STS, 10 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2013:4843 |
| Número de Recurso | 315/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 1/ 315/2012 , interpuesto por TABICESA SAU, representada por la Procuradora Dª Silvia Virto Bermejo, contra la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades. Se han personado como recurridos el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; la Procuradora Dª Amparo Naharro Calderón en representación de FERTIBERIA SA; el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeítia en representación de NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN SAU; la Procuradora Dª. Pilar Iribarren Cavallé en representación de ENAGAS SA; el Procurador D. Luis Fernando Alvarez Wiese en representación de UNIÓN FENOSA COMERCIAL SA; el Procurador D. Carlos Mairata Laviña en representación de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA; y el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín en representación de MADRILEÑA RED DE GAS SA.
Dictada Orden IET /3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, fué publicada en el BOE de 31 de diciembre de 2011 (núm.315).
La representación procesal de la Asociación TABICESA SAU, mediante escrito de 4 de abril de 2012, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.
TABICESA SAU formalizó demanda mediante escrito de fecha 12 de julio de 2012, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que:
- Estime íntegramente la presente demanda contra la Orden del Ministerio de Industria Energía y Turismo IET /3587/2011, de 30 de diciembre, BOE. Número 315 de 31 de diciembre de 2011, cve: BOE-A-2011-20647, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.
- Anule el artículo 13 de la citada Orden.
- Condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que en el plazo de 1 meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la firmeza de la Sentencia publique en el BOE la nueva redacción de los preceptos anulados en base a una previa metodología que cumpla con la legalidad vigente y la jurisprudencia aplicable.
- Condene a la Administración demandada a las costas causadas en el presente procedimiento.
-Ordene la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Mediante primer otrosí digo, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada. En el segundo otrosí digo, solicita el trámite de conclusiones escritas.
El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 13 de septiembre de 2012, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.
Mediante decreto de 18 de octubre de 2012 y habiendo transcurrido el plazo conferido sin que la demás demandadas hubieran evacuado el trámite de contestación a la demanda, se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.
Realizadas conclusiones por TABICESA SAU y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.
Por providencia de 14 de febrero de 2013 y observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el BOE, de conformidad con lo acordado por el Pleno de esta Sala por Auto de 4 de febrero de 2013 , al tratarse de una disposición de carácter general, se acuerdo su publicación de oficio, como emplazamiento en forma a todos aquéllos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada. Ha quedado unido al procedimiento, copia de la publicación en el BOE de 23 de febrero de 2013.
Una vez señalado para votación y fallo, mediante providencia de 25 de septiembre de 2013, se dió traslado a las partes a fin de que antes de la fecha señalada, pudieran alegar lo que a su derecho convenga sobre la incidencia en su objeto, y en las pretensiones deducidas por la sociedad demandante, pudiera tener, la Orden IET /2812/2012, de 27 de diciembre, y las sentencias de 17 de junio y 24 de septiembre de 2013 en los recursos contencioso-administrativos número 40/2012 y 404/2012 respectivamente. Fué evacuado el trámite por la recurrente.
Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
"Tabicesa, S.A.U." interpone el presente recurso contencioso administrativo contra el artículo 13 de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET /3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.
En el quinto de los antecedentes de su demanda (y en similares términos a los de la formulada en el recurso contencioso 40/2012, contra la Orden ITC /3128/2011, de 17 de noviembre), "Tabicesa, S.A.U" afirma que "el supuesto que ahora nos ocupa sigue siendo exactamente el mismo que el resuelto en los anteriores recursos", todos ellos referidos a diversas disposiciones generales -previas a la ahora impugnada- que regulaban los coeficientes de descuento aplicables a los peajes y cánones devengados -conforme al artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - por quienes obtienen el suministro de gas natural licuado a través de una red de distribución alimentada desde una planta satélite.
A estos efectos "Tabicesa, S.A.U" y al igual que en el aludido recurso 40/2012, destacaba en aquel escrito procesal las sentencias de esta Sala que habían resuelto los referidos recursos:
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La sentencia de 21 de marzo de 2011 estimó el recurso número 468/2009 interpuesto contra el artículo 14 de la Orden ITC /3863/2007, de 28 de diciembre, esto es, la Orden que estableció una reducción lineal del 20% (factor 0'8) respecto al término de conducción de cada peaje establecido en el anexo I.
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La sentencia de 28 de marzo de 2011 estimó el recurso número 28/2009 interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC /3802/2008, de 26 de diciembre, que mantuvo la misma reducción lineal del 20% (factor 0'8).
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La sentencia de 6 de mayo de 2011 estimó el recurso número 76/2010 interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC /3520/2009, de 28 de diciembre, que volvió a mantener la misma reducción lineal del 20% (factor 0'8).
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La sentencia de 25 de enero de 2013 que ha estimado el recurso número 167/2011 , interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC /3354/2010, de 28 de diciembre, con la misma redacción que las anteriores. En dicha sentencia, como en las precedentes, la Sala anuló el inciso "0,8" de los artículos impugnados reiterando que debía ser sustituido por otro factor ajustado a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998 .
A ellas hay que añadir (no pudo ser citada en la demanda por razones temporales) las sentencias de esta Sección Tercera de 17 de junio y 24 de septiembre de 2013 , dictadas en los recursos número 40 y 404 de 2012 . En la primera de las citadas declaramos la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en relación a la impugnación de la Disposición Adicional Tercera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC /3128/2011, al haber sido sustituido el coeficiente "C" en ella establecido por el que regula la Disposición Adicional Quinta de la ulterior Orden IET /2812/2012, de 27 de diciembre, y declaramos nulo el artículo 9 de la citada Orden ITC /3128/2011, que regulaba el término de conducción aplicable a las redes de distribución alimentadas por planta satélite.
La Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, IET /3587/2011, de 30 de diciembre ahora impugnada, incorpora entre sus mandatos normativos dos que son objeto del litigio:
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De un lado, su artículo 13 dispone, en sus dos primeros párrafos, que los consumidores conectados a redes de distribución de gas natural alimentadas mediante planta satélite tendrán derecho a un descuento global (Dm) en el peaje de transporte y distribución equivalente al coste medio de la red de transporte no utilizada. Acto seguido expresa el valor del coeficiente Dm para el año 2012, calculado como cociente entre la retribución al transporte y la suma de la retribución al transporte y a la distribución, igual a 35,72 %.
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De otro lado, su tercer y último párrafo regula los denominados coeficientes de descuento "C" que se aplican al término de conducción del peaje de transporte y distribución en vigor para los consumidores conectados a redes de distribución alimentadas desde plantas satélites. Lo hace utilizando una fórmula a cuyo efecto precisa para cada uno de los respectivos tipos de suministro (esto es, según la presión y el volumen de consumo) un factor o coeficiente de reducción determinado.
En cuanto a este coeficiente reductor "C" oímos en su momento a las partes sobre la incidencia que para el litigio pudiera suponer la nueva Orden IET /2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En ella no sólo se procede a dar ejecución al fallo recaído en el recurso 468/2009 ( sentencia de 21 de marzo de 2011 ) sino también se precisan los nuevos coeficientes "C" para el año 2012 y otros anteriores, sustituyendo de este modo con eficacia retroactiva a los que figuraban en la Orden ahora impugnada. Así lo establece la Disposición Adicional Quinta de la Orden IET /2812/2012, que fija los valores singulares del coeficiente "C", repetimos, para los peajes correspondientes a cada uno de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. De igual modo, extendimos el trámite de alegaciones a la incidencia sobre el presente proceso de nuestras sentencias de 17 de junio y 24 de septiembre de 2013 recaídas en los recursos número 40 y 404 de 2012, en lo concerniente al aludido coeficiente "C".
"Tabicesa, S.A.U." presenta su escrito el día 3 de octubre de 2013, en el que formula alegaciones a la incidencia de la Orden IET /2812/2012 en el presente recurso y en cuanto al coeficiente reseñado, admite la pérdida de objeto sobrevenida, al que se refiere el último párrafo del artículo 13 de la Orden impugnada.
Y ello es así, esto es, ha desaparecido sobrevenidamente en parte el objeto litigioso por cuanto el coeficiente reductor al que hemos hecho mención, cuya nulidad postulaba "Tabicesa, S.A.U.", ha dejado de formar parte del ordenamiento jurídico una vez sustituido, con eficacia retroactiva, por el establecido en otra orden posterior (la Orden IET /2812/2012) frente a la cual aquella sociedad ha presentado un recurso autónomo.
No sucede lo mismo con el primer y segundo párrafos del articulo 13 de la Orden objeto de este recurso, que siguen vigentes al no haber sido sustituidos ni expresamente derogados. En su primer párrafo reconoce a los consumidores conectados a estas redes el derecho a un descuento global (Dm) que era el que preveía el artículo 9 de la Orden ITC /3128/2011, anulado por nuestra sentencia de 17 de junio de 2013, dictada en el recurso 40/2012 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos. En su párrafo segundo precisa el valor del coeficiente (Dm) para el año 2012, calculado como cociente entre la retribución al transporte y la suma de la retribución al transporte y a la distribución es igual al 35,72.
Al igual que en las Ordenes analizadas en nuestras precedentes sentencias, la Orden ITC /3128/2011 de 17 de noviembre, y la Orden IET /849/2012, de 26 de abril, la Comisión Nacional de Energía ya había puesto de relieve en su informe preceptivo sobre la propuesta de la actual Orden (número 40/2011) las objeciones críticas que ésta le suscitaba en el punto concreto objeto de litigio. De un lado, el cálculo del coeficiente reductor aplicable al término de conducción del peaje de transporte y distribución no garantiza que los consumidores conectados a plantas satélites únicamente estén pagando por el coste de la red de distribución de 4 bar. De otro lado, la Orden del Ministerio de Industria seguía sin atenerse a una metodología global para el establecimiento de peajes y cánones de acceso, que de acuerdo con la Directiva 2009/73/CE debía ser elaborada por la propia Comisión Nacional de Energía.
Pues bien, estas mismas objeciones subsisten ahora y no han sido desvirtuadas en las ulteriores fases del procedimiento de elaboración de la norma. El Ministerio de Industria rechaza que sea la Comisión Nacional de la Competencia "quien desarrolle este peaje" y, no constando la existencia de unos criterios metodológicos previos, adopta unas fórmulas de cálculo que continúan sin atenerse a los términos tantas veces expuestos por la Sala en las sentencias precedentes, esto es, no ajustan la cantidad que han de satisfacer estos consumidores de gas natural a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos .
En su contestación a la demanda, del mismo modo que en los anteriores recursos, el Abogado del Estado pone en duda que la red de distribución a la que se refiere "Tabicesa, S.A.U." opere en su integridad a presiones inferiores a 4 bar y añade que, de ser así, nos encontraríamos "ante un caso particular puesto que los peajes se fijan con carácter general y [...] las redes de distribución pueden incluir gasoductos de hasta 16 bar". Y del mismo modo, hemos de indicar que dicha representación no tiene debidamente en cuenta, sin embargo, que las pruebas aportadas acreditan que la presión del suministro de gas natural en aquella red de distribución no es superior a 4 bares y, sobre todo, que en la determinación de los peajes de transporte y distribución figura un "grupo" específico (el 3) de consumidores "conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea inferior o igual a 4 bares" ( artículo 31 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto ). No se trata, por lo tanto, de un "caso particular" al margen de las previsiones reglamentarias sino de una categoría de consumidores preestablecida con carácter general en esta últimas.
Procede, pues, la estimación parcial de la demanda en lo que concierne a los párrafos primero y segundo del artículo 13 de la Orden IET /3587/2011 impugnada en lo que se refieren al Descuento Global (Dm) en el peaje de transporte y distribución equivalente al coste medio de la red de transporte no utilizada. Y la declaración de pérdida sobrevenida de objeto respecto del tercer y último párrafo del artículo 13 de la Orden mencionada, en lo que se refiere a los coeficientes de descuento "C" aplicables en el año 2012 al término de conducción del peaje de transporte y distribución y el cuadro de porcentajes que se acompaña.
Por lo demás, y en línea con lo resuelto en el recurso 40/2012, no puede ser acogida la pretensión que, al igual que en los recursos precedentes, también figura en el suplico de la presente demanda y en la que se insta la condena a la Administración a fin de que apruebe una nueva disposición reglamentaria en el "plazo de un mes": las razones que ya expusimos al rechazarla en los anteriores litigios (en suma, la insuficiencia del plazo de un mes para realizar los trámites previos a la adopción de aquélla) justifican una vez más su desestimación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998 , no ha lugar a la imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,
ESTIMAR EN PARTE las pretensiones deducidas en la demanda del presente recurso número 315/2012 interpuesto por "Tabicesa, S.A.U." contra el primer y segundo párrafos del artículo 13 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET /3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.
Segundo. - Anular, por su disconformidad a Derecho, los párrafos primero y segundo del artículo 13 de la referida Orden IET /3587/2011, de 30 de diciembre, que regula el termino de conducción del peaje de transporte y distribución aplicable a usuarios suministrados mediante planta satélite de gas natural licuado.
Tercero .- Declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en lo que se refiere al párrafo tercero del artículo 13 de la referida Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET /3587/2011, de 30 de diciembre al haber sido sustituido el coeficiente "C" en ella establecido por el que regula la Disposición Adicional Quinta de la Orden IET /2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.
Cuarto. - Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.
Quinto .- No hacer imposición de costas.
Séptimo. - Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.
