STS 762/2013, 14 de Octubre de 2013

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el que atañe a la vulneración de derechos fundamentales, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

2. Comenzando, pues, por el motivo segundo del recurso, en él denuncia este recurrente, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

   En sus alegaciones sostiene la defensa que el auto dictado el 17 de diciembre de 2010, por el que se autorizó la intervención del teléfono móvil del recurrente, y los dos que le siguieron después acordando la prórroga (de 10 de enero de 2011 y 17 de enero de 2011), se habrían dictado de forma totalmente prospectiva, al no concurrir, dice, ningún dato indiciario objetivo que legitimara la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera al respecto que el hallazgo de una pistola en el lugar de los hechos en la que se obtuvieron restos biológicos con el perfil genético del impugnante no sería un dato suficiente para acordar la escucha del teléfono, ya que para averiguar la dirección del acusado y para conseguir su detención había otras opciones alternativas menos gravosas para sus derechos fundamentales. Por lo cual, interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas y las de las pruebas obtenidas en la causa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

3. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

4. La traslación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso concreto enjuiciado revela la falta de consistencia del motivo de impugnación.

   En efecto, en el oficio policial que precede al auto que acuerda la intervención telefónica consta la identificación de la persona que, indiciariamente, portaba la pistola simulada que fue hallada en la rampa del garaje del edificio donde residen las víctimas. La policía explica en el oficio policial (folios 272 a 274) que el informe pericial de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica ha constatado que los restos biológicos hallados en el arma se corresponden con el perfil genético del acusado Juan Ignacio (folios 261 a 263 de la causa), persona que tienen identificada. Pero como necesitan saber quiénes eran las otras dos personas que le acompañaban el día de los hechos en la comisión del atraco, solicitan la intervención del teléfono de aquel con el fin de completar la investigación de la identidad de los otros dos autores.

   Con base en ese oficio policial se dictó el auto de intervención telefónica de 17 de diciembre de 2010 (folios 275 a 280) en el que se recogen los datos objetivos que se reseñan en el oficio policial y se justifica después la necesidad de adoptar la medida, una vez computado el interés y el fin de la investigación con la tutela del derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones.

   Por consiguiente, sí consta en el oficio policial y en el auto dictado la base fáctica indiciaria que incrimina al ahora recurrente como presunto autor del atraco, y también se señala el fin de la medida: la investigación de la identidad de los otros dos autores de los hechos delictivos.

   Y en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la intervención telefónica, que son específicamente cuestionadas en el escrito de recurso, es claro que quedan debidamente cumplimentados tales requisitos en el presente caso. En primer lugar, porque, en contra de lo que alega el recurrente, la medida no es adoptada para localizarlo a él y materializar su detención, sino que, tal como se expone en el oficio policial y se dice después en el auto, el objetivo de la escucha telefónica es conseguir averiguar quiénes son los otros dos autores de la acción delictiva, dado que no concurren vestigios ni vías de otra índole que permitan hacer avanzar la investigación con alguna posibilidad de éxito.

   Los datos que obran en la causa corroboran que, en efecto, los cauces de investigación policial se hallaban agotados, máxime si se atiende al tiempo transcurrido desde la perpetración de los hechos, más de un año. Por lo cual, la necesidad de la medida estaba sobradamente justificada.

   Y en lo que se refiere a su proporcionalidad, la ponderación de los bienes jurídicos que tutelan las normas penales aplicables al caso, centrados en la libertad, la integridad física y el derecho de propiedad de las víctimas, y su puesta en relación con el secreto de las comunicaciones de uno de los imputados, permite concluir que en este caso se hallaba debidamente justificada la limitación del referido derecho fundamental.

   Así las cosas, se desestima la impugnación del recurrente.

En el primer motivo denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), aduciendo que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

La autoría del acusado la fundamenta la Audiencia en dos elementos probatorios fundamentales. En primer lugar, el relevante indicio consistente en que en la rampa del garaje del edificio donde viven las víctimas, por donde al parecer los autores del atraco emprendieron la huida una vez consumados los hechos, se encontró una pistola de aire comprimido, réplica de un arma de fuego modelo Beretta, que fue remitida a la Brigada de Policía Científica para su estudio y análisis. Las comprobaciones de los peritos policiales pertenecientes al Laboratorio de Biología-ADN de la Comisaría General de Policía Científica, determinaron que el ADN extraído de los restos biológicos hallados en el arma mostraba un el perfil genético coincidente con el del acusado Juan Ignacio .

Así las cosas, nos hallamos ante un indicio diáfano y concluyente, a través del cual se infiere que una de las personas que perpetraron el atraco fue Juan Ignacio , dado que el hallazgo de restos biológicos atribuibles a su persona en una de las armas que se utilizaron para intimidar a las víctimas solo permite colegir que estuvo en el lugar de los hechos y que fue uno de los protagonistas del robo. Pues el arma fue sin duda utilizada en el atraco, ya que fue recuperarla en el lugar de los hechos el mismo día de la ejecución de la acción delictiva, y el hecho de que tuviera impregnados restos biológicos recientes atribuibles incuestionablemente al acusado evidencia que él fue la persona que la utilizó en el curso del robo.

A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia de esta Sala, si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23-5 ; 1949/2001, de 29-10 ; 468/2002, de 15-3 ; 813/2008, de 2-12 ; 194/2010, de 2-2 ; y 569/2010, de 8-6 ).

Tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios. Y en este caso el potencial incriminatorio y la capacidad explicativa del indicio reseñado por la Audiencia no da pie, en el contexto del caso concreto, a otras hipótesis alternativas plausibles y razonables favorables al acusado que generen incertidumbre o dudas sobre la conclusión que extrae la Sala de instancia.

Como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el supuesto examinado del hecho base fluye con naturalidad el dato que se precisa acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( STC 503/2008, de 17-7 ). Y desde luego cumplimenta los "cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ).

El determinante indicio relativo al perfil genético del acusado impregnado en el arma aparece además reforzado por la declaración de la testigo Maribel , que, aunque con algunas dudas, señaló en rueda de reconocimiento judicial al ahora recurrente como uno de los autores de los hechos delictivos (folio 1009). A lo que ha de sumarse que los testigos de cargo precisaron que los atracadores tenían acento hispanoamericano, dato que coincide con la circunstancia de que el impugnante es de nacionalidad ecuatoriana.

Visto lo anterior, solo cabe concluir que la presunción de inocencia del acusado ha resultado debidamente enervada por la prueba de cargo, por lo que el motivo formulado ha de desestimarse.

1. En el motivo tercero se invoca la infracción de los arts. 77 y 163 del C. Penal , al entender la parte recurrente que no concurre en los hechos probados un supuesto típico de detención ilegal , pese a lo cual la Audiencia lo apreció en concurso ideal con el delito de robo.

Argumenta al respecto la defensa que el tiempo por el que se le privó de libertad a Cecilio fue el imprescindible para perpetrar el delito de robo, por lo que ha de quedar absorbida la privación de libertad en la coacción que conlleva el delito contra la propiedad. Y a ello añade que, si bien la víctima fue atada por los atracadores y así la dejaron cuando abandonaron el domicilio, no sucedió lo mismo con su esposa, por lo que esta podía liberarlo cuando se ausentaron los acusados.

2. En lo que respecta al posible concurso entre los tipos penales del robo con violencia o intimidación y la detención ilegal del art. 163 del C. Penal , tiene establecido esta Sala que el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y 809/2010, de 29 de septiembre ; en la misma línea: SSTS 892/2008, de 26-12 ; 1250/2009, de 10-12 ; 1372/2011, de 21-12 ; 183/2012, de 13-3 ; 1011/2012, de 22-12 ; y 609/2013, de 28-6 , entre otras).

3. Al descender al supuesto que se juzga se comprueba que, según señala la Audiencia en la premisa fáctica, no cuestionada en este extremo por el escrito de recurso, la privación de libertad de Cecilio se dilató durante 20 o 30 minutos. Y para fundamentar la aplicación del delito de detención ilegal, razona el Tribunal sentenciador que la privación de libertad de aquel no puede quedar embebida en el tipo penal del robo con violencia, sino que ha de penarse autónomamente. Y no solo por el tiempo en que estuvo privado de libertad, que considera suficiente para operar con el art. 163 del texto punitivo, sino especialmente porque las especiales características que se dieron presentan una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto al ataque al bien jurídico protegido no queda cubierto por la pena del delito de robo. De modo que, dice, aun considerando la inevitable privación de libertad que todo ataque contra el patrimonio conlleva, objetivamente el ataque a la libertad que sufrió el denunciante, quien fue atado de pies y manos, amordazado, intimidado con objetos peligrosos, arrojado y arrastrado por el suelo, golpeado y pateado por los implicados, ha de considerarse de mayor entidad que el simple ataque al patrimonio. Y cita a este respecto la sentencia de esta Sala 372/2010, de 29 de abril , y las que en ella se reseñan.

En este sentido, argumenta que la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo, pues la agresión sobre víctimas inmovilizadas excede de la privación de libertad propia del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Pues bien, aun cuando este razonamiento puede generar cierta confusión de planos en cuanto a la protección de los bienes jurídicos de los distintos tipos penales que concurren en cada caso, pues si la conducta afecta a la integridad física de las víctimas o se las trata con desprecio para su dignidad han de aplicarse otros tipos penales a mayores (lesiones, malos tratos, atentados contra la integridad moral, etc), y no necesariamente el de detención ilegal, lo cierto es que en el presente caso se dan unas circunstancias específicas que sí justifican la aplicación del delito del art. 163 del C. Penal en concurso medial con el de robo con violencia o intimidación.

En efecto, al acusado se le privó de libertad ya al llegar al garaje del edificio en que vive. En ese momento ya fue amordazado y atado de pies y manos, y después de sustraerle los primeros objetos, fue arrastrado hasta el ascensor del inmueble. A continuación se le subió a la vivienda donde reside y fue arrojado al suelo, donde lo golpearon de nuevo con los pies, procediendo acto seguido a practicar la segunda parte de la acción depredadora. Y por último, cuando se marcharon lo dejaron atado y amordazado.

Por consiguiente, concurre en la acción privativa de libertad unas circunstancias que reclaman la tutela del bien jurídico de la libertad ambulatoria propia del tipo penal de detención ilegal. La primera consiste en el hecho de que la privación de libertad ambulatoria fue de una especial intensidad por el hecho de que durante todo el tiempo estuvo atado de pies y manos y además amordazado. La segunda, porque no solo se le tuvo privado de libertad en una dependencia concreta, sino que fue trasladado desde el garaje del edificio hasta el piso donde vive, cambiando así su lugar de ubicación con un traslado que, al margen de realizarlo atado de pies y manos y amordazado, fue practicado arrastrando a la víctima por el suelo. Por último, a Cecilio la dejaron atado de pies y manos en el piso después de huir del lugar, pidiendo su esposa ayuda a los vecinos para liberar a su marido, según manifestó en el juicio.

A esos factores ha de sumarse el del tiempo de la privación de libertad en esas condiciones: de 20 a 30 minutos. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala, aunque es bastante casuística al respecto, tiene establecido en alguna de sus resoluciones un tiempo similar al aquí señalado. Y así, ha apreciado la detención ilegal en supuestos en que el tiempo de privación de libertad duró 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21-12 ), 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril ) y 30 minutos ( STS 609/2013, de 28-6 ).

En consecuencia, la Sala de instancia ponderó adecuadamente la vulneración autónoma del bien jurídico de la libertad ambulatoria al no considerarla consumida o absorbida en el delito de robo, ajustándose así a las circunstancias concretas que se daban en el caso.

Se desestima, pues, este último motivo de impugnación y, consiguientemente, la integridad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Ignacio

1. El primer motivo lo dedica a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Y alega al respecto que la única prueba de cargo en que se basó la condena ha sido la declaración del denunciante y víctima del delito Cecilio , quien en rueda de reconocimiento judicial manifestó que reconocía al recurrente sin género de dudas, matizando después que fue el que le apuntó dentro del turismo con el arma en la cabeza cuando le retiró parcialmente el pasamontañas que llevaba.

Frente a ese reconocimiento judicial como prueba de cargo, se aduce en el escrito de recurso que la forma en que dice el denunciante que reconoció a la víctima hacía imposible su identificación, puesto que el testigo manifestó que solo pudo percibir dentro del coche una parte del rostro. En concreto, lo que le permitió el hecho de levantarle parcialmente el pasamontañas y ver un instante desde la nariz hasta el mentón. Ello, según la parte recurrente, impedía reconocer a la víctima en la rueda judicial con garantías de acierto en la identificación.

En la sentencia recurrida se argumenta para fundamentar probatoriamente la autoría del acusado que el testigo Cecilio reconoció sin ningún género de dudas al recurrente en la rueda de reconocimiento practicada a presencia judicial el 28 de enero de 2011 (folio 1011), como uno de los asaltantes; en concreto, el que dentro del turismo le apuntó con el arma en la cabeza tras serle retirado por el denunciante el pasamontañas de forma parcial. Y el Tribunal incide en que en el juicio la víctima expuso de forma rotunda y contundente al Tribunal las razones que le llevaron a no dudar del reconocimiento efectuado a presencia del Instructor; a saber: la estatura, corpulencia, gestos, musculatura, color de piel y de pelo y la forma de la cabeza, por lo que estuvo seguro de que el individuo reconocido era su agresor.

Los datos con que argumenta la Sala de instancia son ciertos, y en el visionado de la grabación de la vista oral del juicio puede apreciarse perfectamente que el testigo es rotundo en sus manifestaciones. Ahora bien, el hecho de que el testigo de cargo sea rotundo en su ratificación de la diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial -en el que lo reconoció "sin ningún género de dudas"- y que esté personalmente convencido de que el acusado fue uno de los autores de los hechos, no quiere decir que su testimonio, vista la alegación del escrito de recurso, no deba ser sometido al juicio crítico de esta Sala, a tenor de todos los datos objetivos que acompañan al reconocimiento en rueda. Y es que resulta imprescindible para resolver el recurso comprobar si las conclusiones que extrajo el testigo de la visión del acusado en la fase de instrucción (en la vista oral declaró en una estancia aparte y no consta que lo viera), presentan unas garantías de certeza que se ajusten en su verificación a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable. Y ello aunque estemos ante una prueba de carácter personal.

En efecto, al tratar de la valoración de esta clase de pruebas de carácter personal, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17- 10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29- 11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; y 617/2013, de 3-7).

Ello significa que, tal como se recoge en reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal, la prueba directa no puede quedar ajena al análisis de su estructura racional, de modo que ha de cumplimentar la observancia de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Esta premisa se traduce en el caso concreto en que la declaración contundente del testigo de cargo sobre la identificación del autor de los hechos, ha de someterse a un control racional que supervise cuál ha sido el procedimiento mediante el que la víctima llegó a identificar o reconocer a Ignacio como uno de los autores del atraco. Pues en el caso de que se acredite que los elementos de convicción de que se valió la víctima no garantizan la identificación del atracador, habrá que concluir que el grado de certeza alcanzado no es el exigible para enervar la presunción de inocencia, y, por lo tanto, el resultado probatorio acogido por la Sala de instancia con respecto a esta prueba no podría asumirse en casación.

2. Centrados, pues, en el análisis de los medios con que contó el testigo para constatar que el recurrente fue uno de los autores de los hechos, se observa, en primer lugar, que, como el mismo testigo ha precisado en la vista oral del juicio a preguntas de las partes, en ningún momento percibió el rostro íntegro del acusado, ya que solo le levantó un instante el pasamontañas que llevaba puesto y únicamente pudo ver de la nariz hasta el mentón. No la parte superior de la cara, que prosiguió tapada, lo que le impidió verle los ojos, que solo podía percibir a través de los agujeros que tenía el pasamontañas.

Por consiguiente, el acusado no pudo ser identificado a través de su rostro, sino por la contextura de su cuerpo. Y así lo admite expresamente la Audiencia cuando afirma que el testigo explicó que lo identificaba por la estatura, corpulencia, gestos, musculatura, color de piel y de pelo y la forma de la cabeza.

De tales elementos solo cabe resaltar a efectos de elaborar una identificación razonable del acusado la estatura y corpulencia, pues los gestos, el color del pelo y la forma de la cabeza no parece fácil que los apreciara si no le vio el rostro al ir cubierto con el pasamontañas. Y con respecto al color de la piel carece de relevancia identificativa ya que se parte de la base de que los tres eran sudamericanos, a tenor del acento que evidenciaron al hablar.

Al margen de lo expuesto, concurren otra serie de circunstancias que constatan el importante grado de incertidumbre y equivocidad que afecta al pretendido reconocimiento positivo de la persona del acusado. Y así, para empezar, el testigo erró en el reconocimiento fotográfico del acusado en las dependencias policiales, confundiéndolo con su hermano (folio 269 de la causa). El error lo justifica la Audiencia con la explicación de que ello se debió a que no le vio el rostro y sí en cambio su configuración corporal.

En segundo lugar, y ello sí ha de estimarse un dato especialmente relevante, la testigo Maribel , que vio a los tres atracadores ya sin pasamontañas a la salida del inmueble e incluso habló con ellos para explicarles la salida, solo identificó, y con dudas, al acusado Juan Ignacio , pero no a su hermano Ignacio . En la rueda practicada con respecto a este último (folios 1007 y 1008 de la causa), tuvo dudas sobre la autoría de otras dos personas que integraban la rueda, pero en ningún momento identificó ni hizo referencia alguna a Ignacio , el ahora recurrente.

Así pues, si la testigo que vio personalmente en el lugar de los hechos el rostro y la corpulencia del acusado no lo identificó ni siquiera con dudas en la rueda de reconocimiento, resulta contradictorio y opuesto a la lógica que lo identificara quien si siquiera le vio el rostro.

Por último, también ha de sopesarse el dato relevante de que las ruedas de reconocimiento se practicaron un año y tres meses después de los hechos, desconociéndose hasta el mes de enero de 2011 (el robo se perpetró la madrugada del 6 de octubre de 2009) quiénes pudieran estar implicados en el atraco además de la persona que portaba el arma recuperada ( Juan Ignacio ).

Es cierto que el acusado manifestó de forma rotunda y contundente, tal como señala la Audiencia, que había identificado en la fase de instrucción al acusado Ignacio , pues así se puede observar en la grabación digital. Ahora bien, la certeza subjetiva del testigo no es suficiente para dar por buena esa identificación cuando, como sucede en este caso, la racionalidad objetivable a través de los datos relativos al contacto visual de la víctima con el presunto autor y otras circunstancias que obran en la causa ya anteriormente referidas, nos llevan a concluir que la convicción del testigo se basó en medios empíricos de conocimiento que contradicen las máximas de la experiencia y la lógica de lo razonable, dado el grado de certeza que se puede adquirir con el método cognoscitivo de que se valió el testigo.

La verdad subjetiva del testigo ha de ser controlada por el Tribunal sentenciador y por esta Sala, de modo que la identificación del autor del hecho resulte empíricamente viable. Y en este caso el discurso cognoscitivo del testigo no supera el control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad que corresponde hacer a los tribunales, de acuerdo con los criterios lógicos y epistemológicos que se aplican en supuestos similares. La certeza de la identificación no puede depender de la confianza subjetiva del testigo o de su baremo individual de verificación del hecho a probar, sino del grado de plausibilidad, racionalidad y probabilidad objetivas con que debe operar un tribunal en supuestos semejantes. Y en este caso puede afirmarse que las manifestaciones contundentes del testigo sobre la identificación del atracador, a pesar de su sinceridad y de su indudable afán de colaborar con la justicia, persuaden o seducen más que convencen, vistos los datos objetivos precarios que empañan y devalúan la calidad epistemológica del testimonio.

Por lo demás, son conocidos, en virtud de los estudios estadísticos y periciales sobre la materia, los excesivos márgenes de error que presentan las diligencias de reconocimiento en rueda de sujetos implicados en hechos delictivos, incluso en casos en que el testigo ha podido ver el rostro y todos los datos fisonómicos del autor de los hechos. Pues bien, en este caso a esos márgenes habituales de error ha de sumarse que el testigo ha identificado al autor, según se admite en la sentencia recurrida, por su corpulencia externa, y no por su rostro, ya que ni siquiera pudo ver los ojos del autor debido al pasamontañas que con se lo cubría. Y si a ello se le suman los otros datos relativos al reconocimiento fallido de la mujer que sí vio a los atracadores con el rostro descubierto, así como el transcurso de más de un año desde que la víctima observó, con la opacidad indicada, a uno de los presuntos autores, solo cabe descartar como probado el resultado positivo del reconocimiento en rueda, dado el amplio margen de duda que permanece sobre la identificación del acusado como uno de los autores de la acción delictiva.

Es cierto que lo habitual y normal es que esta Sala ratifique la valoración de las pruebas personales que ha efectuado el Tribunal de instancia, pues solo excepcionalmente modifica el criterio de las Audiencias sobre el resultado de esa clase de pruebas. Sin embargo, este es uno de esos casos en que, al no ajustarse la apreciación del testimonio a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable, ha de estimarse la impugnación de la defensa y concluir que el grado de certeza obtenido mediante la prueba no permite declarar probada la identificación del autor.

A todo ello no puede oponerse en este caso el argumento de la inmediación de que goza el Tribunal sentenciador. Por dos razones. La primera, porque el control de la estructura racional de la viabilidad empírica del resultado de una prueba no puede quedar desactivado acudiendo a la falta de inmediación del Tribunal que revisa la sentencia. Y la segunda, porque en este caso el testigo declaró en la vista oral en una dependencia aparte, fuera de la Sala del juicio, lo que significa que el acceso a la declaración de la víctima por parte del Tribunal se produjo en las mismas condiciones que las de esta Sala de Casación, esto es, a través de las imágenes de una pantalla.

A tenor de todo lo que antecede, y puesto que no concurren otras pruebas complementarias que permitan constatar la autoría del acusado, procede declarar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y dejar sin efecto la condena del recurrente Ignacio , declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).