y 27 de junio de 2007 ( debe entenderse 2006) . Todo ello, unido al hecho de que, en palabras de la entidad, el Consejo de Administración de MVA se profesionalizó en los últimos años, lo que implica una mayor responsabilidad administrativa frente a la Administración de quienes participaban en su seno."

En cuanto a las circunstancias de graduación de las sanciones como atenuantes que no han sido consideradas según el recurrente en la orden Ministerial sancionadora de 16 de junio de 2008, inexistencia de peligro creado o de perjuicios causados. Subsanación de la infracción por propia iniciativa. Importancia relativa menor, dificultades objetivas en el margen de solvencia y en las provisiones técnicas y inexistencia de consecuencias desfavorables ni para el sector asegurador ni para la economía nacional no se aprecia que concurra ninguna de ellas por cuanto:

1) Las irregularidades detectadas determinaron la adopción de medidas de control especial, sin que el hecho de que Mapfre absorbiera a MVA implique que no existían esas irregularidades.

2) Tampoco se aprecia la subsanación de la infracción por propia iniciativa por cuanto una de las infracciones que se considera cometida es "El reiterado incumplimiento de los acuerdos o resoluciones emanados de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones" . Por otra parte en relación al resto de las infracciones indicar que: el defecto en el margen de solvencia se refiere al ejercicio de 2003 no siendo relevante que en ejercicios posteriores no existiera esa déficit ya que la comisión de la infracción no esta condicionada a que se realice o no el riesgo de fluctuación que pretende garantizar ese margen de solvencia, señalando el artículo 17 del TRLOSSP que " las entidades aseguradoras deberán disponer en todo momento de un margen de solvencia suficiente respecto al conjunto de sus actividades" . El hecho de que subsanara irregularidades contables tampoco es relevante por cuanto el hecho por el que se le sanciona es las deficiencias en la organización administrativa y contable que se pusieron de relieve con esas irregularidades contables. En cuanto al defecto en el cálculo de las provisiones técnicas se refiere al ejercicio 2003 y en la resolución de 26 de junio de 2006 que acuerda medidas de control especial entiende que sigue existiendo esa irregularidad.

3) Tampoco se aprecia una importancia relativa menor para considerar esa circunstancia como atenuante que tampoco ha sido considerado por la Administración como agravante.

4) No se aprecia dificultades objetivas en el margen de solvencia y en las provisiones técnicas ya que como hemos razonado en otros apartados de la sentencia ciertamente no puede asegurarse que el coste último de los siniestros no exceda de las estimaciones realizadas por la entidad y que ha tenido en cuenta para efectuar las provisiones pero lo que sí es exigible a la entidad que para calcular el importe de las provisiones técnicas para prestaciones parta de técnicas e hipótesis prudentes y razonables lo que parece que no ha sucedido en este caso ya que como señala la resolución de 27 de junio de 2006 el informe de Towers Perrin de 22 de mayo de 2006 señala que los principales motivos de desvío son la valoración insuficiente del riesgo de indemnizaciones totales, el riesgo de intereses, los escasos supuestos de consignación enervatoria en el plazo previsto por la ley o las transacciones extrajudiciales y la falta de decisión en el ajuste de provisiones elevadas y/o una confianza en el final exitoso de las transacciones amistosas que conlleva que no ajusten las provisiones a su coste último.

6) En cuanto a la inexistencia de consecuencias desfavorables ni para el sector asegurador ni para la economía nacional no se aprecia por cuanto se insiste los hechos que determinaron la existencia de los elementos del tipo infractor son los que determinaron la adopción de medidas de control especial." (fundamento de derecho décimoquinto)

El motivo no puede prosperar. Las razones expresadas en el fundamento transcrito son fundadas y razonables, sin que el recurrente alcance a desvirtuarlas; en definitiva, el motivo revela no tanto una infracción normativa cuanto la discrepancia del recurrente con la valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad expresadas en la Sentencia, lo que conduce a la desestimación del motivo. Por lo demás, parte de la argumentación del recurrente en el motivo va dirigida no sólo a discrepar de la valoración de la Sala, sino a negar circunstancias de hecho declaradas probadas en la Sentencia, lo que queda fuera del alcance de la revisión casacional.

Sobre el motivo undécimo, relativo a la posible aplicación al recurrente de las infracciones imputadas a la empresa aseguradora.

Este último motivo se formula con carácter subsidiario para el caso de que, estimados cualquiera de los motivos anteriores, se considerase aplicable al recurrente alguna de las sanciones imputadas a la aseguradora y que fueron anuladas por bis in idem por la Sentencia de instancia. Al no darse el supuesto citado el motivo ha de ser rechazado.

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se funda el recurso de casación conduce a declarar no haber lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas causadas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los concepto legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,