STS, 26 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Julio 2013
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación, formulado por el Letrado D. Juan M. Sánchez García, en nombre y representación de TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 11 de enero de 2012 , en actuaciones seguidas por EL SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES, contra dicho recurrente, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES, representado y defendido por el Letrado D. Francisco Javier García Paéz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Sindicato Andaluz de Conductores, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: el derecho de los trabajadores de la Empresa Transportes Generales Comes, S.A., a que el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros en todos los servicios sea considerado como tiempo efectivo de trabajo y el derecho de dichos trabajadores a que se les compute las horas presenciales de espera en su totalidad, condenando a dicha Empresa a estar y pasar por dichas declaraciones con los efectos legales oportunos, entre los que se encuentra el de cosa juzgada sobre posibles procesos individuales sobre la misma cuestión que estén planteados o puedan plantearse.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto de conciliación procesal, con el resultado de sin avenencia. Posteriormente se celebró el acto de juicio, con el resultado que consta en el DVD que documenta el acto de juicio y que obra unido a los autos.

TERCERO

Con fecha 11 de enero de 2012, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Sindicato Andaluz de Conductores frente a la empresa Transportes Generales Comes, S.A., debemos declarar y declaramos que los conductores y los conductores-perceptores de la empresa demandada, tienen una condición más beneficiosa adquirida a que se les compute el tiempo de espera que tuvieran que permanecer en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto, por mitad, como de trabajo efectivo. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas en el presente proceso de conflicto colectivo".

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO El presente conflicto colectivo afecta a todos los conductores y a los conductores- perceptores de la empresa demandada. SEGUNDO: La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 21 de diciembre de 2006, dictada en el proceso de conflicto de única instancia 6/2006 desestimó la pretensión deducida por el Sindicato actor en el reseñado proceso, que consistía en que se declarase que el tiempo dedicado a las labores de toma y deje debía ser considerado como tiempo de trabajo efectivo dentro de la jornada de 38 horas y media semanales. TERCERO: El artículo 12.2 del Convenio Colectivo de la empresa demandada regula las horas de presencia y establece que "teniendo en cuenta las especiales características del trabajo que se realiza en este tipo de empresa dedicada al transporte de viajeros por carretera, de común acuerdo se reconoce que se producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre otras, por las siguientes causas: esperas, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta". CUARTO: El artículo 15.1 a) del Convenio Colectivo de la empresa demandada regula el cómputo de los tiempos de trabajo de los conductores y de los conductores- perceptores y, dispone que "se mantiene la forma convencional pactada de cómputo de los diferentes tiempos incluidos en la jornada de trabajo, que son los siguientes: 1. Tiempo de trabajo efectivo: Conducción en ejecución del servicio. 2. Tiempo de presencia: Tiempos a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo. 3. Tiempo de espera: Tiempos sin prestación de trabajo efectivo y sin sujeción a disponibilidad a la Empresa, en el que el trabajador se encuentra fuera de su residencia profesional (excepto el tiempo de comida o cena, por una duración máxima de una hora en cada caso). 4. Tiempos de toma y deje del servicio: Tiempos no computables a efectos de jornada y retribuidos con el salario base, entre los cuales se incluyen las labores propiamente dichas de toma y deje del servicio, desplazamiento desde y hasta garajes, revisión de las unidades y entrega de liquidaciones". QUINTO: El artículo 64 de la Orden de 20 de marzo de 1971 por la que se aprobó la Ordenanza Laboral para las empresas de transporte por carretera, establecía que "será computable el tiempo invertido en las esperas motivadas por averías, tanto para el que permanezca en la carretera como para los que vayan a realizar la reparación. Para los transportes regulares, las esperas en localidades distintas de las del principio y fin del trayecto, tanto si tienen garaje como si no lo tienen, deben ser computadas como de trabajo, siempre que el trabajador esté sujeto a la vigilancia del vehículo y, en caso de quedar libre durante las horas de espera, deben computarse por mitad". SEXTO: El artículo 9.1 del derogado Real Decreto 2001/1983 , en su versión original, disponía que "para los transportes por carretera, ferroviarios y aéreos y para el trabajo en el mar, en la determinación del cómputo de la jornada se distinguirá entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia del trabajador por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el trabajador, aunque no preste trabajo efectivo, se halla a disposición de la Empresa. Los Convenios Colectivos determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia". SÉPTIMO: El artículo 18.2 a) del Convenio Colectivo de la empresa vigente para los años 1992 y 1993, establecía como horas de presencia, las de espera, estipulándose que "en cuanto al cómputo de estos tiempos de espera, se tendrá en cuenta lo previsto en la vigente Ordenanza Laboral para esta Industria". La empresa continuó computando por mitad, como de trabajo efectivo, el tiempo de espera en localidad diferente a las del origen y destino del trayecto, en el que el trabajador podía disponer de su tiempo. Del mismo tenor, fue el artículo 18.2 a) del Convenio Colectivo vigente para los años 1994 y 1995, el mismo precepto del Convenio Colectivo vigente para los años 1997 a 1999 y, el artículo 17.2 a) del Convenio Colectivo vigente para los años 2000 a 2002. OCTAVO: En el Convenio Colectivo de la empresa demandada vigente para los años 2003 a 2006, en el artículo 17.2 se regulaba el tiempo de espera y disponía que "en cuanto al cómputo de estos tiempos de espera se estará a lo recogido en las disposiciones normativas vigentes". Y, en el artículo 12 del Convenio Colectivo de la empresa con vigencia desde el año 2008 al 2011, se suprime esta referencia. NOVENO: La empresa, incluso durante la vigencia de los Convenios Colectivos que ya no contemplaban la aplicación supletoria de la Ordenanza Laboral, a partir del año 2003, ha continuado computando por mitad estos tiempos de espera. DÉCIMO: Se ha solicitado la intervención de la Comisión Mixta Paritaria del Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo reseñado. UNDÉCIMO: El 8 de julio de 2011, se intentó la conciliación previa ante el SERCLA, teniéndose por intentada sin avenencia".

QUINTO

Preparado recurso de casación por Transportes Generales Comes, S.A., se ha formalizado ante esta Sala, mediante escrito fechado a 11 de mayo de 2012, en él se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley de la Jurisdicción Social, a fin de adicionar a la declaración de hechos probados uno nuevo. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción de los arts. 400 y 405 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el art. 9.3 y 24 de la Constitución . TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 15.1 A.4 del convenio colectivo de empresa vigente para el período 2007-2011 en relación con el art. 8.1 del R.D. 1561/1995 tras la redacción dada por el R.D. 902/2007. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 15.1 A.3 en relación con el art. 12.2 ambos del convenio colectivo de empresa vigente para el período 2007-2011, en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española .

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida y personada, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las cuestiones que se debaten en el presente procedimiento, según el planteamiento de demanda, son dos: si el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros en todos los servicios debe considerarse como tiempo efectivo de trabajo y si los conductores y conductores-perceptores de la empresa tienen una condición más beneficiosa adquirida de que se les compute, a efectos retributivos, todo el tiempo de espera que tuvieran que permanecer en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto como horas presenciales.

La sentencia de la Sala de instancia ha estimado parcialmente la demanda del sindicato accionante y ha acogido su primera pretensión señalando respecto de la segunda que el tiempo de espera ha de abonarse como tiempo de trabajo efectivo al 50%, por lo que recurre en casación la empresa demandada haciéndolo mediante cuatro motivos, el primero de los cuales, con base en la letra d) del art 207 de la LRJS y cita de la documental de los folios 362-378 de los autos, se refiere al relato de dicha resolución proponiendo la adición al mismo de un hecho nuevo donde, en sustancia, se diga que la sentencia de 17 de marzo de 2011 del TSJ de Andalucía con sede en Málaga, "desestimó la pretensión del sindicato accionante relativa a que se declarase que el toma y deje es el tiempo necesario, previo al inicio de la jornada laboral en el vehículo para su puesta a punto, y el necesario a la finalización de la jornada para su preparación para el día siguiente, sin que quepa imponer esta figura para los tiempos que se ocupan en la retirada de los autobuses de los andenes, en su traslado a cocheras o similares, repaso del estado de los mismos tras el servicio, y en las actividades previas a la subida de nuevo de los pasajeros", a lo que se opone la parte contraria arguyendo que el motivo no reúne los requisitos del precepto y apartado citados mencionando el tercer fundamento de derecho de la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2006 (Rec. 189/2004) y arguyendo, en definitiva, que el objeto del presente conflicto colectivo es diferente porque los tiempos contemplados en uno y otro procedimiento son asimismo distintos, "sin que se desdiga lo que se acaba de decir el hecho de que unos tiempos parcialmente sean sucesivos e inmediatos a los otros", en referencia a que al iniciarse el servicio, la subida de viajeros es inmediatamente posterior a la toma del vehículo, mientras que en el "deje" del vehículo la bajada de viajeros es inmediatamente anterior, añadiendo que "además de tales tiempos, están los propios tiempos de subida y bajada de viajeros a lo largo de las distintas paradas intermedias y que no tienen un acontecer sucesivo a las labores de toma y deje antes descritas".

Dicho razonamiento es admisible y tal y como propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe, el motivo no debe acogerse porque, como sostiene la parte demandante, en primer lugar, no reúne los requisitos jurisprudencialmente requeridos a tal fin, según se infiere del meritado fundamento de nuestra precitada sentencia de 20 de junio de 2006 y las que en ella se citan, donde se expresa que "para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 -rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 -rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 -rec. 54/04 -; 18/04/05 -rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).", sin que se evidencie en el caso presente error en la apreciación de la prueba que se deduzca de la practicada ni la revisión propuesta afecte al sentido del fallo recaído ya que, en segundo lugar y como se desprende del propio razonamiento de la sentencia que se cita en el motivo (la ya referida de 17-3-11 del TSJ de Andalucía, Málaga), " el expresado art. 15-1 A-4 (el del convenio colectivo de aplicación) cuando hace referencia a las labores propias de toma y deje , hace mención como tales a las de desplazamiento desde y hasta los garajes, revisión de las unidades y entrega de liquidaciones......... " nada de lo cual alude a las subidas y bajadas de viajeros ni al tiempo de espera en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto, que es a lo que se circunscribe el actual litigio, sin que ni siquiera el hecho de que el precepto aluda tácitamente a otros posibles e innominados supuestos de tiempo de toma y deje del servicio al emplear la expresión "entre los cuales" antes de relacionar como tales los ya enumerados, permita entender, sin más, que también incluye el tiempo litigioso porque, en primer lugar, se pudo incluir expresamente y no se hizo y en segundo y sobre todo, esa frase mantiene abierta, evidentemente, la relación al respecto, pero de igual modo que ésta es pactada al formar parte del convenio, cualquier ampliación posterior habría de tener origen en un previo acuerdo, de modo que si no hay conformidad de las partes al respecto, aquélla no puede admitirse, a menos que venga dada por una norma de aplicación.

Se trata, pues, de tiempos diferentes y, por tanto, lo argumentado en dicha resolución para desestimar la pretensión de la parte accionante en ese procedimiento y esa misma pretensión no se refieren a un caso como el presente, de todo lo cual se infiere la conclusión negativa antedicha.

SEGUNDO

El segundo motivo, que como los dos restantes, se basa en el apartado e) del mismo precepto y norma que el anterior, considera conculcados los arts 400 , 405 y 222 de la LEC en relación con el 9.3 y 24 de la C .E., sosteniendo que existe cosa juzgada en relación con la sentencia de 21 de diciembre de 2006 del TSJ de Andalucía con sede en Málaga. En dicha sentencia (confirmada por la nuestra de 2 de octubre de 2007, Rec. 30/2007 ) se declaraba probado, en primer lugar, que 1a pretensión de demanda era la de que se declarase que el tiempo dedicado a las labores de toma y deje había de considerarse como tiempo de trabajo efectivo dentro de la jornada de 38 horas y media semanales, fijada por el artículo 18 del Convenio Colectivo de la empresa. Por el contrario, en el caso presente cuanto se resuelve en orden a la primera pretensión de demanda se basa en los arts 12.2 y 15.1.a) de dicho convenio para los años 2007-2011, según se aprecia en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, señalando respecto del último de estos dos preceptos convencionales que se distingue entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia, tiempo de espera y tiempo de toma y deje del servicio, de manera que este último (objeto de la sentencia citada como fundamento de la excepción antedicha) es distinto de los anteriores, así como del tiempo dedicado a la carga y descarga de viajeros, que puede considerarse incluído en la primera categoría (trabajo efectivo) en cuanto que ésta comprende los " trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga".

No se da, en consecuencia, la identidad normativa y jurisprudencialmente exigible ni la vinculación necesaria entre las dos resoluciones para que pueda operar la excepción mencionada en ninguna de sus manifestaciones, por lo que ha de considerarse correcto lo argumentado y resuelto al respecto por la sentencia recurrida, lo que lleva a desestimar asimismo este motivo como también propone el Mº Fiscal.

TERCERO

El tercer motivo considera conculcado el art 15.I A 4 del convenio colectivo de empresa para el período 2007-2011 en relación con el art 8.1 del RD 1561/1995 tras la redacción dada al mismo por el RD 902/2007.

El mencionado art 15 (Jornada y horario de trabajo) señala en ese punto y apartado:

  1. (Conductores y Conductores-Perceptores).

  1. Cómputo de tiempos. Se mantiene la forma convencional pactada de cómputo de los diferentes tiempos incluidos en la jornada de trabajo, que son los siguientes:

  1. Tiempo de trabajo efectivo: Conducción en ejecución del servicio.

  2. Tiempo de presencia: Tiempos a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo.

  3. Tiempo de espera: Tiempos sin prestación de trabajo efectivo y sin sujeción a disponibilidad a la Empresa, en el que el trabajador se encuentra fuera de su residencia profesional (excepto el tiempo de comida o cena, por una duración máxima de una hora en cada caso).

  4. Tiempos de toma y deje del servicio: Tiempos no computables a efectos de jornada y retribuidos con el salario base, entre los cuales se incluyen las labores propiamente dichas de toma y deje del servicio, desplazamiento desde y hasta garajes, revisión de las unidades y entrega de liquidaciones.

En función de la relación expresada en esa cuádruple categoría, en principio, el tiempo litigioso no tendría cabida en ninguna si se sigue una interpretación literal y estricta del texto convencional, pareciendo en todo caso claro que no es posible su integración en el apartado pretendido por la parte recurrente por cuanto ya se ha razonado al respecto, debiendo repararse, además, en que la subida y bajada de viajeros tiene lugar tras la toma del servicio, durante el mismo y hasta antes de dejarlo, por todo lo cual y como indica la sentencia recurrida (segundo fundamento de derecho "in fine"), la solución pasa por acudir al art 8.1 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre -norma a la que, como reguladora de las jornadas especiales de trabajo, procede remitirse en defecto del propio convenio, según se infiere de su preámbulo, donde se otorga "valor primordial" a la negociación colectiva en la materia-, que tras establecer, como regla general, que "se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte (lo que coincide con los más escuetos términos del art 15.I A)1 del convenio colectivo), añade, como ya se ha anticipado parcialmente: "u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúan en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga".

Este motivo, por tanto, ha de desestimarse también.

CUARTO

El cuarto y último, en fin, considera erróneamente interpretado el art 15.1.a) 3 del convenio colectivo de aplicación en relación con su art 12.2 y con el 218 de la LEC y 24 de la C .E., haciendo más adelante una mención al art 64 de la derogada Ordenanza Laboral y su regulación de los tiempos de espera y arguyendo que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al otorgar más de lo solicitado puesto que, según sostiene, "la parte actora en su demanda tan solo persigue que esos tiempos de espera se computen al 100% como horas de presencia, no como trabajo efectivo" y que la sentencia de instancia lo que hace es declarar que las horas de espera deben computarse por mitad, como se venía haciendo en la empresa, "pero como trabajo efectivo".

Por su parte, el demandante sostiene en su escrito de impugnación que no sólo se ha errado al citar el apartado e) del art 207 de la LRJS cuando debiera ser el c) sino que "no puede existir en todo caso incongruencia cuando lo estimado parcialmente con respecto a esta segunda pretensión actora consiste precisamente en lo alegado por la parte demandada como argumento de oposición a esa segunda pretensión; no puede alegarse indefensión por parte de una parte cuando precisamente el contenido del fallo de la sentencia viene a dar la razón a la parte que ahora alega la aludida incongruencia y la pretendida indefensión", añadiendo más adelante que "cierto es que se declara un cómputo de tales horas como de trabajo efectivo pero por mitad, lo que supone un abono de tales horas a la mitad del precio de la hora ordinaria; por el contrario, la demanda actora pretendía un cómputo total y no por mitad de todas las horas de espera"..... como horas de presencia, lo que supone el abono económico (de) tales horas como presenciales al 100% de su valor (por lo que) no se puede decir que se ha dado más de lo pedido, ya que económicamente la pretensión actora supone un desembolso económico mayor para la demandada que el que supone lo declarado y estimado por la sentencia de instancia".

De antemano ha de señalarse que no es causa suficiente para la inadmisión del motivo el posible error que se dice en la cita del apartado del art 207 de la LRJS cuando dicho precepto se menciona y del resto del planteamiento se infieren claramente el alcance y los términos de la denuncia.

Por otra parte y en cuanto al fondo del asunto en este extremo, independientemente de que en la impugnación no se efectúa la concreta exposición que pudiese explicar la justeza de su última afirmación, resulta lógico entender, por principio, que el valor de la hora de trabajo efectivo ha de ser de mayor cuantía que la de la hora meramente presencial en función de lo que como tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia se dice en el mencionado art 15 I A) 1 y 3 del convenio colectivo aplicable, y sobre esta base, debe de tenerse en cuenta, como punto de partida, que en el suplico de la demanda que da origen a las presentes actuaciones lo que se solicita es el reconocimiento de los trabajadores del colectivo "a que se les compute las horas presenciales de espera en su totalidad" , es decir, que no se les abone el 50% como hasta entonces sino el 100% de tales horas pero sin establecer la equivalencia (total o parcial) de las mismas como horas de trabajo efectivo, lo cual la propia sentencia recurrida reproduce al comenzar el examen de la cuestión en su tercer fundamento de derecho y es congruente con lo que se debatió antes y desde un primer momento, tras el planteamiento del tema de los tiempos de espera como tiempo de presencia (no de trabajo efectivo) por la parte social en el acta de la reunión de 30-5-11 de la comisión paritaria de interpretación y vigilancia del convenio colectivo obrante en autos (folios 14-16), donde puede verse que ésta, y no otra, era la cuestión en litigio en este punto (el segundo) y acerca de la cual la posición de la empresa al respecto era, como se recoge, que "la parte empresarial al respecto manifiesta que considera que no tiene obligación legal alguna de abonar estos tiempos de esperas al valor de la hora de presencia ni tan siquiera al 50% de su valor como se está abonando actualmente, dado que esos tiempos de espera se encuentran definidos en los RRDD 1561/95 y 902/07...... Nuestro convenio colectivo excluye la consideración de tiempo de espera como (de) presencia ......No obstante a todo ello, y a pesar de considerar que no hay base legal alguna para tener que abonar estas horas de espera que el productor no está sujeto ni disponible en ningún momento a la empresa, ésta viene abonando de forma graciable las horas de espera al 50%conforme establecía la derogada Ordenanza Laboral de transporte por Carretera".

De ello se infiere que la empresa se negaba a abonar el 100% del tiempo de espera como horas de presenciay que no se planteaba ni se abordaba la cuestión remuneratoria como hora de trabajo efectivo (que encarecería, aún más, la retribución correspondiente) . Esto se confirma, en fin, en el propio escrito de impugnación del recurso donde (folio 7) la parte demandante manifiesta al respecto que "la demanda lo que pretendía es que se computen todas esas horas como presenciales y en su totalidad....", añadiendo más adelante para mayor claridad en el mismo sentido que "la demanda actora pretendía un cómputo total y no por mitad de todas las horas de espera, incluidas las aludidas producidas en localidades distintas de las de principio y fin de trayecto en lo que el conductor se halla libre de la vigilancia del vehículo, como horas de presencia, lo que supone el abono económico de tales horas como presenciales al 100% de su valor" (folio 8). Tal argumentación, en fin, la completa dicha parte sosteniendo (folio 9) que no se concede en la sentencia recurrida más de lo pedido porque se computan en ella por mitad como de trabajo efectivo porque ello resulta claramente inferior según dice, "a los derechos económicos que se devengarían para dichos trabajadores de haberse estimado íntegramente la segunda pretensión actora computándose tales horas de espera como presenciales, lo que supone el abono de tales horas al importe íntegro previsto para las horas de presencia".

De otra parte, lo que la sentencia recurrida razona al respecto es que " consta acreditado que la empresa, incluso durante la vigencia de los convenios colectivos que ya no contemplaban la aplicación supletoria de la Ordenanza Laboral, a partir del año 2003, ha continuado computando por mitad estos tiempos de espera , por lo que debe considerarse como una condición más beneficiosa adquirida, al ajustarse a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello............". Este razonamiento, lo que debería haberle llevado, como conclusión lógica, es a mantener dicho estado de cosas pero no a declarar lo que declara en este punto como reconocimiento de una segunda pretensión porque en esos términos ya estaba reconocida por la propia empresa, de modo que lo declarado en la sentencia al respecto es otra cosa al referirse al tiempo de trabajo efectivo, que no era objeto de debate, y no al tiempo de presencia, por lo que hay que convenir en que se trata de un pronunciamiento incongruente por extrapetita y, en consecuencia, ha de acogerse el motivo, pues como en éste se dice, "la sentencia de instancia, tras argumentar sobre la existencia de la condición más beneficiosa, termina por estimar parcialmente esta pretensión otorgando lo no pedido en la demanda , ya que sostiene que las horas de espera deben computarse por mitad como se hace hasta ahora en la empresa pero computándose como trabajo efectivo ; el fallo así dictado resulta incongruente con las pretensiones deducidas en su demanda por la parte actora".

Tal incongruencia, en fin, ha de resolverse en el sentido propuesto en el propio motivo de que "el tiempo de espera deberá ser computado por mitad como tiempo de presencia pero nunca como tiempo efectivo" toda vez que no se constata base suficiente para hacerlo de otro modo, habida cuenta de que el debate en casación, al no haber recurrido la parte demandante ni haber introducido en su impugnación ninguna pretensión alternativa o subsidiaria respecto de este último motivo, no se plantea ya en relación con el porcentaje (50%) reconocido en la sentencia de instancia sino únicamente sobre lo que supone que ésta hable de tiempo de trabajo efectivo cuando la demanda se refería a tiempo de presencia, de manera que manteniéndose, por tanto, dicho porcentaje y no pudiendo admitirse que se aplique a una clase de tiempo no pedida, cuando, por otra parte, tan repetido porcentaje lo disfrutaban ya los actores como tiempo de presencia, la solución que se impone es la estimatoria del motivo en los términos pretendidos por la parte recurrente y ya transcritos.

La mencionada estimación del motivo comporta también el acogimiento (parcial) del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de casación, formulado por TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 11 de enero de 2012 , en actuaciones seguidas por EL SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES, contra dicho recurrente, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Casamos y anulamos la resolución recurrida exclusivamente en el segundo de sus pronunciamientos, desestimando la demanda respecto de su segunda pretensión referente a que se computen al 100% las horas de espera, cuyo cómputo se mantiene en los términos mismos que se venían llevando a cabo del 50% de las horas de presencia. Sin costas y con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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