ATS, 8 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Octubre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 321/11 seguido a instancia de Dª Candida contra BICHARA Y GARCIA, S.L., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 3 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 7 de marzo de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Olga Navarro Alvarez, en nombre y representación de BICHARA Y GARCIA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 11 de julio de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 , 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

En las presentes actuaciones, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, inmodificado en suplicación, la empresa demandada comunicó el despido a la actora mediante carta, reconociendo su improcedencia y ofreciéndole una indemnización de 3.269,88 € que consignó al día siguiente en la cuenta del juzgado. En el contrato de trabajo se indica como actividad de la demandada la de comercio menor de juguetes, y figura dada de alta en el impuesto sobre actividades económicas en el epígrafe de comercio menor de deportes. En la tienda donde la actora prestaba servicios se vende ropa, ropa deportiva, ropa de hogar, menaje de hogar, colchones, bolsos y joyas. El salario base para el año 2009 fijado en el Convenio Colectivo de Comercio Textil, Calzado y Piel de la provincia de Santa Cruz de Tenerife para la categoría de dependiente asciende a 858,39 €.

La sentencia de instancia -reconocida la improcedencia del despido por la empresa demandada- condena a dicha parte a abonar a la actora 4.792,18 € en concepto de indemnización así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 3 de enero de 2013 . Considera la sentencia que el convenio aplicable a la actora es el de Comercio Textil, Calzado y Piel de la provincia de Santa Cruz de Tenerife ya que presta servicios como dependienta en la que se vende ropa, entre otros artículos, sin que la actividad de la empresa pueda ser considerada como de mera venta de artículos deportivos. Por ello, atendido el salario reconocido en dicho convenio, confirma la indemnización establecida por la sentencia de instancia - que incrementa la reconocida por la empresa- y también la calificación del error en el cálculo de la misma como de inexcusable, pues la empresa "aplica a la trabajadora el Estatuto de los Trabajadores y no el Convenio Colectivo que le corresponde en función de la actividad que desarrolla con el fin de reducirle unilateralmente el salario para perjudicarla, entre otros extremos, en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral".

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, planteando dos puntos de contradicción.

Uno de ellos se plantea en relación con la determinación del convenio aplicable, sosteniendo que debe estarse a la actividad principal desarrollada por la empresa e invocando de contraste la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2009 .

La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos comparados. Difieren las actividades empresariales y, con ello, los convenios cuya aplicación se discute. Así, en la sentencia de contraste la empresa demandada desarrollaba, por una parte, las actividades de dirección de proyectos y ejecución de obras y por otra la de control de calidad, y los convenios cuya aplicación se planteaba eran el Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos o el General del Sector de la Construcción. Pero sobre todo ocurre que en el caso de la sentencia de contraste (final del tercer fundamento) se acredita cual es la actividad preponderante de la empresa demandada, que resulta ser la de ingeniería a la vista de una serie de datos que constan en el relato fáctico, por lo que la sentencia concluye que resulta de aplicación el primero de los convenios citados; en cambio, en la sentencia recurrida lo que se acredita es que la actividad desarrollada por la demandada aquí recurrente en el local donde la actora presta sus servicios "en ningún caso puede ser considerada como mera venta de artículos deportivos, pues los efectos que en el mismo se comercializan exceden con mucho a los de una tienda de deportes ...".

En el otro punto de contradicción se plantea si el error en el cálculo de la indemnización es o no excusable y la sentencia de contraste seleccionada es la del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 . En ese caso, la empresa comunicó a la trabajadora el despido mediante carta en la que también reconocía su improcedencia, ofreciendo como indemnización 4.485,88 €. La actora no aceptó en principio la indemnización por lo que ésta fue depositada seguidamente y por último retirada por la trabajadora. No obstante, el despido fue impugnado recayendo en la instancia sentencia desestimatoria. La sentencia de suplicación estimó el recurso de la trabajadora, revocando la anterior resolución, tras estimar el motivo relativo a la categoría efectivamente desempeñada y entender que es la de Jefe de Sección a la que correspondería un salario de 1.975,55 euros/mes y por lo tanto una indemnización de 5.384,24 euros, superior a la depositada de 4.485,88 euros. La sentencia propuesta de contraste estima el recurso de la empresa demandada, absolviéndola del abono de salarios de tramitación.

La contradicción no puede apreciarse al ser distinto el origen de la divergencia en el cálculo de la indemnización. En la sentencia recurrida el error deriva de la no aplicación por parte de la empresa demandada del convenio que resulta realmente aplicable, atendida la actividad empresarial desarrollada, y nada parecido se plantea en la sentencia de contraste, donde la divergencia parece encontrarse en la categoría profesional realmente desempeñada.

SEGUNDO

Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 219.1 y 225. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Olga Navarro Alvarez, en nombre y representación de BICHARA Y GARCIA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 3 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 630/12 , interpuesto por BICHARA Y GARCIA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 24 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 321/11 seguido a instancia de Dª Candida contra BICHARA Y GARCIA, S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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