STS 592/2013, 9 de Octubre de 2013

El Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de D. Justo , presentó, en el Decanato de los Juzgados de Marbella, con fecha 2 de mayo de 2007, demanda de juicio ordinario contra la entidad "LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, S.L.", que una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 y fue registrada con el núm. 616/2007, cuyo suplico decía: «[...] se dicte sentencia por la que:

1. - Declare resuelto el contrato de compraventa suscrito el día 30 de abril de 2003, entre D. Justo y "Los Lagos de Santa María Golf, S.L."

2. - Se condene a la demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades:

   1. Ciento catorce mil trescientos treinta y seis euros con diecinueve céntimos de euro (114.336,19 euros), en concepto de principal.

   2. Diecisiete mil quinientos cinco euros (17.505 euros) en concepto de intereses legales devengados hasta la fecha por las cantidades abonadas, tal y como lo reconoce la parte demandada en el contrato de compraventa aportado a la demanda como documento número uno.

3. - Se condene a la demandada al pago de las costas incluso en el supuesto de que no se oponga a la demanda. »

Admitida la demanda a trámite se dio traslado a la parte demandada para su contestación.

La Procuradora D.ª María del Mar Álvarez Claro-Morazo, en nombre y representación de la entidad "LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, S.L." contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

[...] a) Se acuerde la suspensión del curso de las actuaciones antes de dictar Sentencia hasta tanto dicha cuestión sea resuelta en el orden contencioso administrativo, en los recursos circunstanciados en el cuerpo de este escrito.

b) Tanto si se acuerda dicha suspensión, como si no, finalmente, se desestime dicha demanda, condenando expresamente a la parte actora en costas por su evidente temeridad y mala fe.

En el escrito de contestación a la demanda, formuló reconvención y suplicó al Juzgado: « [...] dicte sentencia por la que se declare la obligación de la obligación de Don Justo de comparecer ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes en 30 de abril de 2003, todo ello con expresa condena en costas.»

De la reconvención se dio traslado a la representación de la actora para contestación, quien lo hizo mediante escrito en el que suplicó al Juzgado «[...]se sirva dictar sentencia declarando no haber lugar a la demanda reconvencional, absolviendo a D. Justo y condenando en su consecuencia a Los Lagos de Santa María Golf S.L. a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas de la ltis a la contraria. »

Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada Juez de Primera Instancia núm. 6 de Marbella dictó la Sentencia núm. 183/08, de 17 de septiembre , con la siguiente parte dispositiva: «Fallo:

»Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación don Justo , contra Los Lagos de Santa María Golf, S.L.

»Que debo estimar y estimo la reconvención formulada por la procuradora doña María del Mar Álvarez Claro Morazo, en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf, S.L., contra don Justo , declarando la obligación del actor de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes en 30 de abril de 2003.

»En cuanto a las costas generadas por la demanda y la reconvención, cada parte deberá pagar las ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad».

Tramitación en segunda instancia

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D. Justo .

Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria, quien se opuso.

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo tramitó con el número de rollo 1116/2008 , y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 578/2009, de 9 de diciembre , cuya parte dispositiva disponía: «Fallamos:

»Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo contra la sentencia dictada con fecha de 17 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Marbella , en los autos núm. 616/07, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

»

1. Estimar la demanda interpuesta por Justo contra la entidad Los Lagos de Santa María Golf S.L., declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre ambas partes con fecha de 30 de abril de 2003.

»B) Condenar a la entidad demandada Los Lagos de Santa María Golf S.L. a que abone al actor principal Justo la suma de ciento catorce mil trescientos treinta y seis euros con diecinueve céntimos (114.336,19 €), más la suma de diecisiete mil quinientos cinco euros (17.505 €) en concepto de intereses computados desde la fecha de la entrega de las cantidades a cuenta.

»C) Desestimar la reconvención formulada por la entidad Los Lagos de Santa María Golf S.L. contra Justo , absolviendo al mismo de los pedimentos formulados en su contra.

»D) Imponer las costas de la primera instancia, tanto las derivadas de la demanda principal como de la reconvención, a la entidad Los Lagos de Santa María Golf S.L.

»E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.»

Interposición y tramitación del recurso de casación

D. Rafael F. Rosa Cañadas, en nombre y representación de la entidad "LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, S.L." interpuso recurso de casación contra la Sentencia núm. 578/2009, de 9 de diciembre, dictada en apelación por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga .

El recurso de casación se fundamentó, al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en torno a un único motivo, que se introdujo con la fórmula: «Por infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1461 y 1469 del mismo cuerpo legal y los artículos 57.1 y 43 de la Ley 30/92 y 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores ; así como la doctrina contenida entre otras en las sentencias de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 145/09 de 6 de marzo de 2009, dictada en rollo de apelación núm. 756/2008 ; sentencia núm. 297/09 de 13 de mayo de 2009, dictada en rollo de apelación n. 1102/09 ; sentencia núm. 330/09 de 29 de mayo de 2009, dictada en rollo de apelación núm. 807/09 ; y sentencia núm. 599/09 de 10 de noviembre de 2009 dictada en rollo de apelación núm. 385/09 , todas ellas dictadas en idéntica materia y en total contradicción con la que es objeto de este recurso».

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Recibidas dichas actuaciones y personadas las partes a través de los Procuradores reseñados en el encabezamiento de esta resolución, se dictó Auto de 9 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Los Lagos de Santa María Golf, S.L.", contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo nº 1116/2008 , dimanante del procedimiento ordinario nº. 616/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella.

»2.- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición a la admisión del recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 30 de julio de 2013, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Resumen de antecedentes.

El 30 de abril de 2003 los aquí litigantes ("LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, S.L." (en lo sucesivo, LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, como vendedora y D. Justo , como comprador) suscribieron un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción que tenía por objeto una vivienda con trastero y garaje anejos.

En dicho documento se estableció un precio de venta de 356.187,50 euros más IVA (381.120,63 euros, IVA incluido). Tras abonar una cantidad con anterioridad al contrato y entregar otra (99.126,19 euros) en el acto de la firma del mismo, el comprador se comprometió a pagar la suma restante (266.784,44 euros) en el acto de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de la vivienda, lo que se acordó que tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de junio de 2005, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 30 de septiembre de 2005 como máximo. A tal efecto se estipuló que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras.

El contrato contenía la siguiente cláusula:

estipulación del contrato privado de compraventa litigioso.

CUARTA: ENTREGA DE LA VIVIENDA.

La vendedora se obliga a entregar el/los inmuebles objeto del presente contrato antes del 30 de junio de 2005.

No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, la parte vendedora podrá prorrogar dicha fecha hasta el 30 de septiembre de 2005.

Una vez finalizadas las obras, la parte vendedora requerirá por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora, a fin de que esta comparezca ante el Notario que aquella designe para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, indicando día y hora para dicho otorgamiento.

Las obras se entenderán finalizadas cuando por la Dirección Técnica se expida el correspondiente Certificado Final de Obras.

Si la parte compradora no compareciere al citado otorgamiento, la parte vendedora podrá optar entre resolver la compraventa o exigir su cumplimiento. En el supuesto de que la vendedora optare por la resolución del contrato, la compradora perderá el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades que hasta ese momento debiera haber entregado a la vendedora, en concepto de daños y perjuicios.

Si la parte vendedora optare por el cumplimiento, podrá reclamar a la parte compradora los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La parte compradora, a partir del día en que se pongan a su disposición los inmuebles a los que se refiere la presente compraventa, vendrá obligada a pagar todos los gastos, impuestos, tasas y arbitrios que se refieran a los mismos, así como los proporcionales a los elementos comunes que le corresponden.

En cuanto al impuesto de bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio en el que se otorgue la escritura pública de compraventa, su importe será abonado por las partes proporcionalmente al número de días que cada una de ellas haya disfrutado el inmueble».

Después de expedirse certificado de final de obra el 20 de mayo de 2005, la entidad vendedora requirió por burofax al comprador el 15 de noviembre de 2005 para otorgar escritura pública de compraventa.

Aunque la entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación el 15 de septiembre de 2005, no recibió contestación hasta el 19 de julio de 2006 en que se le notificó el acuerdo denegatorio por posible contravención de normas urbanísticas. El Ayuntamiento acordó en agosto de ese mismo año iniciar un procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras e incoar procedimiento para declarar su nulidad. También la Junta de Andalucía impugnó judicialmente la licencia de obras.

Mediante burofax de 19 de abril de 2007 el comprador comunicó a la vendedora su voluntad de resolver el contrato por falta de entrega efectiva de la vivienda, exigiendo la devolución de las cantidades satisfechas más los intereses legales.

El comprador demandó a la entidad vendedora solicitando la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes y la devolución de las sumas entregadas y los intereses legales de la citada cantidad. Basó sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado en la existencia de un retraso en la entrega de la vivienda derivado de la falta de licencia de primera ocupación por la posible irregularidad urbanística de la obra.

La vendedora se opuso a la demanda alegando el cumplimiento de sus obligaciones, señalando, en síntesis, que no hubo retraso porque la vivienda estaba finalizada el 20 de mayo de 2005, y la licencia de primera ocupación consta solicitada y ha de entenderse concedida por silencio positivo, careciendo de relevancia en orden a privarla de eficacia los ulteriores actos de impugnación de la licencia de obras en tanto que no consta revocada ni suspendida la ejecutividad de aquella. Formuló demanda reconvencional solicitando el cumplimiento del contrato y la condena a otorgar escritura pública y al pago del precio restante.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención con fundamento en las razones que, resumidamente, son las siguientes: (i) no se discute que las obras se terminaron en plazo, ciñéndose la controversia al tema de la licencia de primera ocupación; (ii) partiendo de la respuesta dada por la jurisdicción contencioso-administrativa en otros procedimientos en los que ha sido parte la misma vendedora, a los efectos prejudiciales procede tener por concedida la licencia de primera ocupación por silencio positivo, cuya eficacia ni los particulares ni la Administración pueden desconocer, no siendo tampoco admisible una resolución municipal expresa tardía en contra de aquel acto presunto (que a efectos de esta litis consideró nula); (iii) en todo caso, la falta de licencia no determina un incumplimiento resolutorio pues la vivienda terminada podía ser habitada y en el contrato la vendedora no asumió la obligación de entregarla sino que tan solo se dispuso que debería entregarse una vez obtenido certificado de final de obra; (iv) se accede a la reconvención, dado que la vendedora cumplió sus obligaciones, terminó la obra en plazo y obtuvo la licencia de primera ocupación por silencio positivo, siendo la parte compradora la que se negó sin razón a otorgar escritura.

La Audiencia Provincial estimó en su integridad el recurso de apelación del demandante e hizo lo propio con la demanda, a la vez que rechazó la demanda reconvencional, declarando resuelto el contrato con obligación de devolver las cantidades reclamadas más intereses legales. Sus razones fueron, en resumen, las siguientes: (i) la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, y su cumplimiento no solo exige la entrega física o material, con posibilidad de ocuparla (lo que no consta que se hubiera producido, a pesar de expedirse certificado de final de obra) sino esencialmente la entrega de la licencia de primera ocupación, que garantiza que la vivienda pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su fin, permitiendo el acceso a los suministros esenciales de agua y electricidad; (ii) la ausencia de dicha licencia, que no consta concedida, justifica la resolución interesada por la parte compradora, a quien se libera de su obligación de otorgar escritura y pagar el precio restante, por haber incurrido previamente la entidad vendedora en un incumplimiento esencial; (iii) para valorar dicha falta de licencia como incumplimiento con eficacia resolutoria es irrelevante que no se hiciera constar expresamente en el contrato (la entrega se hizo depender únicamente del certificado de final de obra) pues la vivienda fue vendida sin estar debidamente legalizada (se declara probado que la licencia de obras está impugnada judicialmente y que la de primera ocupación, supuestamente concedida por silencio, va en contra de constatadas infracciones urbanísticas graves, siendo doctrina fijada en sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 de enero de 2009 , que no cabe la obtención de licencias por silencio positivo en contra de la legalidad urbanística), generándose así una situación de inseguridad jurídica para el comprador (que no consta que conociera tales riesgos al contratar) que justifica que no pueda ser obligado a escriturar en tanto que debe preservarse su indemnidad como adquirente de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida.

Contra esta última sentencia recurre en casación la parte vendedora, LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, al amparo del artículo 477.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso ha sido admitido por razón de la cuantía.

SEGUNDO. -Enunciación del único motivo de casación.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula: «Por infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1461 y 1469 del mismo cuerpo legal y los artículos 57.1 y 43 de la Ley 30/92 y 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores ; así como la doctrina contenida entre otras en las sentencias de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 145/09 de 6 de marzo de 2009, dictada en rollo de apelación núm. 756/2008 ; sentencia núm. 297/09 de 13 de mayo de 2009, dictada en rollo de apelación n. 1102/09 ; sentencia núm. 330/09 de 29 de mayo de 2009, dictada en rollo de apelación núm. 807/09 ; y sentencia núm. 599/09 de 10 de noviembre de 2009 dictada en rollo de apelación núm. 385/09 , todas ellas dictadas en idéntica materia y en total contradicción con la que es objeto de este recurso».

En su desarrollo se alega, con apoyo en sentencias de la propia Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, con un criterio que se afirma contrario al sostenido en la sentencia recurrida y en la jurisprudencia por ella invocada, que la licencia de primera ocupación, tras la solicitud cursada y la falta de respuesta municipal en plazo, debe considerarse finalmente obtenida por vía del silencio positivo, sin que la eficacia de este acto pueda resultar afectada por los ulteriores llevados a cabo por el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía contra la licencia de obras (en el primer caso, procedimiento de revisión de oficio e incoación de procedimiento de nulidad; en el segundo, impugnación judicial en el orden contencioso-administrativo).

El motivo ha de ser desestimado.

Valoración de la Sala. Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda. Ausencia de licencia de primera ocupación.

La controversia ha de resolverse en el sentido expresado por esta Sala en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 170/2013, de 6 de marzo, recurso núm. 2041/2009 , también interpuesto por esta misma parte recurrente en relación con una vivienda de la misma promoción, pues, aunque desde perspectivas o argumentos dispares, lo que realmente se cuestiona en ambos recursos es si, a falta de pacto expreso al respecto, la ausencia de licencia de primera ocupación constituye una obligación esencial del vendedor o, por el contrario, meramente accesoria del deber esencial de entrega, de forma que su incumplimiento no permita estimar la resolución instada de contrario, y ha de tenerse en cuenta la reciente jurisprudencia de esta Sala en la que se han analizado las cuestiones que, en aplicación del art. 1124 del Código Civil , atañen al incumplimiento del vendedor en los casos de compraventa de viviendas sobre plano y se ha sentado una doctrina jurisprudencial que es relevante para resolver este recurso.

Las sentencias núm. 537/2012 de 10 de septiembre, recurso núm. 1899/2008 (de pleno ) y núm. 440/2012 de 28 de junio, recurso núm. 75/2010 , con cita de numerosas sentencias anteriores, y sentencias posteriores (como las núm. 15/2013, de 31 de enero, recurso núm. 1268/2010 , y núm. 121/2013 de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010 ) han establecido una doctrina jurisprudencial sobre la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) y de los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b), citados con carácter orientador, cuando se priva sustancialmente al contratante, en este caso, al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 del Código Civil , en relación con el artículo 1445).

El Tribunal Supremo, a partir de sus Sentencias núm. 705/2005, de 10 de octubre, recurso núm. 299/1999 , núm. 731/2006, de 20 de julio, recurso núm. 4597/1999 , núm. 1054/2006, de 30 de octubre, recurso núm. 5212/1999 , núm. 1311/2006, de 22 de diciembre, recurso núm. 320/2000 , y núm. 1180/2008, de 17 de diciembre, recurso núm. 2241/2003 , hasta las más recientes núm. 15/2013, de 31 enero, recurso núm. 1268/2010, y núm. 121/2013, de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010, ha señalado que el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil, y a tal efecto es buena la referencia al artículo 8 :103, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato, el incumplimiento que prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida, específicamente en los contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 895/1999, de 3 de noviembre, recurso núm. 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, Sección 5º, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Y puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a dicha parte incumbe cumplir el compromiso administrativo (con el que nada tiene que ver la parte compradora) de gestionar la licencia de primera ocupación (su obligación como constructora y como vendedora), y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto, como era su obligación en virtud del contrato de compraventa.

Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 del Código Civil como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley, no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita acoger la pretensión resolutoria. De ahí que para fijar las consecuencias de su incumplimiento sea preciso determinar su carácter o no esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo.

(i) En este sentido, en primer lugar resulta trascendente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la cédula se convino con carácter de esencial, es obvio que su incumplimiento si daría lugar a la resolución habida cuenta que el artículo 1469 del Código Civil obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato.

(ii) Si la entrega de la cédula no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para amparar la resolución instada por el comprador por la falta de entrega de la misma deberá prescindirse de reglas generales y estarse a las concretas circunstancias del caso, pues serán estas las que vayan a permitir justificar o no la resolución pretendida, según esa falta de obtención se revele respectivamente como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. De ahí que la entrega de la licencia pueda valorarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador en caso de incumplirse aquella, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento, o cuando la falta de licencia no resulta impedimento para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros.

En esta línea favorable a no atribuirle naturaleza de obligación esencial, a menos que se haya pactado lo contrario, incide la legislación autonómica (en el caso que nos ocupa, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), ya que no exige la licencia de primera ocupación para la formalización e inscripción de los actos de edificación, pues según el artículo 176 de dicha ley, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada de toda la construcción, edificación o instalación solo exigirá la aportación de la preceptiva licencia urbanística y la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente, es decir, la certificación final de obras.

Son también de este mismo parecer las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9, 12, 20 y 22 de diciembre de 2008 (BOE de 26 de enero de 2009) que acogieron el recurso notarial frente a la negativa del Registrador a inscribir un acta de finalización de obra declarando, en síntesis, que la vigente legislación reguladora de la edificación (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) solo contiene, como única novedad reseñable respecto del régimen anterior, que en las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas (y en las actas de fin de obras) se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios, exigencia que, sin embargo, no se extiende a la licencia de primera ocupación, ni como requisito para edificar ni siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, «sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían de un eventual incumplimiento de las obligaciones de diversa índole que se imponen a los agentes de la edificación», sin que tampoco la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo (artículo 20 del Texto Refundido) contiene a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», pueda entenderse como relativa a cosa distinta que a la licencia de edificación (y por tanto, no a la licencia de primera ocupación).

No obstante, de la vigente Ley del Suelo (artículos 7.2 y 22.3 ) parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, habría que incluir la licencia de primera ocupación.

En atención a los argumentos expuestos, y a que «no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa», esta Sala (sentencia núm. 150/2009, de 12 de marzo, recurso núm. 365/2004 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario.

Pero la anterior solución no impide que sí se valore como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes determinen que su concesión no va a ser posible, ni siquiera tardíamente, por presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso incluso se estaría poniendo en riesgo la efectiva incorporación misma del inmueble al patrimonio del adquirente a efectos urbanísticos.

En aplicación de esta doctrina, ha de rechazarse el motivo planteado y confirmarse la decisión de la Audiencia Provincial de estimar la pretensión resolutoria instada por el comprador con desestimación de la demanda reconvencional.

Para la Audiencia Provincial, la razón en que descansa la consideración como esencial del incumplimiento de la vendedora se encuentra en la situación contraria a la legalidad urbanística en que se encuentra la vivienda objeto de compraventa, que el comprador ignoraba, y que genera un riesgo para su indemnidad y los fines perseguidos al contratar, ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida. Pues bien, sin necesidad de desvirtuar los argumentos que se dan para cuestionar la decisión de la Audiencia Provincial desde la perspectiva administrativa, la jurisprudencia expuesta es suficiente para apreciar la conformidad a Derecho de la decisión impugnada toda vez que, ahora, como en el supuesto enjuiciado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 170/2013, de 6 de marzo, recurso núm. 2041/2009 , de la misma recurrente, lo que se cuestiona verdaderamente en casación es la relevancia de la falta de licencia de primera ocupación en orden a la posibilidad de apreciar un incumplimiento esencial de la obligación de entrega efectiva de la vivienda que ampare la pretensión resolutoria de la parte compradora. Desde esta óptica, ya se ha dicho que la jurisprudencia rechaza la tesis de que solo puede tenerse por esencial si así se convino expresamente por las partes en el contrato privado de compraventa (lo que no fue el caso), pues aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, el deber de entregar también la referida licencia es una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 del Código Civil, cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. Sentado lo anterior, y partiendo de las conclusiones fácticas sentadas por la Audiencia Provincial, las cuales no cabe revisar en casación, resulta que, aunque la promotora formuló solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para valorar su incumplimiento como esencial es que dicha licencia fue denegada por posible contravención de la legalidad urbanística. Es decir, no estamos ante un supuesto en que, por respetarse la legalidad urbanística y los presupuestos fácticos y jurídicos de los que dependía la concesión de la licencia de primera ocupación, como acto reglado, deba colegirse que la falta de respuesta o demora de la Administración responde únicamente a su sobrecarga, sino ante un caso en el que consta probado que la solicitud fue expresamente denegada por la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración (tanto municipal como autonómica). En consecuencia, más allá de que estas irregularidades puedan llegar definitivamente a privar al comprador de su derecho de ocupación y uso del inmueble adquirido, incluso en el caso más favorable para este, de que finalmente se lograse la obtención de la controvertida licencia de primera ocupación, lo cierto es que entre tanto recae resolución al respecto se pone al comprador de buena fe (no se ha probado que conociera los riesgos ligados a tales irregularidades) en una situación de incertidumbre generadora de insatisfacción y determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar (que no pasaban por soportar esta coyuntura) que cabe entender que excede de lo exigible, que permite calificar de razonable, ante ese incumplimiento previo del vendedor, la decisión de permitir al comprador liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

La desestimación de su único motivo determina la del recurso, confirmando íntegramente la sentencia de apelación.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.