ATS, 25 de Septiembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Girona se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 892/2010 seguido a instancia de D. Salvador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 11 de julio de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2012, se formalizó por el letrado D. Ángel Huertas Simón en nombre y representación de D. Salvador , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11-7-2012 (rec. 8019/2011 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por INSS, revocando la sentencia de instancia, la cual, estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por el actor, le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral.

Consta en el hecho séptimo (en atención a los informes aportados por el actor), que el profesiograma del mismo, en su condición de enfermero, comporta la realización de actividades asistenciales (poner catéteres, sondas, yesos, administrar medicación, realizar curas, hacer punciones, ayudar en quirófanos, realizar exploraciones radiológicas, esterilización y mantenimiento de material sanitario, atender urgencias, repasar dietas, comprobar alergias). En ocasiones ha de hacer movilizaciones de pacientes y cambio de posturas de los encamados. Debe realizar control de la medicación y su administración a los pacientes. Además lleva a cabo actividades de gestión y administrativas.

El INSS solicita en su recurso que se modifique el hecho séptimo para hacer constar en su lugar el contenido del Convenio colectivo para el sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2007-2010 (DOGC 10-7-2008), lo que, junto a otras peticiones de revisión de hechos es desestimado por la Sala por su incorrecta formulación, ya que no se ofrece redacción alternativa. En cuanto al motivo de censura jurídica (infracción del art. 137.3 LGSS ), entiende la Sala que el demandante, conforme a los hechos declarados probados, padece, en sustancia, secuelas de accidente de circulación consistentes en pérdida de visión ocular de un 50% en el OD con visión completa del OI; signos deficitarios neurógenos compatibles con afectación radicular C7-C8 con degeneración axonal bilateral leve, que puede afectar a los músculos del tríceps, extensores de la muñeca, extensores de los dedos y músculos de la mano; y mínima protusión posterocentral C2-C3, protusión global C5-C6 y mínima protusión posterocentral C6-C7. Tales secuelas no puede sostenerse que disminuyan su rendimiento en más de una tercera parte, en la medida en que son leves tanto en la degeneración axonal como, por consiguiente, en las consecuencias que puede tener sobre la movilidad y fuerza de los brazos, y manos; del mismo modo que son también leves las afectaciones sobre la columna cervical. Razones por las que procede entender que no está incapacitado de forma objetiva para la realización eficaz de su trabajo habitual con una disminución del rendimiento en una tercera parte al menos, teniendo en cuenta que esta profesión -y no el concreto puesto de trabajo que pudiera tener en la empresa y que estuviera desempeñando de hecho- es la de enfermero, y no la de auxiliar, cuyas funciones son principalmente de carácter sanitario y no conllevan requerimientos físicos especiales.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos núcleos de contradicción. El primero se plantea para determinar que el desarrollo de las fundamentales tareas de la profesión de Enfermero requiere de fuerza y habilidad en las dos extremidades superiores y una correcta visión de ambos ojos. El segundo tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de enfermero.

Para el primer núcleo de contradicción alegaba el recurrente dos sentencias de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: de 30-5-2008 (rec. 5112/2007 ) y de 12-4-2007 (rec. 5270/2006 ); y para el segundo núcleo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 5-12-2006 (rec. 336/2006 ). Requerido por Diligencia de Ordenación del Secretario de 1-3-2013 para que seleccionara una sentencia de contraste, el recurrente optó por la indicada para el segundo núcleo de contradicción. Así las cosas, teniendo en cuenta que en efecto se aprecian dos núcleos de contradicción y que el recurrente debió de haber seleccionado una de las dos sentencias alegadas para el primer núcleo, lo que no ha hecho, ya que ha indicado la correspondiente al segundo núcleo, el cual estaba correctamente formulado, a fin de evitar toda indefensión, se analizaran todas las sentencias alegadas.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte, en ambos núcleos de contradicción y respecto de todas las sentencias invocadas, se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, y respecto de los aspectos que considera de su interés, sin comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones.

Como se decía, el primer núcleo de contradicción tiene por objeto determinar que el desarrollo de las fundamentales tareas de la profesión de Enfermero requiere de fuerza y habilidad en las dos extremidades superiores y una correcta visión de ambos ojos.

1. La sentencia alegada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30-5-2008 (rec. 5112/2007 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, que fue desestimatoria, declara al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de enfermero.

   El actor presenta las lesiones siguientes: Lumbartrosis. Cervicoartrosis. Síndrome del túnel carpiano severo intervenido en diciembre de 2.005 en la mano izquierda y recientemente en la mano derecha. Y (adicionado en suplicación): Espondiloartrosis con hernias discales a nivel de L4-L5 y L5-S1, existiendo radiculopatía en L4-L5 y L5-S1. Cervicoartrosis con degeneración vertebral y discartrosis a nivel de C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Lumbociatalgia izquierda de larga evolución compatible con la existencia de radiculopatía activa L5-S1. Señala la Sala que "la profesión habitual que se debe tener en cuenta para determinar la posible incapacidad es la de enfermero, para el desarrollo de cuyas tareas fundamentales es importante la fuerza y habilidad en ambas extremidades superiores". Y sí se encuentra incapacitado para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12-4-2007 (rec. 5270/2006 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO, y confirma la sentencia de instancia, la cual, estimando la demanda, declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

   Consta en el hecho segundo que las funciones de la demandante han sido y son las propias de una enfermera que forma parte de una unidad móvil de ambulancia. Entre sus funciones, se encuentra la de trasladar pacientes y acarrear camillas y utensilios propios de la unidad móvil, tales como maletines y botellas de oxígeno.

   En cuanto a la censura jurídica a propósito del grado reconocido, señala la Sala que, aun no hallándose vigentes, deben aplicarse con carácter indicativo los arts. 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956 , de manera que debe declararse en situación de incapacidad permanente parcial al trabajador que padeciese la pérdida de visión completa de un ojo, si mantenía la del otro, por perder la visión binocular, circunstancia que concurre en el presente caso. Y, además, la trabajadora es zurda y tiene afectada la mano rectora; y tiene perdida de fuerza y capacidad de prensión y pinza con ella, lo que puesto en relación con la profesión de DUE hace pensar que la trabajadora esta seriamente limitada, y en todo caso en más de un tercio de su capacidad teórica, para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

   Además, la Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; y 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

   En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las dos que se citan como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, en primer término, no consta que en las sentencias de contraste haya existido debate en torno al contenido de la profesión desarrollada por los actores, lo que ya de por sí impediría apreciar la contradicción. Y, en segundo lugar, tampoco existe contradicción en los contenidos atribuidos a la profesión de enfermero en las sentencias de contraste y la recurrida, dado que la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30-5-2008 (rec. 5112/2007 ) indica que para la profesión de enfermero "es importante la fuerza y habilidad en ambas extremidades superiores", mientras que lo señalado por la sentencia recurrida es que las funciones de la profesión de enfermero "no conllevan requerimientos físicos especiales", lo que es distinto; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12-4-2007 (rec. 5270/2006 ) no contiene ninguna referencia al efecto (lo que obsta a la contradicción); de forma que, en todo caso, las distintas consecuencias alcanzadas por las resoluciones de contraste y recurrida derivan de los diversos hechos probados que contienen.

El segundo núcleo de contradicción tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial del recurrente a tenor de las lesiones que acredita.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 5-12-2006 (rec. 336/2006 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y la declaró afecta de incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado en la cuantía correspondiente.

Entiende la Sala que las limitaciones orgánicas y funcionales que produce a la demandante su cuadro clínico, derivado de accidente de tráfico no laboral, consistente en artrodesis C5-C6 y C6-C7 con limitación de la movilización del cuello en los movimientos de rotación, lateralización, flexión y extensión así como radiculopatía motora crónica en raíces C7-C8 bilaterales y falta de sensibilidad en extremidades superiores que afecta a la realización fina del trabajo, permite concluir que la actora está afecta de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido en cuanto que dichas lesiones dificultan o hacen más penosa la realización de tareas de esfuerzo o de posturas forzadas o de trabajo fino con las extremidades superiores que la profesión de Enfermera sin duda exige, implicando una disminución del rendimiento para el ejercicio de esa profesión que cabe calificar como superior al grado del 33 por ciento.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante tratarse en ambos casos de actores de profesión Enfermero que presentan lesiones derivadas de accidentes de tráfico no laborales, las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción. Así, en primer término, los cuadros clínicos son distintos: la actora de la sentencia de contraste padece artrodesis C5-C6 y C6-C7 con limitación de la movilización del cuello en los movimientos de rotación, lateralización, flexión y extensión así como radiculopatía motora crónica en raíces C7-C8 bilaterales y falta de sensibilidad en extremidades superiores que afecta a la realización fina del trabajo; mientras que el actor de la sentencia recurrida está aquejado de pérdida de visión ocular de un 50% en el OD con visión completa del OI; signos deficitarios neurógenos compatibles con afectación radicular C7- C8 con degeneración axonal bilateral leve, que puede afectar a los músculos del tríceps, extensores de la muñeca, extensores de los dedos y músculos de la mano; y mínima protusión posterocentral C2-C3, protusión global C5-C6 y mínima protusión posterocentral C6-C7. Y, en segundo lugar, dichos distintos cuadros clínicos suponen también distintas limitaciones: las lesiones de la actora de la sentencia de contraste dificultan o hacen más penosa la realización de tareas de esfuerzo o de posturas forzadas o de trabajo fino con las extremidades superiores; mientras que las secuelas del actor de la sentencia recurrida son leves tanto en la degeneración axonal como en las consecuencias que puede tener sobre la movilidad y fuerza de los brazos y manos, del mismo modo que son también leves las afectaciones sobre la columna cervical.

En todo caso, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de junio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de junio de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción en atención a los requerimientos de la profesión de enfermero y las limitaciones que presenta el actor, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.