ATS 1697/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 64/2012 dimanante de las Diligencias Previas 18/2011 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2013 en la que se condenó a Fernando como autor de un delito de corrupción de menores en la modalidad de pornografía infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

Contra dicho auto se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Silva López actuando en representación de Fernando con base en cinco motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Lecrim , por denegación de prueba. 2) Al amparo del articulo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 189.1 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , en relación con el informe pericial de la Policía Nacional. 4) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 5) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Lecrim , por denegación de prueba.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se denegó indebidamente la ampliación de prueba pericial judicial interesada en el escrito de conclusiones provisionales, con la que se pretendía resolver la cuestión relativa a si podía comprobarse si los archivos se han puesto a disposición de otros usuarios, y en caso afirmativo, determinar por qué no se ha hecho.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que, el acusado, diversos días del mes de marzo de 2008, desde su domicilio, a través de Internet, y utilizando el programa E-Mule Apple Juice, concretamente uno de los programas de intercambio de archivos llamado P2P, obtuvo y puso a disposición del resto de usuarios de la misma aplicación 21 archivos de vídeo que contenían imágenes de menores de edad, que estaban realizando, o sobre los que se realizaban, actividades de claro contenido sexual (felaciones, coitos o penetraciones anales). Estos archivos venían relacionados con nombres que claramente indicaban que su contenido era sexual y relativo a menores de edad, pudiendo citarse como ejemplo, "penetración vaginal niña de 5 años, Parte II; ó "ptch Mandy 6YO".

Los anteriores hechos fueron descubiertos por el Cuerpo Nacional de Policía, como consecuencia de lo cual el 29 de septiembre de 2009 se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado, siendo ocupado un disco duro de ordenador que contenía, entre otros, 14 archivos que contenían imágenes de menores de edad realizando actos sexuales con otros menores, con mayores, y con animales. En concreto uno de ellos contiene la felación de una niña a un perro.

Esos archivos fueron encontrados en la carpeta de compartición de la aplicación E-Mule. Los mencionados videos habían sido "bajados" por el acusado usando el programa de aplicación E-Mule y alojados en dicha carpeta y en disposición de ser compartidos, si se volvía a instalar el disco duro en el ordenador.

En relación con la prueba solicitada a que se refiere el presente motivo, la Audiencia Provincial denegó mediante auto la ampliación de la prueba pericial, por su naturaleza instructora, sin perjuicio de que la parte pudiera proponer en juicio prueba sobre los extremos que considerara de interés; también denegó que se practicara de forma anticipada la pericial del agente NUM000 , también pedida por la defensa, sin perjuicio igualmente de las aclaraciones que pudieran solicitarse al mismo en juicio. En este sentido la defensa aportó en el acto del juicio informe pericial.

En relación con esta cuestión ha de señalarse que, como viene indicando la jurisprudencia, no toda prueba propuesta ha de ser necesariamente admitida. En el caso de autos, el acusado presento informe pericial de parte, y fueron citados a juicio todos los peritos con el fin de ratificar y explicar sus respectivos informes, por lo que ninguna indefensión puede apreciarse.

En cuanto al fondo del asunto, ha de señalarse que se expone en la sentencia que la prueba solicitada era innecesaria, pues aún admitiéndose que el informe elaborado por la Policía adoleciera de ciertas omisiones, ya que no daba información del número de veces que son compartidos los archivos, ni de la recepción por otros usuarios de las imágenes, lo cierto es que estos extremos, que han de ser valorados para probar el elemento subjetivo del tipo penal que regula la difusión de material pornográfico, quedan acreditados a través de la propia declaración del acusado en el plenario, donde admitió y reconoció que era usuario del programa Emule y que sabía que era un programa para compartir archivos. En consecuencia, deviene innecesaria la ampliación de la pericial que fue solicitada en las conclusiones provisionales.

Así pues, el recurso presentado debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del articulo 849.1 de la Lecrim , la indebida aplicación del artículo 189.1 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. En este sentido se dice que la sentencia da por sentado que el acusado era usuario del programa emule y que además sabía que era un programa para compartir archivos.

Se alega que el programa utilizado por el recurrente es el Emule Apple Juice, y que es una modalidad que no comparte archivos descargados.

Se incide en las deficiencias y omisiones del informe pericial realizado por la Policía Nacional.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha practicado suficiente prueba para desvirtuar el citado derecho, y que se ha presumido la existencia del tipo subjetivo del precepto aplicado.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. El artículo 189.1.b) del CP castiga a quien: "produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".

   Cabe añadir que hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

   En tal sentido, el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, adoptó el Acuerdo siguiente: "Una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1.b) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos".

3. Los motivos esgrimidos exigen el examen de la prueba de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de la misma, para después poder resolver sobre si los hechos probados son subsumibles en el tipo penal aplicado.

   La prueba de que dispuso el Tribunal fue la siguiente: el atestado, que fue ratificado en juicio por el Instructor; la declaración de los Agentes de Policía que intervinieron en la diligencia de entrada y registro; los informes periciales de las partes; el examen del material incautado; y la propia declaración del acusado.

   En relación con la declaración del acusado, admitió que en la fecha de los hechos utilizaba el programa Emule y que era de su pertenencia el disco duro que fue hallado, si bien alegó que desconocía la naturaleza del material hallado en él. Este hecho lo justificó de diversas maneras:

   -En su declaración en fase de instrucción mantuvo que era posible que se le hubiera colocado alguna persona utilizando el IP o la red WIFI a través del programa VNC, si bien no hay dato alguno que sustente esta afirmación.

   -También alegó que pudiera tratarse de una descarga involuntaria o que fuera debido a un virus malicioso. Considera la Sala que la referencia a un virus es una mera especulación y que la posibilidad de descarga involuntaria tampoco puede aceptarse, por cuanto el informe pericial de la policía, que no es contradicho en este punto por el informe pericial de la defensa, determina que para "bajar" los archivos se utilizaron términos específicos de búsqueda o asociados a términos de pornografía infantil.

   En este sentido ha de puntualizarse, como se indica en el recurso, que en el informe no se incorpora el archivo con las búsquedas realizadas. No obstante, algunas de las expresiones contenidas en los títulos de los archivos bajados necesariamente tuvieron que ser empleados en la búsqueda que efectuó el acusado, y algunos de ellos utilizan términos que aluden claramente a pornografía infantil.

   Partiendo de este dato, considera la Sala que es evidente que el acusado buscaba archivos que contuvieran pornografía infantil y que, por tanto, no se trataba de descargas involuntarias.

   -Alega también el acusado, en su declaración en fase de instrucción, que fue mantenida en lo esencial en el plenario, que no tendría sentido que cuando se vio obligado por motivos laborales a viajar al extranjero, dejara en el domicilio en el que vive su madre ese material, con el riesgo de que pudiera ser descubierto. Añade que estando fuera su madre le llamó y le dijo que se había estropeado el ordenador, por lo que él se puso en contacto con un conocido suyo llamado Israel para que lo arreglara, y que al no conseguirlo, sacó el disco duro y lo sustituyó por uno nuevo, dejando el averiado en la estantería, donde fue encontrado con ocasión del registro.

   Sin embargo, ninguna de estas alegaciones fue acreditada. No fue citada a declarar la madre, ni el referido Israel. Considera la Sala que lo que pude inferirse es que la forma de proceder del acusado evidencia que conocía el contenido de los archivos que había en el disco duro y que estando interesado en que no fueran vistos durante su estancia fuera de España, lo quitó del ordenador, y lo dejó en una estantería. Es evidente que así lograba que quedara fuera del alcance de terceras personas.

   Por último, el acusado admitió que tenía conocimientos de informática y sabía que con el programa Emule se comparten los archivos. Dijo, no obstante, que modificó el programa de forma que cuando descargaba no compartía archivos con los demás usuarios. Sin embargo, la existencia de esta modificación no consta, ninguno de los peritos avala la realidad de esa alegación, tratándose de un argumento exculpatorio, cuya prueba correspondía al acusado.

   La Sala considera que ha quedado acreditado que el acusado, utilizando el programa Emule Apple Juice, descargó distintos archivos entre los que se encontraban 21 archivos de vídeo de las características descritas en el relato histórico. También se halló un disco duro de un ordenador con 14 archivos de la misma naturaleza alojados en carpetas de compartición.

   En cuanto al extremo de que los archivos hallados en el disco duro fueron "bajados" por el acusado, y compartidos con los demás usuarios del programa, lo infiere la Sala con base en las anteriores pruebas expuestas.

   Concluye el Tribunal de instancia, que los hechos son subsumibles en el artículo 189.1.b) del CP . El elemento objetivo del tipo no ofrece duda, puesto que se acredita la existencia de los archivos de contenido pedófilo; y respecto al elemento subjetivo, como ya se indicó en el anterior Fundamento de Derecho, admitiéndose en la sentencia que la pericial de la acusación no aporta datos relevantes para acreditar el dolo, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que antes se expusieron, ya que no consta información sobre, por ejemplo, el número de veces que son compartidos, o la recepción por otros usuarios de imágenes o videos, el dolo se considera probado por la afirmación del acusado que mantiene que conocía que la utilización del programa Emule tenía como efecto la transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocan en la red, de lo que se infiere, que por tanto, aceptaba su difusión.

   Entendemos que la decisión de la sala es correcta. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así el material incautado, el informe pericial y la declaración del acusado, que reconoce conocer cómo funciona el Emule, y no prueba ninguna de las explicaciones aportadas para justificar la existencia de esos archivos en su ordenador. Respecto a las alegaciones efectuadas en el recurso de que el programa utilizado era una modalidad del programa Emule, que sirve para bajar archivos pero no para compartirlos, dicho extremo no ha quedado acreditado, como se ha indicado, ni en la pericial de la acusación, ni tampoco en la de parte; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Acreditados los hechos, concurre tanto el elemento objetivo de la tenencia de los archivos, como el dolo de difundirlos o compartirlos con terceros, por lo que el tipo penal ha resultado correctamente aplicado, sin que se haya incurrido en ninguna contradicción.

   Así pues, el recurso presentado debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , en relación con el informe pericial de la Policía nacional.

En el desarrollo del motivo se argumenta, nuevamente, que dicho informe no se ha pronunciado sobre los datos que permitirían inferir el dolo o intención del acusado.

Se indica que el informe es incompleto. No se señala la proporción de archivos que tenían carácter pedólifo, aunque puede presumirse que es mínima. Tampoco se aclara si los archivos fueron manipulados de algún modo por el acusado. No se recoge el archivo con las búsquedas realizadas y tampoco si se han visionado los videos. No se comprobó si el equipo estaba afectado por algún virus.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. Entendemos que el recurrente ha mezclado diferentes impugnaciones en el presente motivo. Así, más que una errónea interpretación del informe pericial, lo que efectúa es un análisis del mismo y concluye que es incompleto, cuestión ésta que ya ha sido objeto de resolución en el Fundamento de Derecho Primero.

Al margen de este extremo, se considera que la Sala tuvo en cuenta este informe cuando valoró la prueba, y que no lo apreció de forma incompleta o contradictoria con el resto de material probatorio, sino, precisamente, efectuó una valoración conjunta y complementaria de toda la prueba de la que disponía.

En este sentido, se ha señalado, que siendo cierto que no constan los parámetros de búsqueda, se infiere que se utilizaron términos relativos a la pornografía infantil por los títulos de los archivos bajados. Del mismo modo, constando que no se refleja en el informe si los archivos fueron recibidos por terceros, no considera necesario este extremo la Sala para apreciar el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, que queda acreditado por las propias declaraciones del acusado.

En definitiva, el Tribunal, valora de forma global y razonada toda la prueba practicada en el plenario, alcanzando las conclusiones ya expuestas.

El recurrente invoca también otro argumento cual es que, si el Tribunal no aplicó el tipo agravado del artículo 189.3b) CP , por entender que no había quedado suficientemente acreditado que el acusado conociera el contenido de los videos especialmente degradantes o vejatorios, no hay motivo para concluir que sí conocía el contenido del resto de videos hallados.

El argumento no puede prosperar. En la sentencia se explica que solo hay un archivo de estas características y no hay constancia del conocimiento del mismo por el autor al tiempo de la difusión.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Como se ha apuntado, por el nombre de los archivos que obran en poder del acusado, se infiere que éste introdujo parámetros de búsqueda relacionados con actuaciones sexuales con menores, pero ello no es suficiente para fundamentar que conociera el contenido exacto de cada uno de los videos y que pudiera saber que uno de ellos tenía un contenido particularmente degradante, por lo que, precisamente aplicando el principio in dubio pro reo, la Sala resolvió conforme a la tutela de los derechos de acusado.

Así pues, el motivo presentado debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim , 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se incurrió en la vulneración de los derechos invocados, cuando se dictó auto de fecha 2 de abril de 2012, por el que se amplió el antecedente de hecho segundo del auto firme de procedimiento abreviado.

Como consecuencia de esa ampliación el Ministerio Fiscal calificó los hechos conforme al artículo 189.1 b) del CP , es decir, como constitutivos de un delito de difusión de material pornográfico y no de posesión del mismo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. La cuestión planteada ya fue resuelta en sentencia. Se explica que se dictó auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado con fecha 8 de febrero de 2011. A pesar de que en las actuaciones que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas se hacía mención a la descarga de determinados archivos que contenían pornografía infantil, lo cierto es que en los hechos del citado auto se omitía toda mención a esa cuestión, limitándose a describir la posesión de archivos de esa naturaleza. El Ministerio Fiscal solicitó que se ampliara la declaración del imputado, que fue acordada y en la que se le preguntó si estaba en Valencia en las fechas en que tuvieron lugar las descargas, a lo que respondió que sí.

Posteriormente se dicta auto ampliando los hechos, y con base en este auto se formuló acusación y se celebró juicio oral.

Dice la sentencia que no cabe la nulidad solicitada por cuanto el acusado prestó declaración sobre todos los hechos objeto de acusación y ha podido proponer prueba.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. El motivo esgrimido dice que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y que se ha producido indefensión, más entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal, una vez dictado auto de procedimiento abreviado, solicite al práctica de diligencias complementarias, y que una vez practicadas las mismas, se dicte auto que amplíe los hechos sobre los que versa el procedimiento, no vulnera derecho alguno del acusado. Además el letrado de la defensa no recurrió el auto, que por otra parte no conforma el objeto del proceso, sino que es un acto de impulso del mismo.

El acusado fue oído sobre todos los hechos que se le imputaban, su letrado pudo proponer la prueba que estimó pertinente, de hecho presentó informe pericial en el plenario, y por lo tanto, ninguno de los derechos invocados se ha visto afectado.

Así pues, el recurso presentado debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: