STS, 24 de Septiembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Septiembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el número 7131 de 2010, penden ante ella de resolución, interpuestos por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias; por el Letrado Asesor del Cabildo Insular de Gran Canaria en defensa y representación de su Administración; y por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil YUDAYA,S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 6 de octubre de 2008, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede de las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 270 de 2004 , sostenido por la representación procesal de la Federación BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCION, contra el Decreto 277/2003, de 11 de noviembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión celebrada el 20 de mayo de 2003, y el Decreto 68/2004, de 25 de mayo, por el que se subsanaron las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Federación BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCION, representada por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltés.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 6 de octubre de 2008, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 270 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Federación Canaria Ecologista Ben Magec Ecologistas en Acción contra Decreto 277/2003, de 11 de noviembre, aprobado por el Consejo de Gobierno por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 20 de mayo de 2003 y el Decreto 68/2004, de 25 de mayoaprobado por el Consejo de Gobierno en el que se subsanan las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, incluyendo como anexo la normativa del Plan Insular de Ordenación, que anulamos en cuanto a las siguientes determinaciones del Decreto 277/2003, de 11 de noviembre: los artículos 28 y 37 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas Generales y específicas del Plan y subsidiariamente para el caso de que no declare la nulidad del Bb 3 que declare la nulidad de la Zonificación Bb3 de las zonas de la Vega de Gáldar.

El artículo 152 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas generales y específicas, Título 2; Normas Específicas, Capítulo II, Normas Específicas para la integración Territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico, Sección 25 Infraestructuras viarias en las relativas a : Actuación B.1.2. Corredor estructurante del Interior de Alta Capacidad Variante GC 1 entre Jinámar y el Aeropuerto, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes de esta actuación. Actuación B.1.4. Corredor Viario Estructurante del Interior de Media Capacidad : Extensión Sur del Corredor Interior: Mejora de Accesibilidad entre Ingenio -Agüimes y Vecindario, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes con esta actuación. Actuación A. 1. 4. Mejora de Accesibilidad entre Agaete y la Aldea de San Nicolás, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes de esta actuación.

El articulo 164 y siguientes del Volumen IV Normativa del Plan Tomo I Normas Generales y Específicas del Plan Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, infraestructuras de Transporte, en lo relativo a Puertos Deportivos- Turísticos de alta capacidad y concretamente al del Litoral de Bahía Feliz ( Término municipal de San Bartolomé de Tirajana ) ( PTE 27) así como de todos los artículos que contengan determinaciones de esta infraestructura.

El artículo 161. 6 y 162. 3 del Volumen, Normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, infraestructura de Transporte, en lo relativo al Puerto de Arinaga, así como de todas las determinaciones relativas al Puerto de Arinaga, así como de todos los artículos que contengan determinaciones de esta infraestructura.

Los artículos 142 y 143 del Volumen IV normativa del Plan, tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2, Normas Específicas, Capítulo II Normas Específicas para la Integración territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico y el Anexo de delimitación de las áreas de interés extractivo que contengan determinaciones del Area de Interés Extractivo AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco ( frente a la costa del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, así como de todos los artículos que contengan determinaciones a esta actividad).

SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas

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Por auto de 1 de abril de 2009 se dispuso «rectificar la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 y en el fallo eliminar la frase siguiente "y subsidiariamente para el caso de que no declare la nulidad del B.b.3 que declare la nulidad de la zonificación B.b.3 de las zonas de la Vega de Gáldar».

SEGUNDO

Una vez reflejado el objeto del proceso así como el resumen de las posturas de las partes en apoyo de sus respectivas tesis, a lo que se aplica la sentencia en los fundamentos primero y segundo, respectivamente, y de dar respuesta desestimatoria a la objeción de admisibilidad por extemporaneidad del recurso opuesta por una de las demandas, expresa la sentencia, en el fundamento cuarto, haber planteado a las partes a los efectos del artículo 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, como motivo para el fallo distinto de los alegados, la falta de sometimiento del Plan a la Declaración de Impacto Ambiental. Por ese cauce del artículo 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el Tribunal de Instancia adoptó su decisión apreciando la concurrencia de un motivo de invalidez distinto de los planteados, de manera que se resolvió el conflicto sobre la base de entender necesario el sometimiento del instrumento impugnado a la previa Evaluación de Impacto Ambiental y declaró su nulidad por no haberse realizado previamente esa clase de evaluación, aunque la anulación, según el fallo, queda ceñida a los preceptos de las Normas del Plan impugnadas en la demanda. Se dedican a esta materia de la evaluación ambiental los fundamentos de derecho sexto, séptimo octavo, noveno y décimo de la sentencia que incluyen extensas citas literales de otras sentencias de la propia Sala, cuya relación con el caso es más bien remota. Por ello, para no lastrar estos antecedentes reproduciremos únicamente los pasajes de esos fundamentos en que se contiene la ratio decidenci de la sentencia, prescindiendo, en todo caso, de los fundamentos octavo y noveno, cuyo contenido apenas tiene utilidad para la resolución de los problemas a resolver en el recurso.

Así, el fundamento sexto, comienza por mostrar la esencia de la línea argumental de la Asociación recurrente, pero nada más hacerlo introduce como problema del debate el de la necesidad de sometimiento del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria a la Evaluación de Impacto Ambiental, y se aproxima a esta temática en los siguientes términos:

SEXTO.- La demanda sustentó su pretensión en la arbitrariedad de las determinaciones del Plan Insular de Ordenación y que todas decisiones ni están motivadas ni se hace un estudio de alternativas. Se refiere a las infraestructuras portuarias; al área de Interés extractivo Banco de Arenas de Pasito Blanco; la Zona Bb3 de moderado valor agrario; a infraestructuras viarias ( Agaete- La Aldea de San Nicolás y Jinámar- Aeropuerto).

Con carácter previo examinaremos, no obstante, la necesidad de una Evaluación de Impacto Ambiental del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria.

El Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria es el instrumento de ordenación por excelencia dentro del " único sistema integrado y jerarquizado" que conforman " los instrumentos de ordenación regulados en este Texto Refundido que desarrollan la planificación de los recursos naturales, territorial y urbanística, así como de las actuaciones sectoriales con relevancia sobre el territorio ( artículo 9. 2 del Texto Refundido aprobado por DL 1/2000 que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias)", y en la cima, se encuentran las Directrices de Ordenación y los Planes Insulares y en la base los instrumentos de planeamiento urbanístico.

No en vano, el Plan Insular es un instrumento de ordenación general de los recursos naturales y del territorio ( artículo 9 del TR); define ( artículo 17 del TR) el modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible y tiene carácter vinculante en los términos establecidos en este Texto Refundido para los instrumentos de ordenación de espacios naturales y territorial de ámbito inferior al insular y para los planes de ordenación urbanística.

Precisamente, el marco legal que conforma un sistema único integrado y jerarquizado explica la gran incidencia ecológica a escala insular de que cuente con Declaración de Impacto Ambiental.

De ahí que la afirmación del Cabildo de que al ser el instrumento de ordenación por excelencia no precisa de DIA no puede tener acogida si se piensa que, por su preeminencia jerárquica, debe inspirar todas las decisiones y que dicho diseño piramidal permite que la conservación de los recursos se tenga en cuenta desde la primera etapa de la planificación ambiental y territorial, incluyendo en cada momento la variable ambiental.

No pudiendo olvidarse que con respecto a la ordenación del territorio, lo esencial es el aspecto de la planificación del uso del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio de Gran Canaria y que en el medio ambiente lo esencial es el respeto a la protección de la naturaleza y los valores naturales y paisajísticos de un espacio concreto ( TC 13 de febrero de 1997).

TERCERO .- El fundamento jurídico séptimo está concebido en términos generales para dar cuenta del contenido de la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, sobre la instauración de la evaluación del impacto ambiental y su campo aplicativo, de sus modificaciones y de la transposición al derecho Español, a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental , cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. También explica que la mayoría de las Comunidades Autónomas poseen normas propias que regulan el procedimiento de evaluación de impacto, que para el caso de Canarias viene contenido en la Ley (autonómica) 11/1990 de 13 de julio, completada por los Decretos 40/1994 y 25/1995. Recuerda finalmente que ha dictado numerosas sentencias «en las que siguiendo el referido criterio del Tribunal Supremo» (sic) de equiparar proyectos a planes, ha anulado Planes que carecían de Declaración de Impacto Ambiental , entre ellas la sentencia de fecha 7 de abril de 2008 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1381/2003.

Pasando de lo general a lo particular, la sentencia dirime la controversia en el fundamento décimo, en el sentido ya indicado, con la única razón sustentadora de la decisión de la ausencia de Declaración de Impacto Ambiental. De este modo, aunque había anunciado que ese problema se trataría con carácter previo, en realidad las cuestiones planteadas en la demanda quedan postergadas y no vuelven a ser mencionadas. En todo caso, es aconsejable reproducir el fundamento en el que se contienen las razones de la decisión, cuyo contenido es como sigue:

DÉCIMO.- La Comunidad Autónoma optó por aprobar a reserva de subsanar deficiencias.

De esta manera, se obvió la necesaria Evaluación de Impacto Ambiental quedando reducido el referido control a evidenciar deficiencias que debían subsanarse.

Pese a argumentarse por el Cabildo Insular que el Plan Insular se sometió a un tratamiento específico en materia medioambiental y que asimismo, su Memoria consta de trece tomos, el expediente patentiza, y así se ha reflejado en la presente resolución, la ineludible falta de Declaración de Impacto Ambiental con su estudio evaluatorio donde se especifiquen las alternativas de la solución adoptada, proel Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria de la naturaleza de los Estudios de impacto Ambiental , ni Declaración de Impacto Ambiental.

Podríamos afirmar, en expresión del Tribunal Supremo, que más que una aprobación a reserva de subsanación, el Decreto 277/2003, de 11 de noviembreconstituyó en realidad una "desaprobación" del Plan ( STS, 3ª, de 4 de mayo de 1990 ), y un medio completamente inadecuado a la vista del artículo 43 del Decreto 1/2000 , de ejercer el control de legalidad al abordarse la cuestión medioambiental, a la que solamente puso reparo la administración Autonómica haciendo una relación de deficiencias que consideró no sustanciales que figuran en el Acuerdo de 20 de mayo de 2003 adoptado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente.

Todo un compendio de " deficiencias" ( 42) cuya subsanación se pospone y que finalmente superan los reparos sin contener el menor juicio técnico y jurídico .Así lo exige el artículo 5.1 y epígrafe 2 del anexo III de la Directiva 1985/337 , el artículo 2-1-b) del RDL 1302/1986 y los artículos 7 , 8 , 9 y 10 de su Reglamento 1131/88, de 30 de septiembre .

En suma, las deficiencias subsanables no eran tales sino el grueso de un material proel Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria de un estudio de impacto ambiental al que, como hemos dicho, se dio una solución desacertada; en efecto, después de hacerse eco de las " deficiencias a subsanar", se aprobó definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, en los términos de la aprobación provisional otorgada por el Cabildo Insular de Gran Canaria el 10 de enero de 2003, a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas en virtud del artículo 43.2.b) del texto refundido. Las tan mentadas deficiencias pasaron por ser simplemente, "en su totalidad, correcciones no sustanciales consistentes en aclaración de expresiones literarias y símbolos gráficos así como errores formales siempre dirigidas a pulir y perfeccionar el documento reforzando y aclarando el sentido de sus determinaciones..."( folio 1131 Tomo II) lo que dista mucho de la realidad tal como puede comprobarse con su simple lectura.

Salta a la vista la indebida consideración dada al contenido ambiental del Plan cuando todo lo que se refiere a medioambiente está reñido con la posposición que se acordó, pues el alma de las declaraciones de impacto es tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos de planificación y los Planes Insulares definen el modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible.

"El condicionado impuesto a la aprobación se orienta en su mayoría hacia el futuro, a la espera de los resultados de los registros de los levantamientos batimétricos y en función de las obras. Del tenor de la ley se desprende que la aprobación condicionada, lo es al cumplimiento de unas condiciones, sin embargo las impuestas, como primera, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava, adolecen de una inconcreción y de conexión con las exigencias que los artículos 13 y 17imponen al estudio. ( Sentencia de la Sala de fecha 27 de enero de 2006 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1255/1997 cuyo objeto era el Plan Especial de Ordenación del Litoral Bahía Feliz en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana aprobado por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente definitivamente en sesión celebrada el 25 de febrero de 1997). Por tanto, nos hacíamos eco del incumpliendo de las exigencias de la Ley 11/1990.

Una Evaluación de Impacto está pensada para realizarse durante la elaboración del Plan como instrumento activo de protección y configurada para dar respuesta a las preocupaciones de la política ambiental europea y Canaria y en atención al princiel Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria de jerarquía normativa, cada estudio ambiental puede hacer suyo lo que ha sido objeto de anterior evaluación. Por ello, la falta de Declaración de Impacto Ambiental determina la nulidad del Plan Insular.

Y es que "hay que ser conscientes", según puede leerse en la propia exposición de Motivos de la Ley 11/1990, de " La fragilidad ecológica peculiar de todos los archipiélagos oceánicos, y del canario en particular y de que " un gran número de las actuaciones que afectan al entorno son obra directa o indirecta de las propias Administraciones Públicas Canarias y que frecuentemente

el deterioro producido obedece a la no consideración de los parámetros ambientales en la fase inicial de diseño de los proyectos"( aquí, hay que entender planes también según la Doctrina del Tribunal Supremo)

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CUARTO

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, Cabildo Insular de Gran Canaria y la entidad mercantil YUDAYA,S.L. presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 23 de noviembre de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Federación BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCION, representada por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltés; y, como recurrentes, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y dirigido por su Letrado Asesor; y la entidad mercantil YUDAYA,S.L., representada por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 19 de enero de 2011, en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Estos motivos son los siguientes:

  1. ) Por infracción de la normativa estatal y comunitaria en materia de medio ambiente, al haber sido infringidos el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental, la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente y la Directiva 2001/42/CE sobre evaluación estratégica de planes y programas. En su desarrollo se sostiene, dicho en síntesis, que al Plan aprobado no le resultaban aplicables las técnicas de evaluación ambiental previstas en las normas citadas.

  2. ) Por infracción de la doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso 1355/2002 ), de la que resultaría que la técnica de la evaluación del impacto ambiental se contrae a los proyectos, no comprendiendo los planes urbanísticos, como es el caso del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria.

Termina solicitando el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso de casación interpuesto, casando y revocando la recurrida y, en consecuencia, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación Ecologista Ben Magec Ecologistas en Acción, por ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado en instancia.

SEXTO

Por su parte, el Procurador de la entidad mercantil YUDAYA,S.L. formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 14 de enero de 2011, que se basa en dos motivos, el primero acogido al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el segundo amparado en el apartado d) de dicho precepto.

El enunciado de tales motivos es el siguiente:

  1. ) Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por defectos de motivación, entendiendo que han sido infringidos los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , así como los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil . En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia se refiere de forma genérica a la tramitación del Plan Insular sin haber examinado o valorado los preceptos que eran objeto de impugnación y cuya nulidad declara en su parte dispositiva y tampoco explica por qué de la ausencia de evaluación ambiental se deriva la nulidad de unas determinadas normas del Plan y no del resto.

  2. ) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, citando como infringidos la Directiva 85/337/CEE; el artículo 13 de la Directiva 2001/42/CEE y la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2006 ; así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 7 de julio de 2004 , de 24 de febrero de 2004 , de 13 de octubre de 2003 , coincidentes con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 1998 ; de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 30 de octubre de 2003 , de 3 de marzo de 2004 y de 15 de marzo de 2006 . La parte recurrente entiende que la definición del concepto "proyecto" sujeto a Evaluación de Impacto Ambiental no es equivalente al de "plan"; que las Evaluación de Impacto Ambiental sólo son exigibles a los planes cuyo primer acto preparatorio sea posterior al 21 de julio de 2004; que la jurisprudencia diferencia entre plan y programa; que un plan general de ordenación no se puede equiparar con un plan insular de ordenación; y que la exigencia de Evaluación de Impacto Ambiental sólo opera respecto de las actuaciones o instrumentos (planes) que comporten la transformación de uso del suelo, lo que no es el caso de los Planes insulares.

Termina solicitando una sentencia que resuelva haber lugar al recurso y, en consecuencia, case y anule la Sentencia que es su objeto, dictando otra en su lugar desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, haciendo expresa imposición de las costas del recurso de casación a la entidad recurrida.

SEPTIMO

Por Diligencia de Ordenación de 14 de febrero de 2011 se dio traslado al Letrado de los Servicios Jurídicos del Cabildo Insular de Gran Canaria para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación por él preparado, y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en el indicado plazo, lo que llevó a cabo con fecha 12 de abril de 2011, aduciendo siete motivos de casación, salvo el primero, que se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , todos los demás amparándolos en el apartado d) de dicha Ley.

Estos motivos son los siguientes:

  1. ) Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, en el que se reprocha a la sentencia su defectuosa motivación, en cuanto que se refiere de forma genérica al Plan Insular, sin llevar a cabo el examen concreto de los preceptos y actuaciones cuya nulidad declara, ignorando así el debate planteado y realizando un pronunciamiento genérico que luego materializa sobre las normas impugnadas, de manera que el fallo de la resolución anula una serie de preceptos y determinaciones que no han sido considerados por el Tribunal.

  2. ) Por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución , 217 , 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se tacha de irracional la valoración de la prueba realizada. Expone en su desarrollo, que se ha cometido la infracción denunciada en razón a que la exigencia de Evaluación de Impacto Ambiental sólo opera, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de actuaciones e instrumentos que comporten la transformación de uso del suelo, y esto no es predicable del plan insular impugnado.

  3. ) Por infracción del artículo 3.1 Código Civil . La parte recurrente considera que el texto del Plan Insular evidencia que la variable ambiental ha sido la guía que ha inspirado sus previsiones.

  4. ) Por infracción de la Directiva 85/337/CEE, del Real Decreto Legislativo 1.302/1986 y del Reglamento aprobado por Real Decreto 1131/1998. Se sostiene en este motivo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo tienen que ser objeto de la Declaración de Impacto Ambiental los documentos técnicos, de modo que la exigencia de Evaluación de Impacto Ambiental se limita a actuaciones concretas que prevean una ordenación detallada que adelante el emplazamiento, volumen, etc., lo que no ocurre en el caso examinado.

  5. ) Por infracción de la Directiva 42/2001, de 27 de junio, en relación con el artículo 2.3 Código Civil , en el que el Cabildo Insular alega que las evaluaciones de los planes sólo son exigibles a aquéllos cuyo primer acto preparatorio sea posterior al 21 de julio de 2004, lo que no sucede en este supuesto, ya que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria ya estaba aprobado, subsanado y publicado el 21 de junio de 2004.

  6. ) Por infracción del artículo 4 de la Ley 4/1989 de Espacios Naturales y Conservación de la Naturaleza , al entender que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria cumple con el contenido exigido para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales por la citada norma legal, que era la legislación vigente cuando se aprobó.

  7. ) Por infracción de los artículos 9.3 , 40 y 45 de la Constitución , al entender que ha sido vulnerada la discrecionalidad técnica que ampara al planeador al haber anulado determinados preceptos y actuaciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, e imponiendo la obligación de contar con una Declaración de Impacto Ambiental.

Termina solicitando una sentencia estimatoria del recurso de casación por la que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda y se declare que los Decretos impugnados se ajustan al ordenamiento jurídico.

OCTAVO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al representante de la Federación BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCION para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, y habiendo transcurrido el plazo sin haber presentado su escrito, mediante providencia de 18 de octubre de 2011 se declaró caducado el trámite de oposición.

NOVENO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día diez de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nuestro enjuiciamiento en casación va a comenzar, por razones de lógica procesal, por dar respuesta a los motivos amparados en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , esto es, al primer motivo tanto del recurso formulado por el Cabildo Insular de Gran Canaria, como de igual motivo del interpuesto por la entidad mercantil YUDAYA,S.L..

A estos dos motivos damos una respuesta conjunta no solo por estar estrechamente relacionados, sino también porque su contenido es prácticamente coincidente, y ya adelantamos que ambos tienen que ser acogidos.

Sucede que la Sala de instancia, por la vía del art. 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , introdujo en el proceso un motivo no suscitado por las partes, y orillando los términos del debate, dirimió la controversia en el modo que hemos visto, de entender que la adaptación del planeamiento era inválida por no haberse sometido previamente a la Evaluación de Impacto Ambiental, aun así produciéndose la paradoja de que restringe su pronunciamiento anulatorio a los preceptos cuya nulidad era instada en la demanda.

Esta forma de excluir del examen las cuestiones planteadas no se acomoda al régimen legal, y menos en los casos en que la sentencia es susceptible de recurso de casación, puesto que salvo que concurra y se aprecie una causa de inadmisibilidad ( artículo 69 de la Ley Jurisdiccional ), o salvo que se trate de argumentos subordinados en que haya decaído el presupuesto, la sentencia -como regla- ha de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, tal como resulta de lo previsto en los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ciertamente, los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa confieren una cierta libertad al Tribunal de instancia para motivar su decisión, a través del sometimiento a las partes los nuevos motivos o cuestiones no alegados en el debate; y para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el art. 33.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando « impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos ». Ello habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos que se encuentren con la norma impugnada en alguna de esa clase de relaciones.

En ese sentido, en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación 2080/2010 -hemos declarado que « aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda ».

A ello añadíamos que « si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez ».

Estas referencias vienen a colación porque la estructura del argumento en que descansa la sentencia no es válida y por ello se incurre en la falta de motivación denunciada, en el sentido de que la premisa de la inobservancia del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria no guarda relación de correspondencia con la conclusión establecida de que únicamente determinados preceptos son nulos, de manera que es incorrecto el argumento desde un punto de vista de simple coherencia lógica. Para anular unos limitados preceptos la sentencia debía haberse apoyado en alguna específica razón y al no hacerlo ha incurrido en insuficiencia motivadora.

Por tanto, estos motivos que hemos examinado han de ser acogidos.

SEGUNDO

Los dos motivos de casación articulados por la Comunidad autónoma de Canarias, el segundo motivo del recurso de la entidad mercantil YUDAYA, SL y el cuarto del recurso deducido por el Cabildo Insular, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes, han de ser agrupados para su más correcto examen debido a su conexión argumental. A través de ellos, con razonamientos muy similares, se alega que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria no precisaba ser sometido a la técnica de Evaluación de Impacto Ambiental.

Estos motivos han de ser estimados.

Venimos reiterando en numerosos pronunciamientos que la Sala de instancia se ha instalado en la idea equivocada de que los instrumentos de planeamiento han de ser sometidos a la Evaluación de Impacto Ambiental de los proyectos y ha extendido ese criterio, en este caso, a un instrumento de ordenación territorial, que está muy lejos de pertenecer a la categoría de los proyectos sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental.

En la sentencia de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ) y las que en ella se citan, luego seguidas de otras muchas, hemos declarado que la técnica de Evaluación de Impacto Ambiental se aplica a los proyectos y no a los planes, que, en su caso, han de someterse a la técnica de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE).

Más recientemente en los recursos de casación números 4776/2008, 4786/2008, 7131/2010, 1095/2009 y 2174/2009, que hemos resuelto en sendas sentencias de 16 de febrero , 8 de marzo y 22 de mayo de 2012, y en los recursos, 1095/2009 y 2174/2009 , decididos estos últimos por dos sentencias de 27 de septiembre de 2012 , nos hemos pronunciado sobre la innecesariedad de someter la adaptación de determinados Planes Urbanísticos de Canarias a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986.

Pues bien, siguiendo esa doctrina, hemos de sentar que de las disposiciones invocadas por la Sala de instancia no resultaba la obligación de someter a Evaluación de Impacto Ambiental más que a los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el Anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no entenderlo así, la sentencia recurrida incurrió en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CEE, e igualmente se contraría la jurisprudencia de este Tribunal.

Cuando la Directiva impone la exigencia de Evaluación de Impacto Ambiental se refieren al concepto de "proyectos" ( artículos 1 , 2 , 4 , 5 y otros de la Directiva 1985/337, de 27 de Junio de 1985 ), y en ello insiste la normativa española ( artículos 1 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental), pero el Anexo 1 de su Reglamento 1131/88, de 30 de Septiembre , se encarga de precisar que se entiende por proyecto « todo documento técnico que define o condiciona de modo necesario, particularmente en lo que se refiere a la localización, la realización de planes y programas, la realización de construcciones o de otras instalaciones y obras ».

TERCERO

Aunque una vez estimados los motivos que denunciaban la aplicación indebida de las normas que rigen la Evaluación de Impacto Ambiental, sería excusable el análisis de los motivos segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo del recurso del Cabildo Insular, conviene explicar brevemente que ninguno de ellos es procedente y parten del error de identificar incorrectamente el problema que plantea la sentencia recurrida.

Así, en el motivo segundo se alega que en la sentencia se realiza una valoración irracional de la prueba, cuando en la resolución recurrida no se ha operado con premisas fácticas que pudieran discutirse; la razón de la decisión estriba en entender que el Plan Territorial impugnado estaba sujeto a Evaluación de Impacto Ambiental por entenderlo incluido en el campo aplicativo de las disposiciones que pautan la Evaluación de Impacto Ambiental.

En cuanto al tercer motivo, por más que admitiéramos con la Administración insular que la variable ambiental ha sido la guía inspiradora de las previsiones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, a ello son indiferentes las reglas de interpretación del artículo 3.1 Código Civil . Al decidir la Sala de instancia que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria estaba sometido a la técnica de la Evaluación de Impacto Ambiental, no otorga un significado o sentido a alguna disposición, sino que ha seleccionado como norma aplicable una norma que no lo era, lo que no constituye un problema de hermenéutica, sino de relevancia.

Por otro lado, ni la Directiva 42/2001, de Evaluación Ambiental Estratégica, ni la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, pueden haber sido infringidas -como sin razón se denuncia en los motivos quinto y sexto- porque la sentencia, sencillamente, no las aplica ni las tiene en cuenta para resolver el debate, debiendo recordarse que las técnicas de Evaluación de Impacto Ambiental y de Evaluación Estratégica Ambiental son distintas, y están reguladas en distintas Directivas y disposiciones internas; en este caso era evidente, por razones de temporalidad, que no era exigible la Evaluación Estratégica, sin perjuicio de que la Comunidad de Canarias se anticipara en el Reglamento 35/95, a integrar el contenido ambiental en los instrumentos de ordenación urbanística y territorial.

Menos aún puede entenderse vulnerada la «discrecionalidad técnica» por haberse entendido, aunque fuera equivocadamente, como ya hemos visto, que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria debía ser sometido a una determinada técnica de evaluación ambiental; es irreconocible la relación que puede guardar la necesidad de observar algún trámite, la realización de algún estudio o el sometimiento a una evaluación, con la discrecionalidad técnica.

CUARTO

Al anularse la Sentencia, procedería, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95. 2.d) de la Ley de la Jurisdicción , que esta Sala, ahora en funciones de tribunal de instancia, resolviera " lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate ".

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación invocados en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico, fundamentalmente el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (artículo 3 , 4 , 5 , 18 ), y sobre todo de las Directrices de Ordenación General aprobadas por la Ley (autonómica) 19/2003, de 14 de abril.

Por lo tanto, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/02 ), se debe ordenar la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelvan todos las cuestiones planteadas en la demanda, según proceda, teniendo en cuenta que la nueva sentencia no podrá ya declarar la nulidad del Plan Insular por falta de Evaluación de Impacto Ambiental, al haber quedado resuelta por esta nuestra esa cuestión.

QUINTO

Al ser acogidos los dos motivos de casación aducidos por el Letrado del Gobierno de Canarias, los motivos primero y cuarto del recurso de Cabildo Insular de Gran Canaria y los dos motivos del recurso de la entidad mercantil YUDAYA,SL, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), sin que debamos pronunciarnos sobre las causadas en la instancia dada nuestra decisión de reposición.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

Que, estimando los dos motivos de casación aducidos por el Letrado del Gobierno de Canarias, los dos motivos del recurso de la entidad mercantil YUDAYA, S.L. y los motivos primero y cuarto del recurso del Cabildo Insular de Gran Canaria, y con desestimación de los demás motivos aducidos por dicha Administración Insular, debemos declarar y declaramos que ha lugar a los recursos interpuestos por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias; por el Letrado Asesor del Cabildo Insular de Gran Canaria, en representación de su Administración Insular; y por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil YUDAYA,S.L., contra la sentencia, de fecha 6 de octubre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede de las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 270 de 2004 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, pronuncie nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones planteadas según proceda, si bien la nueva sentencia no podrá declarar la nulidad del Plan Insular por falta de Evaluación de Impacto Ambiental, al haber quedado ya resuelta por nosotros esta cuestión, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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