STS 752/2013, 16 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Octubre 2013
Número de resolución752/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2178/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Calixto , D. Gumersindo , D. Prudencio , D. Juan Manuel y D. Constantino , contra la sentencia dictada el 12 de Junio de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala Nº 7/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 14/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alicante, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Calixto , representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Sánchez Fernández, D. Gumersindo , D. Prudencio , representados por la Procuradora Dª Pilar Moliné López, y D. Juan Manuel y D. Constantino , representados por el Procurador D. Enrique José Thomas de Carranza, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 14/2009, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral público, dictó sentencia el 12 de Junio de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " Condenamos al/os acusado/s Calixto , Gumersindo , Octavio , Constantino , Luis Pablo , Juan Manuel y Prudencio , como autores de un delito de trafico de drogas (no grave daño a la salud) y de extrema gravedad, a la pena para Gumersindo y Prudencio , a cada uno de ellos de 6 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 6.366.960 € y pago de costas, acordándose el comiso del dinero intervenido y vehículos intervenidos, estos últimos siempre que sea de titularidad de los acusados condenados, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y para el resto de acusados a 5 años de prisión a cada uno de ellos y a las mismas penas, costas y decomiso ya referidos."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Por el grupo II-UD y CO de Murcia y GRECO - Levante se inicio a principios del año 2.008 una investigación relativa a la introducción de Hachís en las costas de Levante, investigación que se centró en el acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien junto con el también acusado Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales estaban realizando preparativos para tal fin; así las cosas se solicitó y obtuvo por Auto de 28-5-2008 la intervención de las comunicaciones telefónicas de ambos en el números NUM000 y NUM001 respectivamente. Este último acusado también utiliza el teléfono nº NUM002 (intervenido por auto de 3-3-08); del contenido de las conversaciones resultó que el día 28-7-08 se citaron en la Marina deportiva de Alicante los acusados Octavio y Constantino y otro mas no juzgado aquí por su rebeldía, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, a dicha cita acudieron en el turismo ....RRR (propiedad de Constantino ), para acto seguido alquilar en la mercantil La reina Azul ( de la citada Marina deportiva) un velero de recreo de nombre DIRECCION000 con matrícula ....-UC-....-....-.... , marchando a las 22,00 horas del citado día a bordo de la embarcación, Constantino como patrón de la embarcación (estando el contrato de alquiler a su nombre). Adentrándose en el canal de Ibiza, donde sobre las 9,45 horas por una patrullera de la Guardia Civil se avistó la citada embarcación que tenía rumbo a Denia, encontrándose a 11,5 millas de la costa dirección cobo la Nao. Observándose que la línea de flotación estaba muy baja.

    Practicada Entrada y Registro en la citada embarcación por Auto de 29-7-08 en el mismo se intervinieron 147 fardos de arpillera que contenían un total de 4.253.640 gramos de Hachís con riquezas medias expresadas en THC comprendidas entre el 5,3% y el 15,8%; siendo el valor de venta a terceros de 6.366.960 €. A bordo de la embarcación fueron detenidos, además de los 3 anteriores, los acusados Luis Pablo , Calixto y Juan Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo el último de ellos que son no computables, quienes (todos ellos) cargaron, a unas 40 millas de la costa, los citados fardos de otra embarcación, proveniente de la costa africana y no identificada.

    Las conversaciones preparatorias del alijo anterior fueron efectuadas (como organizadores del mismo) por los acusados Prudencio y Gumersindo , respectivamente desde los teléfonos NUM002 , NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , el primero y NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 el segundo, teléfonos todos ellos intervenidos judicialmente. Estos últimos fueron detenidos en Enero de 2009, ocupándose a Gumersindo 520€ y el turismo .... MHD , turismo utilizado en los desplazamientos por Gumersindo aunque nominalmente figure a nombre de su esposa Clara . Estos dos últimos acusados organizaron el alijo de hachís contactando con un tercero, no juzgado aquí por su rebeldía, que teniendo los contactos precisos en las costas de Marruecos, proporcionó a Gumersindo el Hachís, luego intervenido; días previos al 29 de Julio el mismo se desplazó a Denia, acompañando al citado Gumersindo en el turismo 8062 DHK, al objeto de preparar la recepción de la mercancía."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Calixto , D. Gumersindo , D. Prudencio , D. Juan Manuel y D. Constantino , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12/11/2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23/11/2012, la Procuradora Dña. Pilar Moliné López, en 4/12/2012, la Procuradora Dª María Angeles Sánchez Fernández, y en 7/02/2013, el Procurador D. Enrique José Thomas de Carranza, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Recursos de D. Gumersindo y D. Prudencio

Primero

Por infracción del art. 852 LECrim .; vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la CE .

Segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el art. 18.2 de la CE .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE .

Cuarto.- Infracción del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 370.3 del CP .

Recurso de D. Calixto .

Primero

Por Infracción de Ley del art, 849.1º LECrim , por indebida aplicación del art. 370 del CP .

Segundo.- Por Infracción de Ley , del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 28, y la no aplicación del art. 29 del CP .

Tercero.- Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.1 del CP .

Cuarto.- Por Infracción de Ley del art. 849.1. de la LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6 del CP .

Quinto.- (Aunque no numerado) Infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, de los arts. 18 y 24 de la CE , en relación con el art. 11 de la LOPJ .

Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 852 LECr . y 24 CE .

Recursos de D. Juan Manuel y D. Constantino .

Primero

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.1 de la CE , en relación con el art. 53.1 del mismo Texto Constitucional.

Segundo.- Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 en relación con el art. 370 y con el art. 21,2 y 68 del CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de marzo de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 11 de Septiembre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 9 de Octubre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. Se alega vulneración del derecho citado, aduciendo la nulidad del auto de 29 de febrero de 2008 (fº 20 y 21) ) que recoge en sus razonamientos un contenido muy genérico "de formulario" y carente de parte dispositiva al faltarle los folios 2, 3, 4 y 5, afirmando, que ni siquiera por su remisión al oficio policial se podría considerar motivada esa resolución al faltarle también el folio 3 en el que se recogen datos que podrán justificar la intervención del teléfono del inculpado Gumersindo y a partir del cual se obtiene información que sirve de base para la intervención del teléfono del otro imputado Prudencio , así como de las solicitudes y consiguientes resoluciones de prórrogas que se producen a partir de las escuchas que tienen lugar y que de modo incompleto se documentan en los folios 42, 50, 92, 108, 121, 128, 136, 140, 152 del tomo primero de la instrucción, que por carecer de fundamentación (contenida se supone en los folios que han desaparecido) dejan a las resoluciones sin motivación y por ende radicalmente nulas.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la trascripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la trascripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

  3. Por lo que se refiere en concreto a la fundamentación de los autos autorizando intervenciones telefónicas , ciertamente, -como ya vimos, el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, pero no hay que olvidar que está permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta.

  4. La sentencia de instancia salió al paso de la cuestión, que fue planteada como previa, en los términos, con probabilidad de contradicción -y no otros- que señala el tribunal provincial. Así se resalta que: "En su calificación provisional elevada a definitiva la Defensa de Gumersindo hacia hincapié en la falta de motivación del Auto inicial autorizando la intervención telefónica.

    Consta en el Rollo de Sala que el día 7 de Febrero de 2012, en el que estaba inicialmente programado el juicio, hubo de ser suspendido por encontrarse enferma una de las Defensas y encontrarse sin letrado el acusado Juan Manuel que se encontraba pendiente del nombramiento por él solicitado de un letrado del turno de oficio.

    Planteando en ese momento las defensas la nulidad del Auto obrante al F. 11 (el testimonio incorporado estaba incompleto), razón por la que se sumó a la petición de suspensión del juicio el Ministerio Fiscal y que era forzosa por las causas invocadas mencionadas anteriormente, señalándose la continuación los días 28 y 29 de Mayo, en los que ha tenido lugar. Todo ello consta en el Acta correspondiente.

    En el turno de cuestiones previas la Defensa de Gumersindo se ha referido también a otros autos posteriores de intervención telefónica que afecta a otros interesados en los que falta algún folio, de forma novedosa, ya que no lo había hecho anteriormente y por último en su informe ha mencionado no solo autos sino también el texto de los oficios policiales solicitando dichas intervenciones, que en alguna ocasión también falta algún folio en el testimonio incorporado y ha traído a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera apoya su pretensión de Nulidad radical de toda la causa y consiguiente absolución ante el vacío probatorio que se produce."

    "Realmente, si analizamos la documentación -sigue diciendo el tribunal de instancia- y el momento en que se cuestiona que no están aportados íntegramente los testimonios de los autos de algunas de las intervenciones y oficios aportados en este procedimiento, solo ha existido debate, con probabilidad de contradicción por parte del Ministerio Fiscal, respecto del Auto inicial, F. 11, de 11 de Febrero de 2008, este es el único que en las conclusiones provisionales se pedía su nulidad por la Defensa de Gumersindo , si bien por un motivo totalmente diferente, la falta de motivación, del resto y demás informes simplemente se impugnaban sin indicar motivo . No es hasta la suspensión del juicio, como consta en el Acta de fecha 7-2-2012, que obra en el Rollo de Sala, cuando todas las defensas plantean la nulidad del Auto obrante al F. 11 "por falta de firmas del Juez y Secretario y por falta de la parte dispositiva y fundamentación jurídica". En realidad únicamente figuraba la primera hoja del Auto por razones que desconocemos. Dado que se trata de un defecto subsanable y se suscita en la sesión que ha de ser suspendida, el Ministerio Fiscal se preocupa de integrar el Auto controvertido acompañando en escrito de 6-3-2012 el testimonio del original de dicho auto, incorporado el Procedimiento abreviado nº 78/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena y una copia testimonial del mismo del Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana, del resto de Autos y oficios ninguna de las Defensas había denunciado que hubiera algún otro auto u oficio incompleto de interés para la Defensa, por lo tanto la acusación cumplió con la carga de aportar la documentación que tendría que constatar la legitimación del control judicial de la medida en las diligencias previas originarias que se suscitaba con ese primer auto."

    Y, por ello, entendiendo que el resto de las cuestiones o pretensiones impugnatorias no ha sido introducido regularmente en el proceso, la sala a quo lo desestima.

  5. No obstante ello, examinados los oficios que constituyen los actos procesales y extraprocesales de incorporación de las fuentes al proceso, hay que reconocer que algunos aparecen lamentablemente, mutilados por incomprensible ausencia de folios que ordinariamente formarían parte integrante de su contenido, lo que, sin duda, ha determinado las dificultades a las que se ha enfrentado el Tribunal de la Audiencia de Alicante a la hora de abordar el control de las condiciones de validez de las fuentes y medios de prueba que accedieron al plenario.

    Ahora bien, del contexto general de la investigación, puede colegirse una actuación preprocesal de adquisición de fuentes probatorias controladas por el Juzgado, con una constante dación de cuenta de resultados para progresar en la investigación, que ha permitido a la Sala neutralizar los graves defectos formales que su documentación ha presentado

  6. Y, aportada válidamente a autos la documentación dicha (solicitud policial y auto autorizante), la sentencia de instancia se remite al razonamiento jurídico segundo -del auto de 11-2-2008- , que refiere la existencia de indicios, es decir, "sospechas que no son circunstancias meramente anímicas, sino que se fundan en datos objetivos", como en el caso fué una conversación escuchada por un agente de la Policía sobre preparativos de almacenaje de fardos de hachís.

    En síntesis, UDICO el 11 de Febrero de 2008 (F. 5) informa al Juzgado 4 de Totana, que tienen información de la existencia de un individuo " Ángel Daniel " asentado en Mazarrón propietario de una empresa de Transporte "Flarvi" y que vende Hachís. Se averigua y se identifica a Ángel Daniel , D. N. I. NUM014 , su filiación y su domicilio, así como el " modus operandi ": cargan Hachís en sus camiones aprovechando el transporte de otras mercancías de su actividad. El citado, conduce habitualmente, toma medidas de contra vigilancia y realiza actividades muy significativas, concretamente, el 2 de Enero cuando se reúne en la Venta de S. Felipe de Águilas (Murcia) con otras personas, pudo escuchar el funcionario NUM017 , como uno de los reunidos le decía a Ángel Daniel que podría cargar hasta 90 bultos. De ello deriva que se intervengan dos móviles de Ángel Daniel números NUM015 y NUM016 .

    El mismo día el Jugado de Totana, incoa D. Previas y dicta Auto de intervención de los teléfonos de Ángel Daniel (F. 11), el 29 de Febrero se da cuenta de los primeros resultados de la investigación (F. 15), destacando que el 27 se dirige a Totana y contactan con una persona en el interior de un automóvil matrícula .... MHD marca Dodge, que consultada la base de datos, pertenece a la esposa de " Gumersindo ", que era quien conducía. Por este le fué incautado en el año 2000, 4 Kg. de cocaína. También Ángel Daniel se entrevistó con Gabino , detenido en cuatro ocasiones.

    En razón a esos importantes indicios se dicta el Auto -incompleto- de 29 de Febrero de 2008 autorizando intervenir los teléfonos de Gumersindo (F. 20). En el folio 22, consta Oficio -completo- dando cuenta del resultado, de fecha 03 de Marzo 2008 de las intervenciones de los teléfonos de Gumersindo NUM009 y NUM008 .

    Refiere conversación de un desconocido en relación a un viaje a Marruecos y de la búsqueda de un almacén para custodiar el Hachís y piden intervenir el teléfono número NUM002 , del desconocido que habla con Gumersindo .

    Lo que provoca Auto muy razonado de 3 de Marzo 2008 -completo- (F. 25 a 31) del mismo Juez recopilando todas los indicios antes expresados y cuyas resoluciones formalmente aparecen mutiladas pero son inteligibles por el contexto general de los mismos y de los oficios a que se refieren, singularmente los oficios de exposición del resultado de las investigaciones que se contienen en los folios 132 a 179 y en las resoluciones, que suponen control judicial de las mismas, contenidas en los folios 180 a 188.

    A mayor abundamiento, debe señalarse que por el recurrente se cita una serie de actuaciones -solicitudes y autos- en los que, efectivamente se puede observar la ausencia de algunos de su folios, pero se ignora en la denuncia detalles tan esenciales para determinar la importancia de las ausencias, como la extensión total de cada uno de esos documentos, y si las omisiones han quedado subsanadas por otros de los documentos citados, o -como ha acontecido- por otros documentos no aludidos , ya que muchos de ellos incorporan un historial , que reproduce e i ntegra lo que de modo fraccionario obra en otros extremos de las actuaciones.

    Así por ejemplo, tras la cita del documento del fº 50, que es una solicitud policial de 28 de marzo, existe el Auto completo de la misma fecha, 28-3-08 (fº 60 a 68). E igualmente obra la solicitud completa de 7-4-2008 (fº 70 a 74), seguida del Auto, completo, de 7-4-2008 (fº 75 a 80). Lo que es seguido de la solicitud de 10-4-2008 (fº 81 a 85), y del Auto, igualmente completo, de 10-4- 2008 (fº 86 a 91). Y tras la solicitud y Auto, ciertamente incompletos, de 25-4-2008 (fº 92 y ss y 108 y ss), se encuentra la completa solicitud de 5-5-2008 (fº 115 a 120), con la que se puede integrar el Auto de la misma fecha (fº 121 a 125).

    En la línea apuntada más arriba, hay que destacar que la solicitud de 12-5-2008 (fº 128 a 135), tan sólo carece de un folio, como la solicitud de 19-5-08 (fº 140) y el Auto también de 19-5-2008 (fº 146) .Careciendo de dos folios la muy extensa solicitud de 28- 5-2008 (fº 152 a 179), seguida del también extenso Auto (fº 180 a 188), cuya carencia del fº 2, en el contexto en que se encuentra, resulta inocua e intrascendente, a los efectos a que nos estamos refiriendo.

    Puede concluirse, por tanto que lo que la Policía ofrecía al Juez, como fundamento de su petición de intervención telefónica de los dos recurrentes, no puede considerarse carente de datos objetivos y materiales obtenidos, como resultado de previas investigaciones, que se desarrollaron de manera lícita para la comprobación de un delito grave emergente, del que existían indicios racionales de estar implicado de manera importante el recurrente, usuario o titular de los teléfonos requeridos.

    En los autos que se cuestionan, el Juez señala la proporcionalidad de la medida, la existencia de otros indicios que se relatan en los oficios policiales, a los que se remite, la necesidad e idoneidad, las medidas de control judicial, escucha, grabación, transcripción, debiendo traer al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar las grabaciones, dando fe de ello el Secretario; resolución suficientemente motivada destinada a alcanzar un fin constitucional legítimo.

    El tribunal de instancia señala al respecto, en su fundamento jurídico primero, que existe el oportuno control judicial, obrando los resúmenes de las correspondientes transcripciones adveradas en el F.1165. Además las cintas con las grabaciones se encontraban a disposición de las partes para cualquier comprobación que hubieren precisado acerca de su real contenido, adverado éste por fedatario judicial.

    Añadiendose en el fundamento jurídico tercero que las conversaciones, su contenido, transcrito en lo fundamental y adverado por el fedatario judicial (F. 1165), no ha sido cuestionado por las defensas, razón por la que no fue necesario proceder a la audición de las mismas, en los particulares interesados por el Ministerio Fiscal y programada en el plenario, sin perjuicio de su valoración por la Sala.

    En definitiva , el Juez otorgó la medida inicial y prórrogas precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de delitos contra la salud pública y valoró la necesidad de otorgar dicha autorización por ser el único medio posible de investigación, por lo que la Sala de Instancia ha desestimado con razones poderosas la petición de nulidad del resto de los autos por los que se intervienen otros teléfonos, en base a indicios tenidos en cuenta por el Juez, debidamente analizados por la sentencia de instancia, que contiene datos objetivos que proporcionan una base real suficiente para descubrir el importante transporte de hachís que se gestaba, y que condujo a la aprehensión que se describe en los hechos probados y a la condena dictada.

    Creemos, por tanto, que todo este material de comunicaciones telefónicas, la identificación de sus partícipes y el examen de su contenido, afecta a la valoración de la prueba de cargo, que está legítimamente constituida e incorporada al proceso con todas las garantías, lo que debe conducir a la desestimación del motivo, tal como se efectúa.

SEGUNDO

El segundo motivo, se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , 852 LECr , y 18.2 CE , en vulneración de derecho constitucional , y en concreto de derecho a la inviolabilidad del domicilio .

  1. Se alega que la resolución por la que se acuerda la entrada y registro en el velero " DIRECCION000 " deriva directamente del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas, por lo que aunque se cumplan los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria, aquella resolución de entrada y registro se halla en íntima conexión de antijuricidad con las intervenciones telefónicas nulas.

  2. La sentencia de instancia declaró probado que practicada Entrada y Registro en la citada embarcación por Auto de 29-7-08, en el mismo se intervinieron 147 fardos de arpillera que contenían un total de 4.253.640 gramos de Hachís, con riquezas medias expresadas en THC comprendidas entre el 5,3% y el 15,8%; siendo el valor de venta a terceros de 6.366.960 € .Y en el fundamento jurídico tercero se precisó que: A las 10Ž00 horas del día 29-7-08, la patrullera "RIO GUADIARO" a 02 del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Alicante, con el apoyo aéreo del D.A.V.A, en Aguas Territoriales, procedieron a interceptar e inspeccionar el Velero DIRECCION000 , con el resultado de: La Localización de un gran número de fardos de Hachís, un total de 147 sacos, con un peso de 4253640 gr de Hachís. En el interior de la embarcación, en lo que ahora interesa se encontraban los 5 tripulantes imputados ahora juzgados (y un sexto que se encuentra en rebeldía), entre ellos Constantino , como patrón de la embarcación.

En nuestro caso , descartado lo interesado en el motivo anterior, frente a lo que postula el recurrente, la sentencia recurrida pone de manifiesto que no concurre ninguna vulneración de derecho fundamental, sino una actuación correcta de los mecanismos de protección a una sociedad democrática, conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En el supuesto que nos ocupa, el registro practicado responde a la necesidad de un seguimiento judicial dentro del desarrollo de conductas presuntamente delictivas al sospechar que en el velero se transportaba droga pero sin certeza absoluta acerca de su existencia.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Los recurrentes alegan, especialmente en relación con su pretensión de invalidación de las pruebas de escuchas telefónicas y registro del buque, formulada en los dos motivos anteriores, que se ha conculcado su referido derecho fundamental, habiendo sido condenados con pruebas no válidas.

  2. Sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia -decíamos en SSTS, como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

  3. En el supuesto que nos ocupa, el fracaso de los dos motivos anteriormente formulados es indiciario de que el presente ha de seguir el mismo camino. En efecto, frente a lo que afirman los recurrentes no se ha producido lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal ha ponderado racionalmente las pruebas practicadas que inducen a afirmar su consciente y determinante participación en la trama enjuiciada, como así se manifiesta por la comunicación constante que se mantiene con conocidos traficantes de drogas o con los coacusados desde sus teléfonos intervenidos, cuyas transcripciones constan en el folio 1165 y SS, y en las cintas con las grabaciones a disposición de las partes.

    La tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo, y los actos de tráfico que imputa la Sala a los recurrentes están acreditados por un hecho tan incuestionable como es la aprehensión de la sustancia, de otros instrumentos del tráfico y creemos que todo el material de comunicaciones telefónicas a que se refiere la resolución, la identificación de sus partícipes y el examen de su contenido, afecta también a la valoración de la prueba de cargo que está legítimamente constituida y que la Sala ha razonado de forma convincente en orden a la autoría de los recurrentes en un tráfico de drogas continuado. Los hechos se acreditan por las escuchas, vigilancias, seguimiento y el abordaje, a once millas y media de la costa de Alicante, del velero en el que se ocupó más de 4 toneladas de Hachís que transportaba.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo de los formulados se constituye, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts 368 y 370 . 3 CP .

  1. Para los recurrentes, se ha producido la subsunción incorrecta de los hechos en los preceptos penales de referencia, como consecuencia lógica de la existencia de prueba prohibida, dando por reproducidas las alegaciones formuladas en relación con los motivos anteriores.

  2. Ciertamente, el motivo se formaliza con carácter subsidiario a los anteriores y por los mismos fundamentos. Ello supone que descartado el éxito de los anteriores, debamos centrarnos en la corrección de la subsunción efectuada por el tribunal de instancia en los tipos penales aplicados, habida cuenta de que los hechos probados proclaman su participación en el trafico de la importante cantidad de hachís alijada, de tal modo que -como precisa la propia sentencia- Gumersindo y Prudencio no son personas ajenas al resto de acusados aquí juzgados, que aparezcan, desvinculados de la operación, por el contrario Gumersindo contacta con Prudencio y este último, de acuerdo con sus instrucciones, se encarga de buscar la infraestructura necesaria, tanto de medios humanos como materiales, para realizar la operación; como reflejan las diligencias policiales -f. 514 y siguientes- en lo que se refiere a Gumersindo y -523 y siguientes- Prudencio ; con detalle de los seguimientos y vigilancias llevada a cabo y el resumen de las conversaciones grabadas, así como la interpretación realizada por los agentes, que se ve confirmada por el curso de los acontecimientos, diligencias y conversaciones ratificadas en el plenario por aquéllos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Calixto

QUINTO

El primer motivo se ampara en el art 849.1 LECr , basándose en infracción de ley y del art 370.3º CP .

  1. Considera el recurrente producida la infracción legal, toda vez que él no ha sido sino un mero subalterno encargado de labores de carga y descarga, con nulas facultades de decisión y dirección, tal como se relata en los hechos probados, sobre que él y sus compañeros "cargaron, a unas 40 millas de la costa los fardos de otra embarcación".

  2. La norma sustantiva que se invoca considera aplicable la hiper agravación, simplemente con que se esté en presencia de una cantidad de droga que "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia".

El acuerdo Plenario de la Sala Segunda de 19 de Octubre de 2001 acordó, respecto del Hachís que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de la citada sustancia y el Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de Noviembre de 2008 adoptó el acuerdo de aplicar la agravación del Art. 370.3 del C. P . en los casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por la Sala para apreciar la agravación de notoria importancia.

En el caso, y a tenor de los hechos probados, la responsabilidad penal versó sobre 4.253.640 gr., cantidad que supera en más de mil veces a la de notoria importancia; y el respeto al "factum", completado por los fundamentos jurídicos, impide soslayar la autoría del recurrente que, al ir embarcado en el velero que llevaba la droga, implicaba hallarse impuesto en la operación de transporte con conocimiento de elementos esenciales de la dinámica comisiva; y no, por tanto, en la del mero cargador contratado en la costa para ese fin, sin perjuicio de la individualización de la pena de los distintos partícipes que la Sala ha efectuado oportunamente.

La sentencia de instancia con acierto -más aun habiendo acontecido los hechos antes de la reforma introducida en el precepto de referencia por la LO 5/2010 de 22 de junio- no basa la aplicación de la hiperagravante en la utilización de buque o embarcación. Y ello ha de aplaudirse, dadas las características incompletas de la embarcación donde fue aprehendida la droga - porque también intervino otra desde la que se alijó la mercancía, de la que todavía se sabe menos- de la que tan sólo se dice que era un velero de recreo , sin que se apunte su eslora (longitud), ni su manga (anchura ni su puntal (altura del cuerpo del buque desde la quilla hasta la cubierta, es decir, calado más francobordo), ni si dispone o no de cubierta , o si está dotada tan sólo de una bañera (cámara abierta en las embarcaciones de recreo donde va instalada la caña o rueda del timón, que alberga a la tripulación que maneja la maniobra). Todo ello importante, sino imprescindible, para poder encuadrar el aparato flotante utilizado en el concepto de "buque", o al menos, en el de embarcación", a los efectos penales.

Consecuentemente, bien efectuada la subsunción y descartado el pretendido error iuris , el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, por aplicación indebida del art 28 e inaplicación del art 29 CP .

  1. Como consecuencia de lo ya argumentado en el motivo anterior, reclama el recurrente la consideración de su actuación a mero título de cómplice , en tanto en cuanto, no fue sino un mero auxiliador para mover la droga de un sitio a otro.

  2. Por la vía del recurso y respetando, como es necesario, el factum de la sentencia, resulta que el acusado conocía el operativo de la organización en cuanto que se hallaba "ex ante" voluntariamente integrado en la misma, siendo relevante su aportación al buen fin de la operación, pues sin labores de vigilancia operativa, o de carga y descarga, los objetivos de la banda no tendrían ningún futuro. La voluntad del legislador es incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría, a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de una operación tan compleja como la enjuiciada en la causa.

Además de ello, como destaca acertadamente la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero, el elemento típico insustituible es el transporte , por lo que el que participa conscientemente en el mismo, como se estima aquí acreditado, no puede instar que se le considere un mero cómplice, aunque sus beneficios o rentabilidad económica ,resultante de la operación, vaya a ser indudablemente menor que la que obtengan escalones superiores y la cúpula de la organización criminal. Hay una utilización de los llamados bienes jurídicos escasos que son trascendentes para la materialización de los elementos típicos el delito y para la lesión del bien jurídico protegido.

SÉPTIMO

El tercer motivo se basa en infracción de ley , por inaplicación indebida del art. 2 1. 1 CP .

  1. El recurrente sostiene que dada su drogadicción, siempre solicitó ser reconocido por el médico forense, lo cual, aún admitido no se practicó, ante lo cual se llevó a cabo documental de informes privados que constataron su adicción.

  2. Debiéndose advertir previamente que los motivos formulados por error iuris , han de partir del respeto a los hechos declarados probados, hemos de constatar que el factum no refiere la existencia de una adicción grave en el recurrente; hecho no probado por tanto a juicio de la Sala, por lo que podemos afirmar que no existe relación de causalidad alguna entre el delito cometido y el consumo más o menos ocasional por parte del acusado. El delito se comete con la única finalidad de enriquecerse.

Dice la Sentencia que el "tipo de delito enjuiciado no responde a las características propias de los que son cometidos por personas afectada en su voluntad y conocimiento por su adicción al consumo habitual y prolongado de drogas".

Y es que, como reconoce el tribunal de instancia, esta Sala siempre ha destacado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos . En estos casos, el impuso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Considera la Sala que el tipo de delito enjuiciado no responde a las características propias de los que son cometidos por personas afectadas en su voluntad y conocimiento por su adicción al consumo habitual y prolongado de drogas, que suele circunscribirse a los ataque a la propiedad ajena, para proveerse de medios con que satisfacer su necesidad, o al trapicheo de drogas, a pequeña escala, con el que detraer o conseguir las dosis de su consumo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo se formula igualmente por infracción de ley, y del art 2 1. 6 CP .

  1. Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , entendiendo que ha transcurrido un tiempo no justificado en la tramitación ni atribuible al mismo. Así que fue detenido en 29-7-08, y que la vista se celebró en 28 y 29 de mayo de 2012, habiendo transcurrido dos años y seis meses desde que se formuló la acusación contra él.

  2. La resolución recurrida rechaza -en su fundamento jurídico cuarto- la aplicación de la atenuante, anotando que los hechos han sido juzgados en tres años y diez meses, incluyendo una suspensión de anterior señalamiento por enfermedad de un abogado y nombramiento de Letrado de Oficio respecto de otro acusado.

La circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, para cuya valoración existe variada doctrina jurisprudencial aplicable a la casuística que ha ido resolviendo.

El examen cronológico del procedimiento pone de manifiesto que los distintos tiempos procesales no se han dilatado excesivamente, y por lo demás, tampoco los recurrentes reclamaron que el juicio no se demorase más, en realidad porque no era notorio el retraso, por lo que dado que los trámites se llevaron a cabo dentro de un orden temporal razonable, el motivo tiene que desestimarse.

NOVENO

El motivo quinto se basa en infracción de derechos fundamentales , y del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, de los arts 18 y 24 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

  1. El recurrente señala hacer suyas las alegaciones efectuadas por la representación de Prudencio y Gumersindo , denunciando en síntesis la práctica procesal seguida en la intervención telefónica y que da paso a las detenciones.

  2. En efecto, como él mismo indica, el planteamiento y desarrollo argumental del recurrente coincide con el motivo primero del recurso interpuesto por Gumersindo y Prudencio insistiendo en las cuestiones allí planteadas, por lo que procede su desestimación, remitiéndonos a lo allí expuesto.

DÉCIMO

El sexto motivo se ampara en el art 5.4 LOP, en relación con los arts. 24 y 120 CE , por infracción de derechos constitucionales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de fundamentación en la individualización de la pena.

  1. Para el recurrente las penas -cinco años de prisión- le han sido impuestas en sus grados superiores, al tiempo que en el tramo máximo, cuando no concurren ni los requisitos para la hiperagravación, que sostengan la imposición de las penas superiores en grado, ni tampoco circunstancias agravantes en orden a la imposición de la pena en el tramo alto, y todo ello sin razonamiento alguno sobre los motivos que amparan dicha decisión. Por ello interesa ,partiendo de la no subsunción de su conducta dentro del art 370, sino en el básico del art. 368, en relación con el art 369, con las correspondientes rebajas, bien por apreciarse la complicidad, como "alijador", bien por la concurrencia de dos atenuantes simples, sin concurrencia de agravantes, bien ambas posibilidades, que se reimponga la pena con la aminoración correspondiente.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

    La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 )

    Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación , que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

    Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  3. De acuerdo con los hechos que como probados declaró, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, señala ésta, en cuanto a la individualización de las penas, que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; en el fundamento jurídico tercero, reputa al recurrente autor, descartando su consideración como cómplice, por haber participado en el "transporte", del delito consumado; en su fundamento jurídico segundo califica el delito de constitutivo de tráfico de drogas, de las que no causan daño a la salud (hachís), en cantidad de extrema gravedad, por superar los 2.500 kgs (4.253Ž640); y, en definitiva con todo ello, precisa que a diferencia de los organizadores a los que impone la pena de seis años y la misma multa, al ahora recurrente le corresponde la de prisión de cinco años y la multa de 6.366.960 euros, en atención al valor de mercado de la droga aprehendida.

    Debe tenerse presente que, para un caso como el nuestro, el tipo básico, contenido en el art 368 CP , prevé unas pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga.Y que el art 370.3º CP señala que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art 368, cuando las conductas descritas en el art 368 fueren de extrema gravedad.

    Pues bien, la pena privativa de libertad superior en un grado a la dicha, será la constituida por la que se extiende entre tres años y un día y cuatro años y seis meses.Y la superior en dos grados la que lo hace entre los cuatro años, seis mes y un día y los seis años y nueve meses, cuya mitad alcanza los cinco años, siete meses y 15 días.

    De ello resulta que los cinco años de prisión que se han impuesto, se encuentran en la mitad inferior de la pena resultante de subir en dos grados la básica de referencia .Todo ello de acuerdo con las normas contenidas en los arts 66.1.6 ª y 70.1.1ªCP .

  4. Consecuentemente, y conforme a las reglas de individualización, y por las razones que expresa la resolución, aplica la Sala una correcta dosimetría punitiva en funciones del tipo básico y subtipos agravados calificados y realiza un distinto y proporcional reproche penal según la intensidad de participación de los autores.

    Habría motivos para reducir el "quantum" en casación, si el resultado final fuese arbitrario, lo que no sucede pues se valora la intensidad y calidad de las actividades del acusado, dentro de la trama criminal.

    RECURSOS DE D. Juan Manuel Y DE D. Constantino

UNDÉCIMO

Dada la esencial identidad de los dos recursos, los trataremos conjuntamente. Y así el primero de sus motivos se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el art 53.1 del mismo texto constitucional.

  1. Se alega que toda la prueba de cargo en que se fundamenta la condena se basa en las intervenciones telefónicas que resultan nulas, por insuficiencia del auto de 11-2-08 (fº 11), y de las demás resoluciones que le siguen.

  2. Dada la coincidencia de este motivo con el primero de los recurrentes Sres. Gumersindo y Prudencio , evitando inútiles repeticiones, a lo dicho en relación a ellos nos remitimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado por las razones allí expuestas.

DÉCIMOSEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley y del art 2 1.CP .

  1. Reclaman los recurrentes la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía de drogadicción, manteniendo que actuaron guiados por su grave adicción a las sustancias estupefacientes , como reconocieron en sus declaraciones a los folios 349 y 370 de las actuaciones de instrucción, donde pidieron que les reconociera el médico- forense, sin que se realizara el reconocimiento ni se informara por el Instituto de Medicina Legal de Alicante.

  2. Como ya vimos más arriba en relación con un motivo coincidente , como señala la jurisprudencia , y como recogió el mismo tribunal de instancia, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que los sujetos actúan impulsados por la dependencia de los hábitos de consumo y cometan el hecho para procurarse dinero pero su ingestión inmediata, lo que resulta difícil de admitir tratándose de un tráfico de drogas organizado para distribuir grandes cantidades de sustancias. Este, ha sido el criterio de la Sala para rechazar la aplicación de la atenuante y en relación a la queja de que no se han practicado reconocimiento por el médico forense y no se ha unido el informe de abuso de tóxicos de los recurrentes, que constan en otros procedimientos y que había solicitado, ignoramos los motivos de por qué no se ha unido esa documental, pero si debemos subrayar que las normas procesales regulan el modo de proponer y practicar la actividad probatoria y la forma de reclamar contra su inactividad. En éste sentido, es clara la jurisprudencia de que se hace preciso consignar la protesta y disconformidad con la resolución denegatoria.

Aquí, en el planteamiento del motivo y en los autos nada consta sobre estos extremos y en cualquier caso el derecho a la tutela judicial efectiva no implica que el Estado deba asumir todas las pruebas que la defensa necesite para hacer valer su pretensión, siendo nula la aportación documental efectuada en éste sentido. En todo caso, debemos subrayar que la Sala ha impuesto la pena superior en dos grados por la hiper agravación del Art. 370 y en la mitad inferior, por lo que, los efectos prácticos de la estimación de la atenuante, se han producido de igual modo.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la d esestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Gumersindo , D. Calixto , D. Prudencio , D. Juan Manuel y D. Constantino , contra la sentencia dictada con fecha 12 de Junio de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa Rollo nº 7/2011, seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 12 de Junio de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Gumersindo , D. Calixto , D. Prudencio , D. Juan Manuel y D. Constantino , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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