STS, 14 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/312/2011 , interpuesto por la Procuradora Doña Eva de Guinea Ruenes, en nombre y representación de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U., con la asistencia de Letrado, contra el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, representada por la Procuradora Doña Ascensión Peláez Diez, las entidades mercantiles TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú, CABLEUROPA, S.A.U., representada por el Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández, y XFERA MÓVILES, S.A., representada por el Procurador Don José Lledó Moreno.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U. interpuso ante esta Sala, con fecha 2 de junio de 2011 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/312/2011, contra el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, presentado el 18 de julio de 2012, la representación procesal de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, tenga por formulada la demanda, en el recurso contencioso-administrativo arriba identificado, y previa la tramitación legal oportuna, dicte sentencia por la que declare la nulidad de los artículos 4.2 (apartados a, b y e ), 4.3 , 4.4 , 4.7 , 4.8 , 5.2.a , 5.3 , 5.5 , 6.1 , 7.2 , 9 y disposición adicional primera del RD 458/2011 .

Por Otrosí Primero manifiesta que la cuantía de este pleito es indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita el recibimiento del pleito a prueba.

Por Otrosí Tercero propone los medios de prueba.

Por Otrosí Cuarto pide la práctica de conclusiones.

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TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 19 de septiembre de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

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CUARTO

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2012, se acordó dar traslado a las representaciones de las codemandadas (la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., VODAFONE ESPAÑA, S.A., FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., CABLEUROPA, S.A.U., y XFERA MÓVILES, S.A.), a fin de que contesten a la demanda en el plazo común de veinte días, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

  1. - La Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 24 de octubre de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente proceso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

    Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios de que intenta valerse.

    Por Segundo Otrosí pide se formulen conclusiones.

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  2. - El Procurador Don José Lledó Moreno, en representación de la entidad mercantil XFERA MÓVILES, S.A., presentó escrito el 26 de octubre de 2012, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Tenga por presentado el presente escrito y, admitiéndolo, por formulada Contestación a la Demanda presentada en el Recurso de la referencia, en nombre de mi representada XFERA MÓVILES, S.A.; lo haga seguir por sus trámites hasta dictar sentencia que desestime íntegramente la demanda, con condena en costas al demandante.

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QUINTO

Por Decreto de la Sra. Secretaria, de 5 de noviembre de 2012, se acuerda tener por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda a las restantes partes codemandadas y fijar la cuantía del presente procedimiento en indeterminada.

SEXTO

El Procurador Don Roberto Alonso Verdú, en representación de la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 6 de noviembre de 2012, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y previos los trámites oportunos, dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario el Real Decreto 458/2011 y, en concreto, contra los artículos, que deberán ser declarados conforme a Derecho.

Por Otrosí manifiesta que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita el recibimiento a prueba del presente proceso y propone la misma

Por Otrosí Tercero interesa trámite de conclusiones.

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SÉPTIMO

Por Auto de 19 de noviembre de 2012, se acuerda recibir el pleito a prueba, admitir y declarar pertinente la prueba propuesta, y en su virtud, se tiene por reproducida la documentación aportada por las partes, en los respectivos escritos de demanda y contestación, así como la obrante en el expediente administrativo. Se declara concluso el periodo de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal de la actora el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la Procuradora Doña Eva de Guinea Ruenes por escrito presentado el 10 de diciembre de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón, tenga por formulado en tiempo y forma escrito de conclusiones y dicte en su día sentencia de acuerdo con las pretensiones articuladas en la demanda.

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OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, y las entidades mercantiles TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., VODAFONE ESPAÑA, S.A., FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., CABLEUROPA, S.A.U., y XFERA MÓVILES, S.A.), otorgándoles el plazo de diez días para que presenten las suyas, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

  1. - La Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 27 de diciembre de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que tenga por formulado escrito de conclusiones en el presente proceso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

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  2. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 3 de enero de 2013, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones Rechazando el documento presentado por la actora.

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  3. - El Procurador Don Roberto Alonso Verdú, en representación de la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 4 de enero de 2013, en el que tras efectuar, igualmente, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y previos los trámites oportunos, dicte sentencia en los términos solicitados en nuestro escrito de contestación a la demanda.

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  4. - El Procurador Don José Lledó Moreno, en representación de la entidad mercantil XFERA MÓVILES, S.A., presentó escrito el 9 de enero de 2013, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Tenga por presentado el presente escrito y, admitiéndolo, por formuladas Conclusiones sucintas en el Recurso de la referencia, en nombre de mi representada XFERA MÓVILES, S.A., lo haga seguir por sus trámites hasta dictar sentencia conforme con las peticiones formuladas en nuestro escrito de Contestación a la demanda.

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NOVENO

Por diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2013, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones a las restantes partes demandadas FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, y las entidades mercantiles VODAFONE ESPAÑA, S.A., y CABLEUROPA, S.A.U.

DÉCIMO

Por providencia de 28 de mayo de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los artículos 4.2 a), b ) y e ), 4.3 , 4.4 , 4.7 , 4.8 , 5.2.a , 5.3 , 5.5 , 6.1 , 7.2 , 9 y disposición adicional primera del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital.

Para una adecuada comprensión de la controversia jurídica plantada, procede transcribir el texto de las disposiciones impugnadas:

El artículo 4, en sus apartados 2 a), b) y e), 3, 4, 7 y 8, del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Banda de frecuencias de 900 MHz», establece:

2. Se autoriza a Telefónica Móviles de España, S.A.U. y a Vodafone España, S.A.U. a la explotación de la banda de 900 MHz, además de por sistemas GSM, por sistemas UMTS u otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica. Esta autorización obliga al cumplimiento de las siguientes condiciones respecto a la banda de 900 MHz:

a) Revierten al Estado los siguientes bloques de frecuencias:

1. 2,2 MHz pareados de entre las concesiones demaniales asignadas a Telefónica Móviles de España, S.A.U.

2. 1 MHz pareado de la concesión demanial asignada a Vodafone España, S.A.U.

La reversión se producirá al mes a contar desde que se resuelva la licitación a que se refiere el apartado 7 de este artículo.

b) El 3 de febrero de 2015 revierte al Estado 1 MHz pareado de la concesión demanial asignada a Vodafone España, S.A.U.

e) El mantenimiento del equilibrio económico-financiero de las concesiones demaniales, alterado por la revalorización que han experimentado al autorizarse el principio de neutralidad tecnológica, se consigue mediante el cumplimiento por parte de Telefónica Móviles de España, S.A.U. y de Vodafone España, S.A.U. de la obligación de realizar, desde la fecha de entrada en vigor del presente real decreto y antes del 31 de diciembre de 2013, las inversiones en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres incluidos en el anexo de la Decisión de la Comisión Europea 2009/766/CE o bien de proporcionar nueva cobertura mínima de servicio con dichas infraestructuras, que se señalan a continuación.

En particular, Telefónica Móviles de España, S.A.U. deberá invertir la cantidad de 80 millones de euros en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres incluidos en el anexo de la Decisión de la Comisión Europea 2009/766/CE que utilicen la banda de 900 MHz para la prestación de servicios en unidades poblacionales de menos de 1.000 habitantes (codificadas con el Nomenclátor INE 2010 con códigos de núcleo o diseminado de 11 cifras) o bien proporcionar, como mínimo, nueva cobertura con dichas infraestructuras en las citadas unidades a una población total superior a 500.000 habitantes.

Por su parte, Vodafone España, S.A.U. deberá invertir la cantidad de 160 millones de euros en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres incluidos en el anexo de la Decisión de la Comisión Europea 2009/766/CE que utilicen la banda de 900 MHz para la prestación de servicios en unidades poblacionales de menos de 1.000 habitantes (codificadas con el Nomenclátor INE 2010 con códigos de núcleo o diseminado de 11 cifras) o bien proporcionar, como mínimo, nueva cobertura con dichas infraestructuras en las citadas unidades a una población total superior a 1.000.000 habitantes.

Telefónica Móviles de España, S.A.U. constituirá y depositará en la Caja General de Depósitos una garantía en alguna de las modalidades previstas en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por la cuantía de 80 millones de euros y Vodafone España, S.A.U. constituirá y depositará en la Caja General de Depósitos una garantía en alguna de las modalidades previstas en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por la cuantía de 160 millones de euros para responder económicamente del cumplimiento de la obligación de la realización de las inversiones o de la consecución de la nueva cobertura mínima en la cuantía, poblaciones y plazo indicados en los párrafos anteriores.

3. A efecto de poder reorganizar la banda de 900 MHz en bloques de 5 MHz pareados para hacer más efectiva y eficiente su puesta a disposición de sistemas UMTS u otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM y para poder licitar concesiones demaniales para el uso de bloques de 5 MHz pareados en esta banda, revierte al Estado un bloque de 1 MHz pareado de entre las concesiones demaniales asignadas a France Telecom España, S.A. Ello conlleva la autorización a France Telecom España, S.A. para la aplicación del principio de neutralidad tecnológica en la explotación de los restantes 5 MHz de las concesiones demaniales de las que actualmente es titular en la banda de 900 MHz

La reversión al Estado de dicho bloque de 1 MHz pareado se producirá al mes a contar desde que se resuelva la licitación a que se refiere el apartado 7 de este artículo.

4. La reversión de los bloques de frecuencias establecida en los dos apartados anteriores se compensa mediante la extensión del período de vigencia de las concesiones demaniales de Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., pudiendo ampliarse adicionalmente dicha extensión, a solicitud del concesionario y a cambio de contraprestaciones económicas del operador en favor del Estado, hasta, como máximo, el 31 de diciembre de 2030. En ningún caso, la compensación podrá materializarse a través de contraprestaciones económicas o indemnizaciones del Estado en favor de los concesionarios.

El concesionario deberá presentar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su propuesta de extensión del período de vigencia de la concesión demanial y, consecuentemente, las correspondientes contraprestaciones económicas en favor del Estado, en el plazo de dos meses a contar desde el día en que se resuelva la subasta económica pública de la banda de frecuencias de 900 MHz a que se refiere el apartado 8 de este artículo y de la banda de frecuencias de 800 MHz a que se refiere el artículo 6.

Para la determinación de la extensión del período de vigencia de las concesiones, se valorarán los bloques de frecuencias revertidos o ampliados en el plazo de vigencia de la concesión en función del precio de mercado.

A tal efecto, el precio de mercado es el precio de un MHz para cada año que resulte de la media aritmética de la cantidad global recaudada en los bloques de frecuencias asignados en la subasta económica pública de la banda de frecuencias de 900 MHz a que se refiere el apartado 8 de este artículo y de la banda de frecuencias de 800 MHz a que se refiere el artículo 6, teniendo en cuenta la cantidad de MHz a los que afecta la modificación y el número de años para su uso y explotación. En este cálculo, se tendrá en cuenta que el precio de mercado del espectro se revaloriza en un 2 por ciento anual y se aplicará una tasa de descuento del 4,84 por ciento, que se corresponde con la media del coste de la deuda antes de impuestos de los tres operadores afectados.

Estas actuaciones se harán reflejar en las concesiones demaniales afectadas, a través del oportuno expediente de modificación que se iniciará de oficio y cuya resolución compete al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previa audiencia del concesionario, informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y, en caso de que el concesionario formule oposición, dictamen del Consejo de Estado. En la modificación de las concesiones demaniales afectadas se hará constar de manera expresa el bloque de frecuencias a cuyo uso habilita cada concesión demanial y los bloques de frecuencias que revierten al Estado en virtud de lo establecido en los apartados 2.a), 2.b) y 3 de este artículo.

7. Con los bloques de frecuencias que revierten al Estado en virtud de lo establecido en los apartados 2.a) y 3 de este artículo y junto con el bloque de 0,8 MHz pareados que actualmente no está asignado y se encuentra libre de uso en la banda de 900 MHz, se conformará un bloque de 5 MHz pareados, que se asignará mediante concurso público, que se convocará en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor del presente real decreto.

En este concurso público se aplicarán, entre otras, las siguientes condiciones:

a) Se otorgará una única concesión demanial de ámbito estatal.

b) En la explotación de este bloque de 5 MHz pareados se podrá utilizar, además de sistemas GSM, sistemas UMTS u otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica.

Asimismo, se autoriza la aplicación del principio de neutralidad de servicios en dicho bloque de frecuencias.

c) El término inicial de la concesión demanial coincide con la reversión de los bloques de frecuencia a que se refieren los apartados 2.a) y 3 de este artículo. La concesión demanial finaliza el día 31 de diciembre de 2030.

d) Telefónica Móviles de España, S.A.U. y Vodafone España, S.A.U. no podrán participar en dicha licitación, habida cuenta de los bloques de frecuencias que tienen asignados en la banda de 900 MHz, y a los efectos de contribuir a neutralizar los potenciales efectos distorsionadores de la competencia derivados de la introducción del principio de neutralidad tecnológica en esta banda así como de garantizar una mayor competencia en el mercado de los servicios de comunicaciones móviles.

e) El adjudicatario de la concesión demanial deberá efectuar una aportación directa al Tesoro Público de 126 millones de euros.

f) Adicionalmente, el adjudicatario deberá efectuar una inversión mínima de 126 millones de euros en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres incluidos en el anexo de la Decisión de la Comisión Europea 2009/766/CE que utilicen la banda de 900 MHz para la prestación de servicios en unidades poblacionales de menos de 5.000 habitantes (codificadas con el Nomenclátor INE 2010 con códigos de núcleo o diseminado de 11 cifras). Esta inversión deberá efectuarse a partir de la fecha de resolución del concurso y antes del 31 de diciembre de 2013.

g) Se tomarán como criterios de valoración para la adjudicación de esta concesión demanial las inversiones en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres incluidos en el anexo de la Decisión de la Comisión Europea 2009/766/CE que utilicen la banda de 900 MHz que los licitadores se comprometen a realizar antes del 31 de diciembre de 2013, y las diferentes anualidades en las que realizar dichas inversiones.

h) El adjudicatario constituirá y depositará en la Caja General de Depósitos una garantía en alguna de las modalidades previstas en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por la cuantía que resulte de la suma de la inversión mínima y de las inversiones adicionales que se compromete a realizar conforme a lo indicado en los dos párrafos anteriores, para responder económicamente del cumplimiento de la obligación de la realización de las inversiones.

8. Con el bloque de frecuencias que procede de la concesión demanial asignada a Telefónica Móviles de España, S.A.U. una vez finalizado su periodo de vigencia, que se produce el día el 3 de febrero de 2015, excepción hecha del bloque de 1 MHz que mantiene su vigencia a la que se refiere el apartado 2.c) de este artículo, junto con el bloque de 1 MHz pareado de la concesión demanial asignada a Vodafone España, S.A.U. que revierte al Estado a que se refiere el apartado 2.b) de este artículo, se conformará un bloque de 5 MHz pareados y otro de 4,8 MHz pareados, que se asignarán mediante una subasta económica pública, que se convocará en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor del presente real decreto.

En esta subasta económica pública se aplicarán, entre otras, las siguientes condiciones:

a) Se otorgarán dos concesiones demaniales de ámbito estatal, una por un bloque de 5 MHz pareados y otra por un bloque de 4,8 MHz pareados.

b) En la explotación de estos dos bloques de frecuencias se podrá utilizar, además de sistemas GSM, sistemas UMTS u otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica.

Asimismo, se autoriza la aplicación del principio de neutralidad de servicios en dichos bloques de frecuencias.

c) Las concesiones demaniales se otorgarán por un plazo de vigencia que se inicia el día 4 de febrero de 2015 y finaliza el día 31 de diciembre de 2030.

d) La licitación se desarrollará a través del mecanismo de subasta simultánea ascendente de múltiples rondas.

e) El precio de salida de cada bloque de frecuencias licitado es de 169 millones de euros.

f) El precio final por el que se adjudique cada bloque de frecuencias será abonado al Tesoro Público, como mínimo, un 50 por ciento antes de la formalización de la concesión demanial y el porcentaje restante antes del 1 de junio de 2012 .

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El artículo 5, apartados 2 a), 3 y 5, del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Banda de frecuencias de 1.800 MHz», prescribe:

2.a) Revierte al Estado un bloque de 4,8 MHz pareados de cada una de las concesiones demaniales asignadas en la banda de 1.800 MHz a cada uno de los operadores citados (Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A.).

La reversión se producirá a los dos meses desde que se resuelva la licitación a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. El equilibrio económico-financiero de las concesiones demaniales de Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., alterado como consecuencia de los bloques de frecuencias que revierten al Estado, se mantiene a través de la revalorización que experimentan las concesiones al autorizarse la aplicación del principio de neutralidad tecnológica en esta banda y de la extensión del período de vigencia de las concesiones hasta el 31 de diciembre de 2030.

Estas actuaciones se harán reflejar en las concesiones demaniales afectadas, a través del oportuno expediente de modificación que se iniciará de oficio y cuya resolución compete al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previa audiencia del concesionario e informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y, en caso de que el concesionario formule oposición, dictamen del Consejo de Estado. En la modificación de las concesiones demaniales afectadas se hará constar de manera expresa el bloque de frecuencias a cuyo uso habilita cada concesión demanial y los bloques de frecuencias que revierten al Estado en virtud de lo establecido en el apartado 2.a) de este artículo.

5. Los bloques de frecuencias que revierten al Estado en virtud de lo establecido en el apartado 2.a) de este artículo, junto con los dos bloques de frecuencias de 0,2 MHz pareados actualmente no asignados y que están disponibles en esta banda, serán asignados de nuevo mediante concurso público, que se convocará en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor del presente real decreto, en el que se establecerán, entre otras, las siguientes condiciones:

a) Se otorgarán tres concesiones demaniales de ámbito estatal, de las cuales dos asignarán, cada una de ellas, el uso de un bloque de 5 MHz pareados, y la tercera asignará el uso de un bloque de 4,8 MHz pareados.

b) En la explotación de estos tres bloques de frecuencias se podrá utilizar, además de sistemas GSM, sistemas UMTS u otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica.

Asimismo, se autoriza la aplicación del principio de neutralidad de servicios en dichos bloques de frecuencias.

c) El término inicial de las concesiones demaniales coincide con la reversión de los bloques de frecuencia a que se refiere el apartado 2.a) de este artículo. Las concesiones demaniales finalizan el día 31 de diciembre de 2030.

d) No podrán participar en la licitación los operadores que ya tengan asignados bloques de frecuencias en la banda de 1.800 MHz (Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A.), a efecto de contribuir a neutralizar los potenciales efectos distorsionadores de la competencia derivados de la introducción del principio de neutralidad tecnológica en esta banda así como de garantizar una mayor competencia en el mercado de los servicios de comunicaciones móviles.

e) Por cada concesión demanial asignada, el adjudicatario deberá efectuar una aportación directa al Tesoro Público de 14 millones de euros.

f) Adicionalmente, por cada concesión demanial asignada, el adjudicatario deberá efectuar una inversión mínima de 20 millones de euros en infraestructuras de comunicaciones móviles que utilicen la banda de 1.800 MHz Esta inversión deberá efectuarse a partir de la fecha de resolución del concurso y antes del 31 de diciembre de 2013.

g) Se tomarán como criterios de valoración para la adjudicación de estas concesiones demaniales las inversiones en infraestructuras de comunicaciones móviles que utilicen la banda de 1.800 MHz que los licitadores se comprometen a realizar antes del 31 de diciembre de 2013, y las diferentes anualidades en las que realizar dichas inversiones.

h) El adjudicatario de cada concesión demanial constituirá y depositará en la Caja General de Depósitos una garantía en alguna de las modalidades previstas en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por la cuantía que resulte de la suma de la inversión mínima y de las inversiones adicionales que se compromete a realizar conforme a lo indicado en los dos párrafos anteriores, para responder económicamente del cumplimiento de la obligación de la realización de las inversiones .

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El artículo 6, apartado 1, del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Banda de frecuencias de 800 MHz», estipula:

1. La banda de frecuencias de 800 MHz, que de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, debe quedar libre para poder ser asignada a sus nuevos usos antes de finalizar el año 2014, se destinará principalmente para la prestación de servicios avanzados de comunicaciones electrónicas, en línea con los usos armonizados que se acuerden en la Unión Europea.

Las frecuencias de la banda de 800 MHz se asignarán mediante subasta económica pública, que se convocará en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor del presente real decreto y en la que se aplicarán, entre otras, las siguientes condiciones:

a) Se otorgarán seis concesiones demaniales de ámbito estatal, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 5 MHz pareados. La distribución de los bloques de 5 MHz dentro de la banda de 800 MHz será la establecida en el anexo de la Decisión de la Comisión, de 6 de mayo de 2010, sobre las condiciones técnicas armonizadas relativas al uso de la banda de frecuencias de 790-862 MHz para los sistemas terrenales capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas en la Unión Europea [notificada con el número C(2010) 2923].

b) En la explotación de estos seis bloques de frecuencias se podrá utilizar cualquier tecnología para prestar servicios de comunicaciones electrónicas, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica.

Asimismo, se autoriza la aplicación del principio de neutralidad de servicios en dichos bloques de frecuencias.

c) El término inicial de las concesiones demaniales coincidirá con la determinación, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de los canales que conforman cada bloque de 5 MHz pareados de cada una de las concesiones demaniales, una vez liberada esta banda de frecuencias para otros usos distintos al de televisión. Las concesiones demaniales finalizan el día 31 de diciembre de 2030.

d) La licitación se desarrollará a través del mecanismo de subasta simultánea ascendente de múltiples rondas.

e) El precio de salida de cada bloque de frecuencias licitado es de 170 millones de euros.

f) El precio final por el que se adjudique cada bloque de frecuencias será abonado al Tesoro Público, como mínimo, un 50 por ciento antes de la formalización de la concesión demanial y el porcentaje restante antes del 1 de junio de 2012 .

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El artículo 7, apartado 2, del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Banda de frecuencias de 2,6 GHz», dice:

2. A dicha subasta se aplicarán, entre otras, las siguientes condiciones:

a) Se otorgarán cuatro concesiones demaniales de ámbito estatal, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 10 MHz pareados, para comunicaciones ascendentes y descendentes en frecuencias diferentes (FDD o Frecuency Division Duplex). El precio de salida de cada bloque de frecuencias será de 10 millones de euros.

b) Se otorgarán tres concesiones demaniales de ámbito estatal, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 5 MHz pareados, para comunicaciones ascendentes y descendentes en frecuencias diferentes (FDD o Frecuency Division Duplex). El precio de salida de cada bloque de frecuencias será de 5 millones de euros.

c) Se otorgarán cinco concesiones demaniales de ámbito estatal, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 10 MHz, para comunicaciones ascendentes y descendentes en la misma frecuencia pero a intervalos de tiempo diferentes (TDD o Time Division Duplex). El precio de salida de cada bloque de frecuencias será de 5 millones de euros.

d) Se otorgará una concesión demanial para el ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 10 MHz pareados de ámbito autonómico, para comunicaciones ascendentes y descendentes en frecuencias diferentes (FDD o Frequency Division Duplex). El precio de salida del bloque de frecuencias licitado de ámbito autonómico de 10 MHz pareados, será, a nivel agregado estatal, de 10 millones de euros. Este precio de salida agregado estatal se distribuirá entre las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla en función de su población según el Padrón Municipal de Población de 2010 del Instituto Nacional de Estadística.

e) Se otorgará una concesión demanial para el ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, cada una de las cuales asignará el uso de un bloque de 5 MHz pareados de ámbito autonómico, para comunicaciones ascendentes y descendentes en frecuencias diferentes (FDD o Frequency Division Duplex). El precio de salida del bloque de frecuencias licitado de ámbito autonómico de 5 MHz pareados es, a nivel agregado estatal, de 5 millones de euros. Este precio de salida agregado estatal se distribuirá entre las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla en función de su población según el Padrón Municipal de Población de 2010 del Instituto Nacional de Estadística.

f) En la explotación de todos estos bloques de frecuencias se podrá utilizar cualquier tecnología para prestar servicios de comunicaciones electrónicas, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica.

g) Asimismo, se autoriza la aplicación del principio de neutralidad de servicios en dichos bloques de frecuencias.

h) Las concesiones demaniales se otorgarán por un plazo de vigencia que se inicia con su formalización y finaliza el día 31 de diciembre de 2030.

i) La licitación se desarrollará a través del mecanismo de subasta simultánea ascendente de múltiples rondas .

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El artículo 9 del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Limitación temporal a las operaciones de transferencia de títulos habilitantes o cesión de derechos de uso del dominio público radioeléctrico.», estipula:

No se podrán efectuar operaciones de transferencia de títulos habilitantes o cesión de derechos de uso del dominio público radioeléctrico obtenidos en las licitaciones públicas de las bandas de frecuencias de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, y 2,6 GHz que se convoquen en cumplimiento de lo dispuesto en este real decreto hasta transcurridos dos años desde que inicie el plazo de vigencia de la concesión demanial .

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La disposición adicional primera del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , bajo la rúbrica «Autorización para resolver sobre ajustes y adaptaciones técnicas.», dispone:

1. Se autoriza a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones para resolver sobre los ajustes o adaptaciones técnicas, incluido el cambio y agrupación de canales que conforman cada concesión demanial, con el objetivo de alcanzar una mayor eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico o para resolver los problemas de incompatibilidad radioeléctrica que se pudieran producir en el uso de los bloques de frecuencias asignados. A tal efecto, se podrán tener en cuenta las propuestas de cambio y agrupación de canales que al efecto formulen los operadores afectados.

2. La resolución de estos ajustes y adaptaciones técnicas son de obligado cumplimiento para los operadores y no darán derecho a indemnización de daños y perjuicios .

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La pretensión de nulidad de las mencionadas disposiciones del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital, se fundamenta, en primer término, en la alegación de que dichas normas reglamentarias incumplen los principios esenciales de la regulación de las comunicaciones electrónicas, desde la perspectiva del Derecho Comunitario - artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y del artículo 1.2 de la Directiva 87/372/CE del Consejo, de 25 de junio de 1987 , relativa a las bandas de frecuencia a reservar para la introducción coordinada de comunicaciones móviles terrestres digitales celulares públicas paneuropeas en la Comunidad-, que obliga a las autoridades nacionales de Reglamentación a gestionar las demandas de uso del espectro con base a criterios objetivos transparentes, proporcionados y no discriminatorios, así como del Derecho interno - artículos 3 a ) y 45.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y artículo 4 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -, que enuncian como principio regulador de los mercados de telecomunicaciones el fomento de la competencia, que obliga al Gobierno a establecer condiciones no discriminatorias, proporcionadas y transparentes en la concesión de títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico.

En relación con las medidas adoptadas en el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, para la banda de 900 MHz, se aduce que no responden a una razón objetiva de interés general, en cuanto produce un efecto contrario al interés general, ya que produce nuevas distorsiones a la competencia.

En el caso de la banda de 1.800 MHz, se alega, asimismo, que las medidas adoptadas en el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, no responden a una razón objetiva de interés general, por cuanto son desproporcionadas o no tienen por objeto el fomento de la competencia.

En relación con la banda de 800 MHz, se argumenta que el condicionamiento estatal de las concesiones impide el acceso de operadores regionales que no tienen interés en obtener recursos del espectro en lugares distintos de los de su mercado territorial.

En último término, se aduce que la limitación temporal a la transferencia de títulos habilitantes o cesión de derechos de uso del dominio radioeléctrico, contemplada en el artículo 9 del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , es ilegal y anticompetitiva, por cuanto restringe la posibilidad de los operadores regionales de presentarse a las licitaciones de ámbito estatal, lo que debe conllevar la nulidad de todas aquellas licitaciones recogidas en el referido Real Decreto 458/2011, de 1 de abril.

SEGUNDO

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión anulatoria de los artículos 4.2 a), b ) y e ), 4.3 , 4.4 , 4.7 , 4.8 , 5.2.a , 5.3 , 5.5 , 6.1 , 7.2 , 9 y disposición adicional primera del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril , sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital, debe ser rechazada, siguiendo los criterios expuestos en la precedente sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2011 (RCA 315/2011 ), en que, respondiendo a idénticos motivos de impugnación expuestos en el presente recurso contencioso-administrativo, sostuvimos la legalidad de la mencionada norma regulatoria, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] El artículo 47 de la Ley 2/2011 incorporaba a nuestro ordenamiento las disposiciones de la Unión Europea, en concreto la Directiva 2009/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifica la Directiva 87/372/CEE, del Consejo, relativa a las bandas de frecuencia a reservar para la introducción coordinada de comunicaciones móviles terrestres digitales celulares públicas paneuropeas en la Comunidad, y la Decisión 2009/766/CE de la Comisión, de 16 de octubre de 2009, relativa a la armonización de las bandas de frecuencias de 900 MHz y 800 MHz para los sistemas terrenales capaces de prestar servicios paneuropeos de comunicaciones electrónicas en la Comunidad). Se admite en ellas la posibilidad de que determinadas bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, de utilización hasta entonces reservada a la tecnología GSM, se "abran" a otras tecnologías (las denominadas de "tercera generación"), lo que redunda en una mejora significativa de su uso aplicado a la telefonía móvil.

En concreto, mediante la incorporación de la Directiva 2009/114/CE y la Decisión 2009/766/CE a nuestro Derecho se adopta el "principio de neutralidad tecnológica" en la utilización de las bandas de 900 MHz y de 1.800 MHz, utilización que a partir de este Real Decreto se permite para otro tipo de tecnologías, distintas de la GSM, que mejoran (optimizan) su eficiencia. Además de ello, el Real Decreto 458/2011 aplica el mismo principio de neutralidad tecnológica a las bandas de 800 MHz y de 2,6 gigahercios, respecto de las cuales se prevé el otorgamiento de concesiones demaniales en las condiciones que ulteriormente analizaremos.

[...] Como es fácilmente comprensible, las modificaciones técnicas, económicas y jurídicas que implica este proceso de adaptación o remodelación de las frecuencias del espectro radioeléctrico disponibles para la telefonía móvil, y de las tecnologías utilizables en ellas, son considerables. Y lo son especialmente si atiende al hecho, indiscutido, de que no se podía "partir de cero" pues las bandas afectadas estaban ya siendo utilizadas -de hecho y de derecho- por algunos operadores que habían obtenido las respectivas concesiones demaniales para un determinado período de tiempo, concesiones a las que habían accedido en virtud de procedimientos que ahora no son discutidos. Dichos operadores, en cuanto sujetos activos de los derechos anejos a la concesión y titulares de las redes de telefonía móvil desplegadas al efecto, ostentaban una situación jurídica particular que la Administración concedente no podía, obviamente, ignorar sin más.

Si la Ley 2/2011 permitía, en efecto, al Gobierno "modificar o reconsiderar los derechos de uso privativo del espectro" hasta entonces concedidos, precisamente en aras de aplicar el principio de neutralidad tecnológica a las bandas correspondientes, lo hacía bajo la condición de que se mantuviera "en todo caso el equilibrio económico financiero de los títulos habilitantes". Respeto del equilibrio financiero que juega en un doble sentido: los concesionarios no deben ver empeorada la ecuación en su detrimento pero tampoco la pueden ver mejorada sin contraprestaciones adicionales por un acto unilateral del concedente que les suponga beneficios cuantiosos. Tanto menos cuanto que dichos concesionarios operan en un mercado abierto a la competencia dentro del cual las frecuencias radioeléctricas asignables en cada banda están necesariamente limitadas.

El Real Decreto 458/2011 debía, pues, garantizar el equilibrio económico financiero de los títulos habilitantes pero a la vez evitar -conforme a las disposiciones de la Unión Europea antes citadas- que la reordenación del espectro diera lugar a situaciones de distorsión de la competencia en los mercados afectados. Distorsiones que fácilmente podrían tener lugar si, tras aplicar las nuevas medidas de reordenación, se hubieran mantenido sin más -esto es, en sus mismos términos- los títulos concesionales entonces en vigor. Ello hubiera supuesto, por un lado, que el valor de los propios títulos y sus posibilidades de utilización se hubieran incrementado "gratuitamente" por la admisión de las nuevas tecnologías (distintas del GSM) para la prestación de los servicios de telefonía móvil; y, por otro, que los eventuales rivales en ese mismo mercado hubieran quedado en una situación de inferioridad competitiva, paralela al aumento de capacidad "real" de los anteriores concesionarios.

De la complejidad del proceso y de la dificultad de lograr una solución que ensamblase los diferentes intereses en juego da fe el laborioso proceso de elaboración de esta norma, que vino precedido (junio de 2010) de una consulta pública llevada a cabo por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, "sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico: refarming [sic] en bandas 900 MHz y 1800 MHz, dividendo digital y banda 2,6 GHz". Consulta que -con excepción del anglicismo en su enunciado- es una elogiable muestra de apertura a la sociedad en general, y a los afectados en particular, a lo largo de una fase incluso previa a la propia elaboración de la norma reglamentaria. Esta última, por lo demás, se prolongó en el tiempo para afinar el contenido final del Real Decreto, cuyo texto fue objeto de un doble informe (uno inicial y otro complementario) tanto por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones como por la Comisión Nacional de Competencia.

[...] El Consejo de Estado en su dictamen preceptivo ponía de manifiesto una circunstancia de "particular relevancia" que sin duda tiene relación con lo que es objeto de este litigio. Destacaba el Alto Cuerpo Consultivo que al expediente de elaboración del Real Decreto se había incorporado "diversa documentación dirigida a analizar y ponderar las diferentes opciones regulatorias. A este respecto, junto a la memoria del análisis de impacto normativo, se ha incluido una memoria económica y diversos estudios dirigidos a analizar el impacto de las medidas que cabía adoptar en el mercado de los servicios de telecomunicaciones y en la competencia en el sector. Esta documentación resulta sumamente clarificadora de los costes y beneficios de las medidas adoptadas y de las alternativas que se han valorado".

En efecto, la búsqueda del punto de equilibrio entre beneficios derivados, por un lado, y contraprestaciones impuestas, por otro, a los concesionarios de las bandas de frecuencia objeto de remodelación ha concluido con una solución muy compleja que combina medidas de diverso orden. La revalorización de sus concesiones (por la posibilidad de utilizar las mismas frecuencias con tecnologías más eficientes, que incrementan sin duda el tráfico de datos y la utilización de los nuevos servicios de telefonía móvil) se trata de contrarrestar con medidas "compensatorias" de signo contrario.

Sin descender, en este momento, al análisis de las medidas que se introducen para cada banda de frecuencias, baste decir que el Real Decreto 458/2011 pretende lograr el equilibrio al que antes nos referíamos empleando en un sentido y en otro técnicas tales como la ampliación del plazo concesional, favorable a sus titulares obviamente, y otras desfavorables como la obligación de los concesionarios ya instalados de ofrecer servicios mayoristas, la reversión obligada de determinados bloques de frecuencias hasta entonces en su poder (que se destinarán a su ulterior licitación pública) o la de invertir en zonas del territorio nacional más desatendidas, entre otras. Y a los efectos de evitar distorsiones de la competencia, se imponen asimismo límites al acaparamiento de frecuencias, se impide que determinados operadores concurran a las nuevas licitaciones o se regulan las posibilidades de transferencia de los títulos (mercado secundario del espectro) .

Como bien afirman algunos de los codemandados, sería muy difícil eliminar cualquiera de dichas medidas sin alterar, más o menos significativamente, la ecuación final. Y, por nuestra parte, consideramos que sólo en presencia de unos elementos de prueba suficientes, que hubieran acreditado ante la Sala de modo riguroso el error de los cálculos económico-financieros, la irrazonabilidad de las medidas adoptadas o su inadecuación a las normas y principios que el Real Decreto trata de desarrollar, sólo entonces estaríamos en condiciones de anular aquéllas. Ya avanzamos que no será así, entre otras razones porque la sociedad recurrente formula un escrito de demanda, cuyas afirmaciones pueden tener más o menos peso, pero no ha propuesto prueba alguna -que sería pericial, dada la complejidad y la naturaleza técnica y económica de los problemas suscitados- en apoyo de aquéllas.

Baste, a título de ejemplo, por todas, la controversia procesal que "Euskaltel, S.A." trata de introducir sobre el valor de los "megaherzios revertidos" en comparación con el de los "megaherzios extendidos", cuestión que sin el apoyo de un dictamen pericial difícilmente puede solucionarse ante la oposición de las partes demandadas (favorecidas por la presunción de validez de la disposición recurrida) a la tesis actora. La premisa subyacente en esta polémica es que, según los términos del artículo 4 del Real Decreto 458/2011 , al que inmediatamente nos referiremos, el precio de mercado que se toma en consideración, a efectos del cálculo de las compensaciones correlativas a las frecuencias revertidas, es "[...] el precio de un MHz para cada año que resulte de la media aritmética de la cantidad global recaudada en los bloques de frecuencias asignados en la subasta económica pública de la banda de frecuencias de 900 MHz a que se refiere el apartado 8 de este artículo y de la banda de frecuencias de 800 MHz a que se refiere el artículo 6, teniendo en cuenta la cantidad de MHz a los que afecta la modificación y el número de años para su uso y explotación. En este cálculo, se tendrá en cuenta que el precio de mercado del espectro se revaloriza en un 2 por ciento anual y se aplicará una tasa de descuento del 4,84 por ciento, que se corresponde con la media del coste de la deuda antes de impuestos de los tres operadores afectados". No son precisas demasiadas consideraciones para concluir que sin una prueba de peritos la Sala por sí sola no está en condiciones de verificar la pertinencia de tales parámetros.

Esta última apreciación es particularmente relevante a la vista de la crítica que la sociedad actora hace en varios pasajes de la demanda (folio 22/79 y otros) sobre el contenido de la memoria económica, memoria que, a su vez, se basa en una serie de estudios "externos" obrantes en el expediente. Su crítica se limita a censurar "el análisis excesivamente genérico de la situación competitiva de los mercados afectados", pero lo cierto es que "Euskaltel, S.A." no ha aportado, repetimos, un análisis pericial que pudiera ser valorado por la Sala para rebatir las conclusiones de la citada memoria, sobre las que se basan las medidas que incorpora el Real Decreto 458/2011

[...] El escrito de demanda contiene un primer fundamento jurídico material (IV) que podríamos calificar de introductorio en el que se hacen afirmaciones de principio por todos compartidas y respecto de las que propiamente no hay debate: en la regulación de las comunicaciones electrónicas los poderes públicos deben evitar restricciones a la competencia y mantener los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación. Nada hay que oponer a este apartado de la demanda, cuyo verdadero desarrollo argumental comienza a partir del siguiente fundamento jurídico (V) en el que "Euskaltel, S.A." enuncia ya lo que a su juicio constituyen "vicios de legalidad en las medidas adoptadas para la banda de 900 MHz". Su censura se extiende, en este punto, a diversos apartados (cinco, en concreto) del artículo 4 del Real Decreto

Tras afirmar que ella misma considera no sólo necesario aplicar el principio de neutralidad tecnológica en las bandas de frecuencias reguladas por el Real Decreto 458/2011, sino conveniente para conseguir una mayor eficiencia del espectro, "Euskaltel, S.A." parte de lo que, a su modo de ver, era la situación del mercado de las comunicaciones móviles antes de la aprobación de aquel Real Decreto. En su exposición quizá no da la suficiente importancia a la aparición y presencia activa de los nuevos operadores móviles virtuales que, propiciada por la actuación regulatoria de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, han logrado una determinada cuota de mercado ampliando, en esa misma medida, la presión competitiva sobre los operadores que disponen de red propia y de frecuencias asignadas, verdaderos destinatarios de la reordenación de la banda de 900 Mhz.

Sostiene "Euskaltel, S.A." que "la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, sin más, podía suponer per se una distorsión a la competencia", apreciación que la Sala comparte por cuanto ha quedado expuesto y que en realidad está en la base de varias de las medidas que el Real Decreto establece. A su entender, sin embargo, descendiendo ya al análisis de los apartados segundo, tercero y cuarto del artículo 4, la "[...] reversión de solamente 4,2 MHz pareados (2,2 de Telefónica Móviles, 1 de Vodafone y 1 de France Telecom) en 2011, más 1 MHz pareado en 2015 (Vodafone) no es objetivamente suficiente para eliminar el menoscabo a la competencia derivado de la aplicación del principio de neutralidad tecnológica", y "[...] la extensión del plazo de las concesiones restantes [...] constituye una medida objetivamente inidónea para restaurar la competencia, y además, se aplica desproporcionadamente, al no hacerse un cálculo adecuado para la extensión".

La alegación no puede prosperar, ayuna como está de suficientes elementos de prueba que la avalen. La reversión al Estado precisamente de los bloques de frecuencias establecidos en los apartados del artículo 4 objeto de análisis supone, como es lógico, un sacrificio de los derechos concesionales preexistentes ya asignados a los respectivos operadores. Es cierto que, como hipótesis, la reversión de frecuencias pudiera haberse ampliado a otras, pero "Euskaltel, S.A." no llega a concretar a cuántas ni a cuáles lo que conduce a que alguno de los codemandados (página 23 de la contestación a la demanda de "France Telecom") afirme que "lo que parece proponer, aun sin decirlo, la recurrente no son medidas de reversión de frecuencias sino el rescate completo de las concesiones existentes, su terminación y la nueva y completa licitación de las mismas".

En todo caso "Euskaltel, S.A." no aporta elementos de prueba suficientes que permitan a la Sala concluir que la detracción de frecuencias deba ser distinta de la acometida. Y desde luego la reordenación de las bandas en su conjunto no empeora, antes mejora, la situación competitiva preexistente, en la medida en que con las frecuencias revertidas, que se licitarán, y con las nuevas se abría la posibilidad de dar entrada a nuevos operadores. Resulta ilustrativo, a estos efectos, el cuadro comparativo de la situación previa y posterior al Real Decreto que "Telefónica Móviles de España S.A.U." adjunta a su contestación a la demanda (folios 8 y 9), cuya visión desvela cómo el panorama del sector de la telefonía móvil en España se ha abierto significativamente a raíz de la aprobación del Real Decreto 458/2011, dando entrada a nuevos operadores y mejorando -frente a aquellos que tenían más cuota de mercado- la posición relativa de los demás. Es cierto que la validez de una disposición general no puede ser enjuiciada utilizando sesgos retrospectivos a partir de los hechos ulteriores, pero ante los reproches de empeoramiento de las condiciones de competencia tales hechos hablan por sí mismos.

Las cuestiones que "Euskaltel, S.A." plantea en esta parte de la demanda se refieren a la insuficiencia "compensatoria" de las obligaciones impuestas, sobre la base de las carencias que aprecia en los estudios acerca de su impacto económico. Dirige su crítica tanto contra la obligaciones de inversión como, de modo especial y con el fin minimizar su relevancia, contra la obligación impuesta a ciertos operadores -los que dispongan de determinados megahercios en esta banda- de realizar una oferta mayorista de acceso. Y critica igualmente la (limitada) extensión adicional del período de vigencia de las concesiones demaniales de "Telefónica Móviles de España, S.A.U.", "Vodafone España, S.A.U." y "France Telecom España, S.A.", aumento del período de vigencia que se instaura también como compensación económica para restituir el equilibrio financiero de las concesiones cuyas frecuencias han sido en parte detraídas o revertidas al Estado a efectos de su ulterior reasignación a nuevos entrantes.

Las críticas de legalidad que se dirigen frente a esta última medida no son aceptables pues nada impide que, en aplicación del artículo 47.2 de la Ley 2/2011 , antes citado, la restauración del equilibrio económico financiero de las concesiones parcialmente revertidas -restauración que el precepto exige y para cuya efectividad apodera al Gobierno a fin de que regule las "condiciones" correspondientes- sea instrumentada mediante esta fórmula y no mediante la que parece auspiciar la recurrente (indemnización monetaria a cargo del Estado "toda vez que la reversión sería realmente una expropiación de derechos"). Disentimos de la actora en su afirmación de que con ello se vulnera el artículo de la Constitución referido a la garantía expropiatoria (artículo 33.3 ), alegación que, por lo demás, no deja de ser paradójica cuando lo que ella misma propugna es justamente que la "suma" o resultado final de las medidas compensatorias adoptadas por el Real Decreto en favor de los operadores ya establecidos sea reducida de modo considerable.

Sí es cierto que la ampliación del plazo concesional de las concesiones no revertidas podría suponer, en principio, una excepción al régimen de licitación pública. Pero si, como admite la recurrente, las concesiones originarias se otorgaron en procesos competitivos -respetuosos, por lo tanto, de la libre la competencia en mercados cuyo objeto demanial es escaso por su naturaleza- la compensación consistente en una limitada ampliación del tiempo concesional, como mecanismo para hacer frente a la minoración de los derechos al uso privativo del espectro inherente a la reversión de las frecuencias, dicho mecanismo compensatorio, decimos, respeta en definitiva el marco concurrencial originario. Y, en fin, la legislación sectorial contempla supuestos en que la prórroga o ampliación (o, en su caso, la reducción) del plazo concesional puede ser un instrumento apto para restaurar el equilibrio económico-financiero alterado: así en materia de contratos de concesión de obras públicas lo reconoce el artículo 258 y en materia de contratos de gestión de los servicios públicos el artículo 282, ambos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En este mismo apartado de la demanda "Euskaltel, S.A." hace un juicio crítico sobre lo que considera una "premisa falsa" subyacente en el cálculo del valor económico derivado del incremento del plazo, premisa falsa que consistiría en equiparar el "valor del megaherzio revertido con el valor del megaherzio extendido". Ya hemos dicho que la controversia procesal sobre este extremo, limitada a meras afirmaciones de suyo tan respetables como las contrarias, no arroja ningún resultado, a falta de la necesaria prueba pericial al respecto que permita destruir la presunción de validez de la norma reglamentaria en este punto.

En fin, tanto las cuestiones que acabamos de analizar como el resto de las suscitadas en el apartado objeto de este epígrafe de la demanda no son sino reflejo de la particular evaluación que la parte actora hace -lógicamente, conforme a sus propios intereses empresariales- sobre el resultado final de la reordenación de frecuencias en la banda de los 900 megahercios, contrastando las medidas negativas o perjudiciales para los operadores con frecuencias ya asignadas (de las que destaca tan sólo la reversión parcial de dichas frecuencias y las obligaciones de nuevas inversiones) frente a las beneficiosas o positivas (la revalorización de sus títulos por la posibilidad de utilizar nuevas tecnologías y la extensión del plazo de sus concesiones).

Disiente "Euskaltel, S.A." de la ecuación obtenida y juzga que hubiera sido "más procedente" minorar, por ejemplo, algunas de las medidas negativas (especialmente las inversiones que se exigen a los concesionarios) pero, como bien replican algunos de éstos en su cualidad de codemandados, con ello lo que pone de manifiesto en el fondo es su mera disconformidad como si de una consulta pública o de un período de alegaciones se tratase. Si tal actitud es comprensible en quien, no habiéndolo hecho antes -su ámbito específico era la comunicación por cable, no por ondas hertzianas-, aspira a entrar también en el sector de la telefonía móvil en las condiciones que juzga más ventajosas para sus propios intereses, no basta para sostener una pretensión de nulidad que, apelando más a la infracción de principios que a la de normas singulares, en realidad no ofrece suficientes argumentos de peso, respaldados por pruebas concluyentes, demostrativos de la nulidad del Real Decreto 458/2011.

[...] Aún en el ámbito del artículo 4 de la disposición impugnada (esto es, en la reordenación de la banda de 900 megahercios) censura "Euskaltel, S.A." otras medidas en él insertas.

A) Sostiene, en primer lugar, que los "compromisos de inversión que se imponen a Telefónica Móviles y a Vodafone no están objetivamente justificados, como tampoco lo está la exclusión de France Telecom". Ya hemos examinado cómo dichos compromisos u obligaciones de inversión se exigen a la vista de la revalorización que experimentan las concesiones (no revertidas) una vez que las frecuencias afectadas pueden, en virtud del principio de neutralidad tecnológica, utilizarse mediante tecnologías de nueva generación. Se trata con ellas de obligar a los operadores a invertir en infraestructuras de comunicaciones móviles mediante sistemas UMTS u otros sistemas terrestres, o bien de proporcionar nueva cobertura mínima de servicio con dichas infraestructuras, en determinadas "unidades poblacionales" de menos de 1.000 habitantes, o de facilitar nueva cobertura con dichas infraestructuras en las de población total superior a 500.000 habitantes o a 1.000.000 habitantes, dependiendo de los operadores obligados.

De nuevo en la demanda no se acredita que los referidos compromisos de inversión hubieran de haberse cifrado en cantidades diferentes de las exigidas, ni "Euskaltel, S.A." llega a indicar cuáles hubieran de haber sido éstas, limitándose a afirmar que "todos los cálculos efectuados sobre los beneficios del refarming están mal hechos", afirmación tan respetable como carente de apoyo sólido en pruebas concluyentes. Y, frente a las razones de orden técnico acogidas y expuestas en el período de elaboración del Real Decreto, en cuya virtud sólo dos de los operadores con red ("Telefónica Móviles de España, S.A.U." y "Vodafone España, S.A.U.") quedan sujetos a dicha obligación, y no lo está en cambio "France Télécom España. S.A.U." (en síntesis, porque tras la reversión al Estado de parte de los megahercios de que esta última disponía, los megahercios restantes no le permiten prestar simultáneamente servicios GSM y UMTS, a diferencia de lo que ocurre con las otras dos compañías), frente a dichos argumentos, decimos, que se desarrollan más ampliamente en la contestación a la demanda de "France Télécom España, S.A.U.", "Euskaltel, S.A." no consigue -a juicio de esta Sala- desvirtuarlos.

B) Afirma igualmente la parte actora que "el concurso para la licitación de un bloque pareado de 5 MHz a nivel estatal constituye una barrera de acceso al mercado injustificada" y que "también lo es, por razones económicas, la "subasta para la licitación de un bloque pareado de 5 MHz y otro bloque pareado de 4,8 MHz a nivel estatal". Censura de este modo el contenido de los artículos 4.7 y 4.8 del Real Decreto 458/2011 .

A tenor del primero de dichos preceptos (artículo 4.7) con los bloques de frecuencias que revierten al Estado "y junto con el bloque de 0,8 MHz pareados que actualmente no está asignado y se encuentra libre de uso en la banda de 900 MHz", se conforma un bloque de 5 MHz pareados para su asignación mediante concurso público. En contra de lo afirmado por "Euskaltel, S.A.", existían razones justificativas de que dicha licitación lo fuera para otorgar tan sólo una única concesión demanial de ámbito estatal y no regional, como ella pretende. A diferencia de lo que sucede con la banda de 2,6 gigahercios, los estudios e informes tenidos en cuenta a lo largo de la elaboración del Real Decreto aconsejaban, tanto por razones técnicas (algunas relacionadas con la gestión de interferencias) como económicas (entre otras, el aprovechamiento de economías de escala frente a la fragmentación más ineficiente del espectro) que los bloques de la banda de los 900 MHz -y de otras- objeto de licitación para su uso mediante sistemas GSM, UMTS u otros (bajo el principio de neutralidad tecnológica) se agruparan para todo el territorio nacional, no para alguna de sus regiones.

Frente al desarrollo que sobre dichas razones contienen no sólo los documentos que integran el expediente sino también los escritos de contestación a la demanda, la parte actora se limita a aseverar en conclusiones (folio 6/11) que "ni se ha acreditado ni se aprecian inconvenientes técnicos o de cualquier otra índole que se pudieran derivar de que las licitaciones tengan un ámbito inferior al estatal". La carga de la prueba, sin embargo, recaía sobre ella y no ha logrado desvirtuar las bases que explican el por qué de la medida y justifican la dimensión estatal de las concesiones.

Tampoco son atendibles sus alegaciones frente al resto de las condiciones que han de regir la licitación. Si ésta tiene una relevancia económica destacada, correlativa al valor económico de las frecuencias que constituyen su objeto, era lógico que se exigiera al adjudicatario de la concesión demanial la condición de efectuar una aportación directa al Tesoro Público (126 millones de euros) y la de comprometerse a efectuar determinadas inversiones. Es obvio que tales cantidades sólo eran accesibles a quienes ostentasen la debida capacidad económica, pero ello no supone una barrera artificial de entrada al mercado sino una consecuencia inherente al mismo -y valioso- objeto concesional. Quienes decidieran participar en el concurso (del que quedaban excluidos "Telefónica Móviles de España, S.A.U." y "Vodafone España, S.A.U." precisamente para garantizar una mayor competencia en el mercado de los servicios de comunicaciones móviles) lo hacían en condiciones de igualdad sin que, repetimos, lo elevado de los intereses económicos en juego (la suma de la aportación al Tesoro y de las inversiones exigidas) puedan calificarse de barrera artificial o desproporcionada de acceso al mercado cuando no constituyen sino contrapartidas a la disponibilidad de frecuencias en la banda de 900 MHz. De hecho, la actora reconoce que incluso alguno de los operadores de cable ya establecidos -a diferencia de ella misma- tenía los suficientes recursos propios como para acceder a la licitación, abierta a cualquier otro agente con la capacidad económica adecuada.

En fin, las alegaciones finales frente al contenido del artículo 4.8 del Real Decreto 458/2011 , en cuya virtud se sacará a subasta pública un "bloque de 5 MHz pareados y otro de 4,8 MHz pareados" (procedentes de la concesión demanial asignada a "Telefónica Móviles de España, S.A.U." que expira en el 2015, más los megahercios revertidos de la concesión demanial asignada a "Vodafone España, S.A.U.") tienen un contenido análogo al que acabamos de examinar, como la propia parte reconoce. Circunscritas, pues, a censurar el carácter estatal y el "elevado precio de salida" de la subasta (169 millones de euros), como supuestos obstáculos a la entrada de nuevos operadores en el mercado, son aplicables a ellas las consideraciones precedentes,

[...] En el siguiente fundamento jurídico material (VI) de la demanda se exponen lo que "Euskaltel, S.A." considera "vicios de legalidad en las medidas adoptadas para la banda de 1800 MHz". Los argumentos aducidos al respecto son similares -y, añadimos nosotros, presentan las mismas carencias probatorias- que los utilizados frente a la reordenación de la banda de 900 MHz. De hecho, la demanda tiene en este punto mucha menos extensión (folios 67, 68 y 69) y en su exposición se afirma que "son aplicables [...] las mismas consideraciones que hacíamos en el fundamento de derecho anterior [...]".

La censura afecta a tres medidas insertas en el artículo 5 del Real Decreto 458/2011 :

A) En primer lugar la parte actora critica la "reversión de solamente 4,8 MHz pareados de cada operador en 2011" por considerarla insuficiente "para eliminar el menoscabo a la competencia derivado de la aplicación del principio de neutralidad tecnológica" (artículo 5.2). Se limita a afirmar que debería haberse procedido a una "reversión más amplia que liberase más espectro", sin ulteriores concreciones.

B) En segundo lugar -también por remisión a sus argumentos precedentes- reprocha que "la compensación económica de la reversión" (artículo 5.3) se realice mediante la extensión del plazo de las concesiones restantes, medida que a su entender es "objetivamente inidónea para restaurar la competencia, y además, se aplica desproporcionadamente, al no hacerse un cálculo adecuado para la extensión". De nuevo niega validez a los estudios sobre el impacto económico y considera que parten de unas premisas erróneas.

C) En tercer lugar, disiente de los términos (artículo 5.5) en que se plantea el concurso para la licitación -en esta banda de frecuencias- de dos bloques pareados de 5 MHz y otro de 4,8 MHz, a nivel estatal. Repite de nuevo análogos argumentos a los anteriormente expuestos (a salvo, en este caso, los relativos a las condiciones económicas) para concluir que el alcance nacional de las concesiones objeto de licitación, y la propia licitación con este carácter, constituyen una barrera de acceso al mercado que no goza de justificación y que impiden entrar en él a "los operadores de carácter regional como mi mandante".

Ante la similitud de planteamientos impugnatorios debemos remitirnos a las consideraciones desarrolladas en los fundamentos jurídicos precedentes de esta sentencia, advirtiendo que también en relación con la banda de 1800 megahercios los elementos de juicio que obran en los autos -no contradichos por otras pruebas- avalan desde el punto de vista técnico y económico no sólo las condiciones de la reversión y sus contraprestaciones (a los efectos de garantizar el equilibrio económico-financiero de las concesiones alteradas como consecuencia de los bloques de frecuencias que revierten al Estado) sino su ulterior asignación en un nuevo concurso público para otorgar tres concesiones demaniales de ámbito estatal, al que no podrán concurrir "Telefónica Móviles de España, S.A.U.", "Vodafone España, S.A.U." y "France Télécom España, S.A."

[...] También en el correlativo (VII) fundamento jurídico de la demanda, dedicado a exponer los supuestos "vicios de legalidad en las medidas adoptadas para la banda de 800 MHz", "Euskaltel, S.A." reproduce alegaciones precedentes, según de modo expreso afirma.

Vuelve a censurar el alcance nacional de las concesiones que, dentro de la banda de 800 MHz y tras el proceso de liberación de frecuencias derivado del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre, se prevé asignar mediante un proceso de subasta pública. Dado que, a consecuencia del cese de determinadas emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, deben quedar libres para su asignación a los nuevos usos armonizados, dentro del marco de prestación de servicios avanzados de comunicaciones electrónicas, el artículo 6 del Real Decreto 458/2011 contempla un proceso de asignación, mediante subasta, de seis nuevas concesiones demaniales de ámbito estatal, cada una de las cuales corresponde al uso de un bloque de 5 MHz pareados.

Como quiera que se trata de frecuencias en una banda (800 megahercios) respecto de la cual subsisten las mismas razones justificativas del alcance nacional de su asignación, la demanda tampoco puede ser acogida en este extremo.

[...] Las alegaciones expuestas en el siguiente (VIII) fundamento jurídico tienen mayor consistencia argumental. Censura "Euskaltel, S.A." la limitación temporal (dos años) que el artículo 9 del Real Decreto 458/2001 introduce para impedir la transferencia de títulos habilitantes o la cesión de derechos de uso del dominio radioeléctrico. Considera que dicha restricción es "ilegal y anticompetitiva".

El precepto impugnado impide, en efecto, que los operadores que hayan obtenido títulos habilitantes o derechos de uso del dominio público radioeléctrico en las licitaciones públicas convocadas a resultas de la aplicación del Real Decreto 458/2011 los transfieran "hasta transcurridos dos años desde que inicie el plazo de vigencia de la concesión demanial". Lleva razón "Euskaltel, S.A." cuando afirma que, en principio, este género de restricciones temporales pueden tener potenciales efectos anticompetitivos, en cuanto impiden la entrada de nuevos operadores que legítimamente podrían aspirar a la novación subjetiva en los títulos habilitantes (cumplidas el resto de las condiciones objetivas). Y ya existen en el propio Real Decreto 458/2011 -en concreto, en su artículo 8 - límites que impiden el acaparamiento de frecuencias por un mismo operador, a efectos de garantizar que no se configuran posiciones de dominio o cuotas de mercado superiores a las que el Real Decreto considera respetuosas con una mayor competencia en el mercado de los servicios de comunicaciones móviles.

Sin perjuicio de lo que acabamos de decir (a cuyos argumentos podría añadirse que el artículo 9 objeto de análisis no refuerza precisamente el programa de liberalización del mercado secundario del espectro iniciado por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y desarrollado como "novedad" en el título V del Reglamento de aquélla, aprobado por el Real Decreto 863/2008), lo cierto es que la limitación temporal objeto de análisis no puede considerarse ilegal, aunque fuera criticable desde otras perspectivas. No lo es si se tiene en cuenta que la Ley 2/2011, de la que el Real Decreto 458/2011 constituye desarrollo en este punto, contiene un artículo específico (el 48) en el que habilita al Gobierno para, mediante Real Decreto, aprobar "las previsiones necesarias para la introducción de nuevas bandas de frecuencias en las que se puede efectuar la transferencia de títulos habilitantes o cesión de derechos de uso del dominio público radioeléctrico". Se refiere, en particular, a las bandas de frecuencias de 900 MHz (880-915 MHz y 925-960 MHz), 1.800 MHz (1.710-1.785 MHz y 1.805 MHz-1.880 MHz) y 2.100 MHz (1.900-2.025 MHz y 2.110-2.200 MHz), y a la banda de 3,5 GHz (3,4-3,6 GHz).

En el marco de dicha habilitación y a falta de otras previsiones legales -o de imperativos del Derecho de la Unión Europea- que exigieran la inmediata potenciación del mercado secundario (la Ley 32/2003 en su artículo 45 condicionaba la transmisión de estos derechos a un régimen de autorización que se desarrollaría por Real Decreto, con no pocas cautelas) el Gobierno podía atemperar la progresiva apertura de dicho mercado de transmisiones a un régimen de implantación gradual. Régimen que no padece en exceso si la restricción se limita exclusivamente a dos años.

Ocurre, además, (aunque se trata en este caso de un dato normativo a posteriori) que el referido artículo 45 de la Ley 32/2003 fue modificado por el artículo 3.42 del Real Decreto-ley 13/2012 precisamente para disponer, con superior rango normativo, algo análogo a lo que ya contenía el artículo 9 del Real Decreto 458/2011 . En efecto, el nuevo apartado séptimo del artículo 45 de la Ley 32/2003 , añadido por el Real Decreto-ley 13/2012, dispone que "[...] mediante real decreto se podrán establecer cautelas para evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, en particular mediante la fijación de plazos estrictos para la explotación de los derechos de uso por parte de su titular".

Si tenemos en cuenta que la finalidad del artículo 9 del Real Decreto 458/2011 , tal como se deduce del expediente, era precisamente la de evitar fenómenos "especulativos" en los dos primeros años de vida de las concesiones demaniales tras su adjudicación, la aplicación del nuevo precepto de la Ley 32/2003 permitiría al Gobierno introducir la misma restricción que ahora estamos analizando, en la hipótesis -rechazable- de que no gozara del respaldo que le proporciona el artículo 48 de la Ley 2/2011 .

[...] En el siguiente (IX) fundamento jurídico de la demanda "Euskaltel, S.A." impugna que el Real Decreto 458/2011 permita a la (ya extinta) Agencia Estatal de Radiocomunicaciones resolver sobre los ajustes y adaptaciones técnicas o sobre los problemas de incompatibilidad electromagnética. A su entender, es un apoderamiento "ilimitado e incondicionado" que debe reputarse nulo porque el propio Real Decreto no hace públicos los criterios con arreglo a los cuales resolver aquellos ajustes.

La disposición objeto de análisis (adicional primera del Real Decreto) autoriza, en efecto, que la Administración lleve a cabo los ajustes o adaptaciones precisas, incluido el cambio y agrupación de canales que conforman cada concesión demanial, con el objetivo de alcanzar una mayor eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico o para resolver los problemas de incompatibilidad radioeléctrica que se pudieran producir en el uso de los bloques de frecuencias asignados. Tal previsión no es nueva ni en el nivel legal (Ley 32/2003) ni en el reglamentario (Real Decreto 863/2008) y en cuanto tal ni siquiera es propiamente puesta en cuestión por la demandante pues ella misma reconoce que "[...] desde luego, algún órgano administrativo debe estar encargado de efectuar los ajustes correspondientes".

La censura se dirige, como ya hemos visto, más bien contra la ausencia en el Real Decreto 458/2011 de los criterios rectores de tales ajustes o adaptaciones. Pero, como con acierto replica el Abogado del Estado, precisamente por el carácter técnico de los problemas que requieren dichos ajustes o porque difícilmente pueden preverse por anticipado las exigencias futuras del principio general de eficiencia en el uso de recursos limitados, por estas razones, decimos, no es preciso -para la validez del precepto- que la habilitación a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones recogiese los criterios de modo explícito. Puede añadirse, en fin, que -como también sostiene el Abogado del Estado- dichos criterios de ajuste aplicables en cada caso deberán ser acordes con el ejercicio regular de las potestades públicas y, más en concreto, con las dos finalidades que el precepto impugnado contempla. Y en último extremo, si alguna medida singular de ajuste se considerara contraria a Derecho, el operador afectado puede lógicamente impugnarla con plenas garantías.

[...] En el último (X) de los fundamentos jurídicos de su demanda "Euskaltel, S.A." impugna la previsión que contiene el artículo 8.4 del Real Decreto, a tenor del cual, en síntesis, los límites fijados por ese mismo artículo respecto del acaparamiento del espectro pueden ser modulados en determinadas circunstancias.

En concreto, el precepto reglamentario objeto de censura dispone que "[...] en función de la evolución tecnológica y teniendo en cuenta las condiciones de competencia existentes en el mercado de las telecomunicaciones, así como en el caso de que en las licitaciones a que se refiere el presente real decreto algunas de las concesiones demaniales licitadas se declararan desiertas, [...] se podrán fijar límites superiores a los establecidos en el apartado 1 de este artículo". La parte actora sostiene que si las licitaciones de bloques de frecuencia que contempla el Real Decreto 458/2011 quedaran desiertas "[...] lo procedente sería una rebaja del precio de salida o incluso una modificación del sistema de licitación que la hiciera más atractiva", en vez de aumentar los límites de acaparamiento del espectro, pues "rebajar" éstos tendría un perjudicial impacto para la competencia en el sector.

La alegación también ha de ser rechazada. Tratándose como se trata de una previsión de futuro, para el caso de que concurran determinadas hipótesis, lo procedente será verificar, cuando se adopte, si la decisión singular de rebajar los límites de acaparamiento -cuya concreción tiene rango reglamentario, no legal- afecta o no a las condiciones de competencia entonces existentes, que pueden ser distintas de las actuales. El precepto impugnado destaca, por ello que la (futura) orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que modifique los límites máximos impuestos a la titularidad de las concesiones por un solo operador se ha de dictar a la vista de aquellas condiciones de competencia.

No es irrazonable, por lo demás (aunque ciertamente podrían haberse adoptado otras soluciones como la preconizada por "Euskaltel, S.A.") que, ante el fracaso de los mecanismos de licitación, expresivo del desinterés o de la falta de capacidad de los operadores de telefonía que a ellos podían concurrir, las autoridades públicas que han de velar por el interés general, concretado en este caso en la utilización eficiente de las correspondientes frecuencias para la mejora de los servicios de telefonía móvil (pero a la vez interesadas en evitar una disminución o rebaja del valor de un recurso público como es el espectro radioeléctrico), no es irrazonable, decimos, que en esas circunstancias excepcionales dichas autoridades "abran" la subasta desierta a otros operadores que tenían hasta ese momento vedado el acceso a ella por haber cubierto ya su límite máximo de disponibilidad de frecuencias.

En todo caso, repetimos, sólo cuando se apruebe será posible juzgar sobre la adecuación a Derecho -y sobre el respeto de las condiciones de competencia- de la futura Orden ministerial que rebaje el límite de acaparamiento una vez que los procedimientos de licitación hayan quedado desiertos. A la vista de la situación del mercado, de las cuotas de cada operador y del resto de circunstancias concurrentes podrá declararse el ajuste o desajuste de aquella Orden con el ordenamiento jurídico, del que, como es obvio, forma parte también la Ley de Defensa de la Competencia .

.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U. contra el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U. contra el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte demandante, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.

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    • Estudios Jurídicos Hispano-Lusos de los Servicios en Red (energía, telecomunicaciones y transportes) Telecomunicaciones
    • 22 Mayo 2015
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