STS, 4 de Octubre de 2013

PonenteFERNANDO PIGNATELLI MECA
ECLIES:TS:2013:5075
Número de Recurso75/2013
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

Visto el Recurso de Casación núm. 201/75/2013 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero en nombre y representación del Sargento del Ejército del Aire DON Pablo , con la asistencia del Letrado Don Mariano Casado Sierra, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 10 de abril de 2013 en el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 44/10. Habiendo sido partes el recurrente y el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca , quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la mayoría de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 44/10, deducido en su día por el Sargento del Ejército del Aire Don Pablo , contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de fecha 12 de febrero de 2010, confirmatoria, en vía de alzada, de la del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias de 19 de noviembre de 2009, recaída en el Expediente Disciplinario núm. 7/09, por la que le fue impuesta la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto como autor de la falta grave prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", el Tribunal Militar Central dictó, con fecha 10 de abril de 2013, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

" PRIMERO .- El día 28 de mayo de 2008, los mecánicos de vuelo HELISAF, entre los que se encontraba el Sargento D. Pablo , detectaron unas holguras en los compases del plato cíclico del rotor principal del Helicóptero TN-....-.... . El Comandante Ingeniero D. Juan Pedro , Jefe de la Sección de Ingeniería y Calidad fue consultado en relación con la avería detectada llegando a la conclusión de que la citada aeronave era operativa y no presentaba ningún problema de seguridad para el vuelo. El día 29 de mayo, tras el briefing de la unidad el Comandante Jefe del HELISAF D. Aquilino se reunió con los mecánicos de vuelo y tierra dándoles traslado de lo informado por el Comandante Juan Pedro sin que a pesar de ello quedara el Sargento Pablo satisfecho con la explicación.

SEGUNDO .- El día 29 por la tarde la tripulación de la aeronave TN-....-.... estaba nombrada de alarma MEDEVAC. Sobre las 18:00 horas se alertó a la tripulación para una posible misión MEDEVAC, no autorizando el Comandante Aquilino el cambio de mecánico de vuelo de los aparatos TN-....-.... y GF-....-.... , que había sido solicitado por el Capitán Eusebio ante la negativa del Sargento Pablo a subir en el aparato que tenía asignado, siendo designado finalmente el Sargento D. Juan Luis como sustituto del Sargento Pablo , despegando finalmente la misión y realizándose sin novedad.

TERCERO .- Efectivamente, con carácter previo al lanzamiento de la misión MEDEVAC, el expedientado se había negado a volar en el TN-....-.... , ante los requerimientos efectuados por el Capitán D. Eusebio , manifestación que volvió a reiterar ante el Comandante Aquilino , tras ser llamado a su presencia".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 44/10, interpuesto por el Sargento del Ejército del Aire DON Pablo , contra la Resolución del Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Aire, de 12 de febrero de 2010, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias, de 19 de noviembre de 2009, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave consistente en «hacer manifestaciones contrarias a la disciplina» prevista en el apartado 18 del art. 8 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho, sin que proceda indemnización alguna".

TERCERO

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Sargento sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Militar Central el 24 de abril de 2013, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra aquella, lo que se acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 9 de mayo siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma ante la misma, por la representación procesal del Sargento recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 28 de junio de 2013, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española .

QUINTO

Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días al Iltmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando este dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 13 de septiembre de 2013 el día 2 de octubre siguiente, a las 10:30 horas, para la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero, y único, de los motivos en que articula su impugnación aduce la parte que recurre, por el cauce procesal que habilita el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haberse vulnerado el artículo 25 de la Constitución Española por cuanto que los hechos que motivaron la sanción no son constitutivos de la infracción disciplinaria de naturaleza grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" que sirvió de base para la calificación de los mismos, por lo que las resoluciones impugnadas y la propia Sentencia recurrida en esta sede casacional vulneran el derecho fundamental expresado como principio de legalidad y tipicidad.

Lo primero que ha de ponerse de relieve a este respecto es que resulta manifiesta la falta de rigor en el planteamiento de este motivo de recurso, debiendo recordarse a la parte recurrente que el verdadero y único objeto del recurso de casación es -o debe ser-, como reiteradamente hemos dicho - nuestras Sentencias, entre otras, de 05.12.2000 , 02.03.2001 , 20.09.2002 , 26.12.2003 , 17.05.2004 , 26.09.2008 , 24.06.2010 , 05 y 12.05 y 02 y 16.12.2011 , 16.04 y 06.06.2012 y 28.06.2013 -, la Sentencia de instancia, sentando las citadas Sentencias de 26.09.2008 , 05 y 12.05 y 02 y 16.12.2011 , 16.04 y 06.06.2012 y 28.06.2013 que en el recurso de casación "no cabe admitir la reproducción del debate planteado y resuelto en la instancia, como hemos significado reiteradamente". En suma, el objeto de su impugnación es la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central y no las resoluciones recaídas en sede administrativa.

En definitiva, y como hemos dicho en nuestras aludidas Sentencias de 24 de junio de 2010 , 5 y 12 de mayo y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 14 de febrero , 16 de abril y 6 de junio de 2012 y en la de 28 de junio de 2013 , "intenta la parte la reproducción del debate ya concluido en la instancia, con notorio desenfoque de cual es el objeto del presente Recurso, que no es otro que la Sentencia de instancia y no la resolución sancionadora, habiendo perdido de vista que el Recurso extraordinario de Casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados de la Sentencia del Tribunal «a quo» con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitar ahora de esta Sala que verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta la recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación se tratara de una apelación. Así lo venimos declarando de manera invariable en Sentencias, entre otras muchas, de 05.12.2000 , 02.03.2001 , 20.09.2002 , 26.12.2003 y 17.05.2004 ".

SEGUNDO

Sobre la calificación jurídica de los hechos que se sancionan entiende la parte, tras afirmar que los hechos pudieran haber sido incardinados en otros tipos disciplinarios de naturaleza grave -como los previstos en los apartados 1 , 2 o 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 -, que "la discrepancia con la operatividad del helicóptero en sí mismo considerado no puede merecer reproche disciplinario alguno, por lo que se ha de deducir que sólo puede alcanzar relevancia disciplinaria la <> o <>", aspectos fácticos estos que, a su juicio, no pueden servir para integrar el tipo disciplinario por el que el hoy recurrente fue sancionado, tipo de ilícito que "se relaciona más con la protección de la disciplina en torno a la jerarquía y no con el servicio", pues en el caso de autos "la disciplina quedaría afectada al no dar cumplimiento a una orden".

Con carácter previo a determinar si la conducta enjuiciada es o no constitutiva de la que se sanciona en el concreto subtipo disciplinario aplicado, es necesario precisar, en la medida de lo posible, conforme a nuestra doctrina, los requisitos conformadores de la falta grave que se tipifica en el primer inciso del apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que reza "hacer ... manifestaciones contrarias a la disciplina".

Pues bien, para que pueda considerarse integrada la falta grave incriminada en el primer inciso del apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , en su modalidad de "hacer ... manifestaciones contrarias a la disciplina", se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo lleve a cabo una manifestación, es decir, una declaración por la que da a conocer o expone públicamente algo.

Se trata de una expresión oral o escrita vertida sobre determinado hecho o concepto, ya sea en forma de afirmación, juicio de valor, etc., que hace patente, entre otros extremos, la opinión o posición que el emitente adopta, si bien el núcleo que define la infracción habrá de referirse, normalmente, al comportamiento debido en las relaciones con el superior, el mando en general o el servicio.

Pues bien, con la manifestación así entendida -o con cualquiera de las otras modalidades en que puede conjugarse la acción típica cuya comisión se amenaza en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 - se atenta contra la incolumidad del deber de subordinación, pues subyace en tal actuación, como afirma nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2012 , "el ánimo del agente de presionar la voluntad del superior con el propósito de obtener una decisión favorable a los intereses del subordinado, que reclama, peticiona o se manifiesta, mediante la utilización de conductas, modos o fundamentos expresamente prohibidos por la ley o los reglamentos".

Del ya infrangible o inalterable relato probatorio de la Sentencia impugnada resulta que el 29 de mayo de 2008 el hoy recurrente se negó, ante el Capitán Eusebio , y con carácter previo al lanzamiento de la misión MEDEVAC, a volar en el Helicóptero TN-....-.... , y, posteriormente, se reiteró en dicha negativa ante el Comandante Aquilino , Comandante Jefe del HELISAF.

TERCERO

Y, en segundo término, la manifestación ha de ser objetivamente contraria a la disciplina, lo que nos conduce al análisis del bien jurídico protegido.

Respecto al bien jurídico objeto de tuición en el tipo disciplinario grave que se configura en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , es este, en último término, la disciplina entendida como el cumplimiento de deberes, y, en ningún caso, la persona de un concreto mando, ya que se trata, en definitiva, de salvaguardar la incolumidad del deber de subordinación, pues en todas y cada una de las distintas modalidades en que puede conjugarse la acción típica -"hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo"- subyace el ánimo del agente de presionar la voluntad del superior, del mando o, en fin, de las autoridades a quienes compete la dirección de los Ejércitos.

Con referencia a esta falta grave, hemos sentado, en nuestra Sentencia de 9 de mayo de 2005 , que "la disciplina no es otra cosa que el acatamiento del militar, en todos sus actos, al conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, y ese acatamiento, con su conducta y con sus palabras, asegura la eficacia de las misiones que tienen encomendadas, de tal manera que, así, la disciplina se proyecta en la estricta observancia de los deberes militares y constituye virtud esencial de Ejércitos que, conforme al artículo 10 de las Reales Ordenanzas, forman una Institución disciplinada, jerarquizada y unida (Ss. de esta Sala de 11-10-90, 18-5-91, 14-4-93 y 6-7-98), lo que es igualmente predicable de las Instituciones militarmente organizadas".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 destaca en relación a la figura disciplinaria de mérito que "en último término, el bien jurídico que se protege es la disciplina, entendida como el cumplimiento de deberes y tan fundamental en los Ejércitos que garantiza el óptimo sistema de equilibrio entre los que ejercen el mando y los que vienen obligados a la obediencia y se quebraría si las relaciones que deben mantener no estuvieran presididas por un respeto mutuo que a la vez que preserva el principio de jerarquía asegura también el cumplimiento de las órdenes recibidas. No obstante contemplándose un elenco de acciones en esta falta, junto a la disciplina aparece también la lealtad, en algunas de las conductas típicas cuando se utiliza como fundamento la aseveración falsa".

CUARTO

En relación a la concreta cuestión de la tipicidad de los hechos que la Sentencia de instancia declara probados - hechos que la parte que recurre no discute en esta sede casacional-, es decir, en orden a la apreciación del segundo elemento integrador del ilícito disciplinario de que se trata, consistente en la exigencia de que la manifestación o expresión del sujeto activo haya de ser objetivamente contraria a la disciplina, afirma nuestra Sentencia de 13 de septiembre de 2010 , siguiendo la de 3 de marzo anterior, en relación con las faltas graves consistentes en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" -que se conforma en el apartado 17 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil - y en "cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio" - descrita en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil -, con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al subtipo disciplinario configurado en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "hacer ... manifestaciones contrarias a la disciplina", que "como dice nuestra aludida Sentencia de 03.03.2010 , <<el concreto supuesto de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" , al no ofrecer una precisa tipificación de la conducta a corregir, incurre en una cierta indeterminación en la descripción positiva del ilícito que obliga a valorar en cada caso si las manifestaciones del sancionado contravienen de algún modo la disciplina y resultan, en consecuencia, subsumibles en este tipo sancionador>>".

Pues bien, a este respecto ha de dejarse constancia de que la Sentencia del Tribunal Militar Central objeto de impugnación afirma, en el Quinto de sus Fundamentos de Derecho, en un pormenorizado ejercicio de valoración de las manifestaciones efectuadas por el hoy recurrente, que "en el supuesto que aquí nos trae, las manifestaciones del Sargento Pablo , y sobre el respeto a los hechos que han quedado como probados en la presente resolución, no admiten ninguna duda: no son más que la expresión de su discrepancia con la operatividad del helicóptero, y más tarde de su oposición, reparo o negativa a volar en el mismo. En las dos ocasiones, el ahora demandante pone de manifiesto su parecer contrario al acatamiento de cuanto se ordenaba, concretado primero en una decisión técnica sobre la operatividad del aparato por quien estaba facultado técnicamente para darla, y en el cumplimiento, en segundo lugar, de una misión legítimamente ordenada. En definitiva, llevó a cabo una serie de manifestaciones ante sus superiores contrarias al debido acatamiento a las órdenes que había recibido, y por lo tanto, contrarias a la disciplina".

Es esta, y no otra, la justificación de la subsunción de aquellos hechos en el subtipo disciplinario incardinado en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "hacer ... manifestaciones contrarias a la disciplina", por el que el hoy recurrente ha sido sancionado.

QUINTO

En relación con la valoración jurídica de las manifestaciones efectuadas por el hoy recurrente no es posible compartir plenamente el criterio del Tribunal "a quo".

Ciertamente, del tenor del factum sentencial resulta que el ahora demandante exteriorizó tanto su disconformidad con la explicación que acerca de la operatividad del Helicóptero TN-....-.... ofreció a los mecánicos de vuelo y tierra el Comandante Jefe del HELISAF, que les dio traslado del informe emitido por un Comandante Ingeniero, Jefe de la Sección de Ingeniería y Calidad, explicación con la que no quedó satisfecho, como su reserva o reluctancia a volar en dicha aeronave una vez que se había acordado el lanzamiento de una misión MEDEVAC.

Pues bien, no cabe sino coincidir con la opinión de la parte que recurre en el sentido de que la insatisfacción o discrepancia que exteriorizó o puso de manifiesto el hoy recurrente en relación con la operatividad del Helicóptero TN-....-.... , no obstante el tenor del informe del Comandante Ingeniero Juan Pedro , Jefe de la Sección de Ingeniería y Calidad, en el que se concluía que la citada aeronave era operativa y no presentaba ningún problema de seguridad para el vuelo, de que el Comandante Aquilino , Jefe del HELISAF, había dado traslado a los mecánicos de vuelo y tierra, no puede ser, por sí sola, constitutiva de la falta grave de que se trata, en cuanto que la expresión del disenso o desacuerdo sobre una cuestión técnica, que no consta fuera llevada a cabo en forma o términos que puedan tenerse por indisciplinados, entra dentro del cauce o devenir normal o habitual de las relaciones profesionales entre miembros de los Ejércitos, en las que la exposición con buen modo de un parecer divergente no puede considerarse contraria a la disciplina.

SEXTO

En orden a la determinación de la concurrencia del concreto elemento objetivo del tipo de la oposición a la disciplina de las manifestaciones del hoy recurrente debemos ya dejar sentado que las expresiones que el 29 de mayo de 2008 efectuó este tanto al Capitán Eusebio -negándose, con carácter previo al lanzamiento de la misión MEDEVAC, a volar en el TN-....-.... - como, posteriormente, al Comandante Aquilino , Comandante Jefe del HELISAF -reiterándose en su postura contraria a volar en el TN-....-.... - afectan a aquel valor esencial para los Ejércitos, porque expresan o ponen de manifiesto la reluctancia, resistencia u oposición del Sargento del Ejército del Aire Pablo a volar en el Helicóptero TN-....-.... que tenía asignado a fin de realizar, como mecánico de vuelo de dicho aparato, una misión MEDEVAC -misión que, a tenor del examen del procedimiento, tenía por objeto la recuperación de heridos en zona de operaciones en Afganistán-; y ello a pesar de las explicaciones que el Comandante Jefe del HELISAF Don Aquilino había previamente proporcionado a los mecánicos de vuelo y tierra -entre ellos al hoy recurrente- acerca de la detección de holguras en los compases del plato cíclico del rotor principal del Helicóptero TN-....-.... , dándoles traslado de lo informado al efecto por el Comandante Ingeniero Juan Pedro , Jefe de la Sección de Ingeniería y Calidad, que había concluido que la citada aeronave era operativa y no presentaba ningún problema de seguridad para el vuelo, no obstante lo cual el hoy recurrente, a pesar de los requerimientos que le efectuaron tanto el Capitán Eusebio como, posteriormente, el Comandante Aquilino , puso de manifiesto a cada uno de tales mandos su negativa a efectuar, en el Helicóptero TN-....-.... , la misión MEDEVAC en que tal aparato, junto con el GF-....-.... , debía tomar parte, por lo que, finalmente, hubo de ser designado el Sargento Don Juan Luis para sustituirlo, realizándose la misión sin novedad.

Lo que constituye la falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" es, pues, la expresión por el hoy recurrente, hasta por dos veces y ante distintos mandos, el 29 de mayo de 2008, de la renuencia, incluso negativa, no a participar en la misión MEDEVAC, sino a hacerlo en un concreto Helicóptero -el TN-....-.... - de los dos que habían de tomar parte en ella, aeronave esta en cuyos compases del plato cíclico del rotor principal los mecánicos de vuelo habían detectado el día anterior unas holguras.

Dichas manifestaciones cuestionaron expresa y públicamente el acatamiento y la estricta observancia de los deberes que deben presidir el comportamiento del militar, especialmente la disciplina, que según dice esta Sala en su Sentencia de 6 de julio de 1998 , "obliga al exacto cumplimiento de sus deberes a los militares" y, por ello, hemos de acoger las razones de la Sala sentenciadora sobre la naturaleza indisciplinada de la conducta del hoy recurrente, pues el tenor de sus manifestaciones resulta frontalmente vulnerador de ese valor esencial en las Fuerzas Armadas que es la disciplina, habida cuenta que atentan a los principios que han de presidir el comportamiento de todo militar, que, a tenor de la Decimoquinta de las reglas esenciales que definen tal comportamiento, enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , en vigor al momento de ocurrencia de los hechos, "cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor, inspirado en las reglas definidas en este artículo" -en el mismo sentido, la Decimosexta de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, definidas en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, actualmente en vigor, dispone que "en el ejercicio de sus funciones, impulsado por el sentimiento del honor inspirado en las reglas definidas en este artículo, cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones"-.

SÉPTIMO

En definitiva, la disciplina no solo se concreta, como entiende la parte que recurre "en torno a la jerarquía y no con el servicio", quedando afectada en el caso de autos por "no dar cumplimiento a una orden", en definitiva, a la obediencia a lo ordenado, sino que lo hace en el cumplimiento de deberes -uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación-.

A tal efecto, la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , y, con idéntica dicción, tanto la Octava de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciada en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , como el artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, disponen que "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas".

Más aún, las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Primera -"la disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta ley"- y Cuarta -"estará preparado para afrontar, con valor, abnegación y espíritu de servicio, situaciones de combate, cualesquiera que sean las misiones de las Fuerzas Armadas en las que desempeñe sus cometidos y ejerza sus funciones"- del apartado 1 del artículo 4 de la aludida Ley 39/2007, de 19 de noviembre -y casi con idéntica dicción las reglas esenciales Primera y Cuarta del apartado 1 del artículo 6 de la antecitada Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio y el artículo 3 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009-, reafirman el deber legal que pesa sobre el militar de defender a España incluso con el sacrificio de su propia vida cuando fuera ello necesario, así como de afrontar, con valor, abnegación y espíritu de servicio, situaciones de combate, con independencia de las misiones en que desempeñe sus cometidos y ejerza sus funciones.

No es preciso, en consecuencia, insistir en lo que constituye apreciación coincidente, plasmada tanto en las Resoluciones confirmadas por la Sentencia recurrida como en esta última, en cuanto a la grave afectación producida por la conducta del hoy recurrente a la disciplina, que es factor de cohesión consustancial a la organización militar en cuanto que será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación -Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, del apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , vigente al momento de ocurrir los hechos, y, actualmente, Octava de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, del apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , y artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009-; las manifestaciones del Sargento del Ejército del Aire Pablo ante el Capitán Eusebio y el Comandante Aquilino colisionan con el cumplimiento del deber que le venía legalmente impuesto de afrontar con valor, abnegación y espíritu de servicio una situacion de combate, independientemente de la misión en que desempeñaba sus cometidos y ejercía sus funciones.

En conclusión, debe, por razón del incumplimiento del antedicho deber que aquellas manifestaciones comportan, confirmarse como acertada la apreciación de la Sentencia de instancia acerca de la grave afectación a la disciplina producida por el comportamiento del hoy recurrente y la consecuente conformidad a derecho de la subsunción de la meritada conducta en el subtipo disciplinario configurado en el primer inciso del apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en su modalidad definitivamente consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina".

Con desestimación del motivo y, por consecuencia, del Recurso.

OCTAVO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 201/75/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero en nombre y representación del Sargento del Ejército del Aire Don Pablo , con la asistencia del Letrado Don Mariano Casado Sierra, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 10 de abril de 2013 por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 44/10, deducido ante dicho órgano judicial por el aludido Sargento del Ejército del Aire contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de fecha 12 de febrero de 2010, confirmatoria, en vía de alzada, de la del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias de 19 de noviembre de 2009, recaída en el Expediente Disciplinario núm. 7/09, por la que le fue impuesta la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto como autor de la falta grave prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", Sentencia que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/10/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA CUATRO DE OCTUBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 201-75/2013.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, estimar el recurso de casación interpuesto por Don Pablo , contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2013 en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 44/10, dictada por el Tribunal Militar Central.

I

Como antecedentes del presente voto particular, he de consignar:

PRIMERO .- Con fecha 10 de abril de 2013, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 44/10, interpuesto por el sargento del ejercito del aire Don Pablo , contra resolución del Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Aire, de 12 de febrero de 2010, que, confirmando la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias, de fecha 19 de noviembre de 2009, imponía al expedientado la sanción de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave consistente en, "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Citada sentencia, como hechos probados, consigna los siguientes:

Primero .- El día 28 de mayo de 2008, los mecánicos de vuelo HELISAF, entre los que se encontraba el sargento D. Pablo , detectaron unas holguras en los compases del plato cíclico del rotor principal del Helicóptero GF-....-.... . El comandante Ingeniero D. Juan Pedro , Jefe de la Sección de Ingeniería y Calidad fue consultado en relación con la avería detectada llegando a la conclusión de que la citada aeronave era operativa y no presentaba ningún problema de seguridad para el vuelo. El día 29 de mayo, tras el briefing de la unidad el comandante Jefe del HELISAF D. Aquilino se reunió con los mecánicos de vuelo y tierra dándoles traslado de lo informado por el comandante Juan Pedro sin que a pesar de ello quedara el sargento Pablo satisfecho con la explicación.

Segundo .- El día 29 por la tarde la tripulación de la aeronave H2-21-11 estaba nombrada de alarma MEDEVAC. Sobre las 18:00 horas se alertó a la tripulación para una posible misión MEDEVAC, no autorizando el comandante Aquilino el cambio de mecánico de vuelo de los aparatos TN-....-.... y GF-....-.... , que había sido solicitado por el capitán Eusebio ante la negativa del sargento Pablo a subir en el aparato que tenía asignado, siendo designado finalmente el sargento D. Juan Luis como sustituto del sargento Pablo , despegando finalmente la misión y realizándose sin novedad.

Tercero .- Efectivamente, con carácter previo al lanzamiento de la misión MEDEVAC, el expedientado se había negado a volar en el TN-....-.... , ante los requerimientos efectuados por el capitán D. Eusebio , manifestación que volvió a reiterar ante el comandante Aquilino , tras ser llamado a su presencia

.

SEGUNDO .- Contra citada sentencia, por la representación procesal del sancionado se interpuso recurso de casación, ante esta Sala, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española .

En el desarrollo de dicho motivo el recurrente considera que los hechos, por los que resultó sancionado, no son constitutivos de la infracción disciplinaria que sirvió de base para la calificación, de los mismos, como constitutivos de la falta grave tipificada en el artículo 8.18 de la L.O. 8/1998 . Los hechos declarados probados, afirma, "pudieran haber sido incardinados en otros tipos diciplinarios previstos y calificados como faltas disciplinarias de naturaleza grave, como los previstos en los apartados 1, 2 ó 3 del artículo 8 de la LORDFAS, pero en modo o manera alguna en el previsto en al apartado 18. [...] Los hechos probados no pueden incardinarse en el tipo disciplinario elegido, y por el que efectivamente resultó sancionado mi mandante; y no pudiendo realizar dicha inferencia, la consideración de los hechos como manifestación contraria a la disciplina, no es otra cosa que la aplicación extensiva, analógica, de un precepto disciplinario, sobre unos hechos que no pueden tenerse por integrados en los elementos del tipo disciplinario elegido. Y por ello se produce la quiebra del art. 25 de la CE , que consagra como derecho fundamental el principio de legalidad, del que surge el principio de tipicidad".

TERCERO .- La sentencia de mayoría, en su fundamento sexto taxativamente establece "Lo que constituye la falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" es, pues, la expresión por el hoy recurrente, hasta por dos veces y ante distintos mandos, el 29 de mayo de 2008, de la renuencia, incluso negativa, no a participar en la misión MEDEVAC, sino a hacerlo en un concreto Helicóptero -el TN-....-.... - de los dos que habían de tomar parte en ella, aeronave esta en cuyos compases del plato cíclico del rotor principal los mecánicos de vuelo habían detectado el día anterior unas holguras". Y, aún, añade: «Dichas manifestaciones cuestionaron expresa y públicamente el acatamiento y la estricta observancia de los deberes que deben presidir el comportamiento del militar, especialmente la disciplina, que según dice esta Sala en su Sentencia de 6 de julio de 1998 , "obliga al exacto cumplimiento de sus deberes a los militares" y, por ello, hemos de acoger las razones de la Sala sentenciadora sobre la naturaleza indisciplinada de la conducta del hoy recurrente, pues el tenor de sus manifestaciones resulta frontalmente vulnerador de ese valor esencial en las Fuerzas Armadas que es la disciplina, habida cuenta que atentan a los principios que han de presidir el comportamiento de todo militar, que, a tenor de la Decimoquinta de las reglas esenciales que definen tal comportamiento, enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , en vigor al momento de ocurrencia de los hechos, "cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor, inspirado en las reglas definidas en este artículo" -en el mismo sentido, la Decimosexta de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, definidas en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, actualmente en vigor, dispone que "en el ejercicio de sus funciones, impulsado por el sentimiento del honor inspirado en las reglas definidas en este artículo, cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones"-».

II

Atendidos precedentes parámetros la conclusión a obtener, desde la mas elemental lógica, es que asiste la razón al recurrente en su concreta formulación del recurso. Es evidente, a mi juicio, que los hechos que se imputan al sancionado, en modo alguno se inscriben en el marco típico de la infracción por la que se le sanciona. Su actuación, es obvio, fue expresión de una rotunda negativa a obedecer una orden, y tal negativa no es incardinable en el art. 8.18 de la LORDFAS, inscribiéndose, antes bien, en otros preceptos tuteladores del bien jurídico que, muy acertadamente y con amplitud, glosa la sentencia de mayoría; argumentaciones que, por ende, y en evitación de inútiles reiteraciones doy por reproducidas.

Debió, pues, en respeto al art. 25 de la CE , que consagra como derecho fundamental el principio de legalidad, del que surge el principio de tipicidad, ser estimado el recurso; casando la sentencia recurrida y, por ende, dejando sin efecto la resolución sancionadora que esta confirmó. Todo ello, al margen de cualquier otra consideración que hubiera de merecer al hecho enjuiciado, ajena al estricto marco legal que el presente recurso de casación impone.

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