ATS 1731/2013, 26 de Septiembre de 2013

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2013:8899A
Número de Recurso209/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1731/2013
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 23ª), en el Rollo de Sala 53/2012 dimanante de las Diligencias Previas 699/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Navalcarnero, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2012 , en la que se condenó a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras, actuando en representación de Valentín con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Lecrim , y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho de defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, articulo 24.1 y 2 de la CE . 2) Por infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 189.1 b ) y 3 a) del CP . 3) Por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Lecrim , y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho de defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, articulo 24.1 y 2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no han quedado acreditados los hechos, no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues si bien es cierto que el acusado tenía material pornográfico en su ordenador, no se prueba que lo haya distribuido.

Como segundo motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim . por aplicación indebida del artículo 189.1 b ) y 3 a) del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no procede la aplicación de los anteriores tipos penales puesto que no ha quedado acreditada la concurrencia de dolo y solo existe un supuesto de menor de trece años.

Ambos motivos se resuelven conjuntamente.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Cabe añadir que hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

    En tal sentido, el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, adoptó el Acuerdo siguiente: "Una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1.b) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos".

  2. La sentencia recoge como hechos probados que el acusado descargó, a través del programa emule en Internet, numerosos archivos que contenían imágenes y videos de desnudos y escenas sexuales en las que intervenían menores de edad, utilizando el ordenador de sobremesa de su domicilio; que conocía el contenido de esos archivos y los mantuvo en la carpeta K:/ emule /incoming, por lo menos desde el 3 de septiembre de 2011, hasta el 13 de octubre del mismo año, cuando se produjo la entrada y registro en su domicilio; la permanencia de los archivos en esa carpeta permite que sean descargados por otros usuarios del citado programa de intercambio de archivos, hecho conocido por el acusado. Varias imágenes son de menores de edad, algunos de ellos de edades inferiores a 13 años, como el vídeo en el que se muestra la imagen de una niña de entre 3 y 6 años, o el video "SPDA niña de 11 y niño de 12 cogiendo rico.avi ", entre otros.

    En relación con la prueba de que dispuso la Sala y la aplicación de los tipos penales cuestionados, podemos señalar lo siguiente, según dispone la sentencia.

    En primer lugar, la existencia de material pornográfico de menores de edad, no ofrece duda.

    -Se cuenta con la declaración del instructor del atestado. Manifiesta que llegaron al acusado a través de un programa informático cuya finalidad es la identificación de usuarios de pornografía infantil, y pudieron comprobar, después de realizar las diligencias pertinentes, que desde el día 3 de septiembre de 2011, utilizando su ordenador, se producen descargas y distribución de videos de pornografía infantil.

    -El propio acusado reconoce que desde un año atrás se conectaba a Emule para ver videos de pornografía infantil.

    -Además se dispone de la prueba documental que así lo acredita, tanto fotografías como videos, obtenidos del ordenador del acusado. En la página 71 bis obra un video con menores y en las páginas 198 a 206 fotografías, donde también aparece pornografía con menores.

    -En este sentido obra en autos informe pericial del ordenador, realizado por el agente 104732, que fue ratificado en juicio. Examinó el ordenador del acusado y pudo comprobar que tenía archivos pornográficos, algunos ya compartidos; hay un archivo en el que se ven sus últimas búsquedas y en la información de cada archivo aparecía que había sido distribuido a otros usuarios.

    En los folios 134 y ss de su informe, se señalan cada uno de los archivos y las veces que fueron compartidos, concretamente el de la niña menor de trece años antes referido había sido compartido una vez por lo menos.

    También consta que cuando el agente abre el ordenador, estaban descargándose 14 archivos con nombres que hacen clara referencia a pornografía infantil, y unos 740 archivos ya descargados y compartiéndose en la carpeta mencionada en los hechos probados. Fueron tomados aleatoriamente algunos de ellos que se recogen en el informe y que efectivamente contienen pornografía con menores.

    -La presencia de menores de 13 años se acredita a través de los videos mencionados en el relato de hechos probados, y se aprecia también en los fotogramas de los folios 199 y 200; según la Policía refleja en su informe, a través de Interpol se pudo identificar a la menor, nacida en el año 1995, siendo el abusador su padre. Así lo ratificaron los agentes en juicio.

    En la sentencia se explica el funcionamiento del programa Emule, el cual tiene por finalidad compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital. Así, se crea una carpeta de intercambio, donde, además de almacenarse los archivos "bajados", quedan a disposición de otros usuarios de la red. Cuando un usuario del programa mantiene archivos en las carpetas de libre acceso, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga. Esta forma de distribución ha sido denominada "pasiva", en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda aprovecharse de sus propios archivos.

    Añade la sentencia que otra característica del programa Emule es que no solo se comparten los archivos que puedan almacenarse en la carpeta, sino que durante el proceso de descarga del archivo, el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del programa.

    Reconoce la sentencia que conforme con los criterios jurisprudenciales vigentes y con el Acuerdo no jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, la demostración de que concurre el dolo de compartir con terceros, esto es, de difundir los archivos, en este caso de material pornográfico, exige algo más que el mero uso del programa, exponiendo los parámetros que la jurisprudencia exige, a los que se hizo referencia en el anterior apartado.

    En el caso que nos ocupa, la Sala encontró los siguientes indicios:

    -En la carpeta se encontraban muchos archivos de contenido pornográfico, algunos con menores de trece años.

    -Por otra parte, aunque el acusado en el plenario manifestara que no tiene conocimientos informáticos, lo cierto es que su profesión es la de informático como señaló en el Juzgado de Instrucción. Reconoció que llevaba varios años utilizando el programa Emule, y él mismo explicó que la distribución se produce dentro de la red cuando se descarga el programa, aunque dijo que no lo había realizado voluntariamente.

    La Sala consideró que con estos datos se puede concluir que el acusado tenía conocimiento de que el uso de esta clase de programas suponía la facilitación de la difusión a terceros del contenido de la carpeta, en la que, por defecto, el propio programa almacena los archivos descargados, y que permanecen a disposición de cualesquiera otros usuarios de la red que empleen esos mismos programas.

    Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, habida cuenta de que el acusado trabaja como informático, con independencia de que no tenga un título universitario, como alega en el recurso; que el mismo admite que lleva un periodo de tiempo largo utilizando el programa Emule, e incluso explica cómo funciona el mismo; y dada la cantidad de archivos de contenido pornográfico hallados en su ordenador. La inferencia que realiza la Sala respecto a la existencia de dolo es razonada, coherente, fundamentada y no arbitraria, siendo carente de fundamento alcanzar la solución contraria.

    Partiendo de esta premisa, el tipo penal previsto en el artículo 189.1.b) CP . (El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido), ha sido correctamente aplicado, puesto que concurren tanto el elemento objetivo de la tenencia del material pornográfico, como también el elemento subjetivo de facilitar dicho material a terceros.

    En cuanto a la presencia de menores de trece años en los archivos y fotografías, dice el recurrente que solo se ha identificado a una menor de dicha edad, si bien además de la menor de las fotos de las páginas 199 y 200, se indica en los hechos probados que existen otros dos videos en los que aparecen menores de trece años, por lo que, aunque no estén identificados como en el caso anterior, es suficiente su visionado para que se aplique el tipo penal. En el caso del primero de los videos, no hay duda de que la menor tiene menos de trece años, y en el segundo, se deduce por el título del mismo.

    En consecuencia, también resulta debidamente aplicado el artículo 189.3.

    1. CP , que contiene un tipo agravado cuando se utilice a niños menores de trece años.

    En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Como tercer motivo se alega error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

En el desarrollo del motivo se invoca el informe de la Policía obrante al folio 198 y ss de la causa, y se dice que en el mismo solo se identifica a una menor de trece años, por lo que no cabe la condena por el delito del artículo 189.3 b) CP .

  1. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

  2. Como se ha señalado en el anterior Fundamento, el informe ha sido valorado y tomado en cuenta por el Tribunal. En relación con el concreto extremo al que se hace referencia, en el informe se contiene que una de las menores fue identificada, y así se hace constar en el relato de hechos probados, si bien, también se hace referencia en el mismo a que existen otros dos videos con menores de dicha edad, dato éste que igualmente se recoge en la sentencia por lo que ninguna valoración incorrecta ha podido realizarse.

    En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR