STS, 16 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- Por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 5 de octubre de 2012, dictada en el Expediente Gubernativo número NUM000 , de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General de fecha 18 de septiembre de 2012, se le impuso al Cabo Primero MPTM del Ejército de Tierra don Isidoro , con destino en el RIL "TENERIFE 49", en Santa Cruz de Tenerife, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la causa prevista en el número 3 del art. 17 de la Ley orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución el Cabo Primero Isidoro , interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones mediante resolución de fecha 20 de mayo de 2013.

TERCERO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción disciplinaria y que esta Sala declara como probados son los siguientes:

El Cabo Primero del Ejército de Tierra DON Isidoro , ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas concretamente a la cocaína, en las pruebas analíticas realizadas, mediante recogida de muestras de orina en los días 1 de marzo de 2010, 22 de junio de 2010 y 13 de febrero de 2012.

Los citados resultados positivos fueron finalmente notificados al encartado según consta en los documentos obrantes a los folios 6, 10 y 14 de las actuaciones, sin que aquél opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones, ni solicitara la realización de un contraanálisis de aquellos resultados

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CUARTO .- Contra dicha resolución y la del recurso de reposición desestimado, la Procuradora Sra. García Cornejo, en la representación indicada, presentó escrito con fecha 4 de abril de 2013, por la que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso- Disciplinario Militar Ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo ante la misma, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días, procediera a su formalización, presentando dicha demanda con fecha 12 de junio de 2013, en la que solicitaba, la desestimación de la Resolución disciplinaria extraordinaria de SEPARACION DEL SERVICIO, por incurrir en la causa prevista en el nº 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como la estimación del presente recurso de casación, por el que se sustituya la separación del servicio por la de suspensión de empleo por el tiempo que estime el Tribunal.

QUINTO .- De la anterior demanda se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 20 de junio de 2013, en el que solicitaba la desestimación del presente recurso por ser plenamente ajustada a derecho la resolución disciplinaria recurrida.

SEXTO .- Por diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2013, al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba ni celebración de vista y no considerándolo necesario la Sala, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar , otorgar a las partes el plazo común de diez días, a fin de presentar conclusiones.

SÉPTIMO .- Evacuado el trámite conferido, mediante providencia de 18 de julio de 2013, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de septiembre de 2013, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

PRIMERO .- 1. En primer lugar, decir que al hoy recurrente le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de "Separación del Servicio", por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 21 de diciembre , por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad y este elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente, en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que "se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años". La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3º del Código Civil .

2. La parte recurrente alega un único motivo, a saber, la infracción de los principios de proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta, solicitando, con estimación del recurso, que se sustituya la sanción de separación del servicio, por la de suspensión de empleo por el tiempo que estime el Tribunal.

   La proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

3. En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 18 de la LORDFAS, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   Es doctrina de la Sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 que: Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009 ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 y 06.07.2010 , entre otras).

   También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007 ; 24.09.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 , y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010 , entre otras) .

4. La Autoridad Disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, y corresponde, ahora, examinar los argumentos que en ella se contienen en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción mas grave de entre las legalmente previstas.

   Efectivamente, en la resolución que resolvió el recurso de reposición se dice «Ciertamente, en el presente caso nos encontramos con que la Autoridad disciplinaria ha valorado con exquisita sensibilidad, los elementos que hay que tener en cuenta para realizar un correcto juicio de proporcionalidad (la pérdida de confianza manifestada por sus mandos, afectando al grado de operatividad de la Unidad y la anotación en su hoja de servicios de una sanción por falta grave de acumulación), estimando su concurrencia y optando por una responsabilidad agravada teniendo en cuenta el severo juicio que los hechos merecían y sin que a ello se opongan los informes médicos que ahora aporta, que en efecto avalan los padecimientos que refiere, así como el resultado negativo a consumo de drogas que arroja en diversas ocasiones, pero no puede escapar que cuatro de los cinco negativos se detectan tras el segundo positivo y que es casi dos años después de éste último cuando vuelve a dar positivo a consumo de drogas, pese a las advertencias y consecuencias que podrían acarrearle el consumo, tal como le hicieron saber sus mandos, así como la pérdida de confianza de persistir en su conducta».

   Señalábamos en nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 2012 que tratándose del consumo de cocaína nuestra jurisprudencia mayoritaria se decanta por confirmar la sanción que ahora se cuestiona ( Sentencias 30.01.2012 ; 31.01.2012 ; 18.04.2012 ; 30.04.2012 y 09.07.2012 ; entre otras), y si excepcionalmente se sustituyó por la de suspensión ello fue debido a la concurrencia de destacables circunstancias, tales como la positiva conceptuación profesional; nula incidencia advertida sobre el servicio, muestras de rehabilitación cierta del recurrente y, especialmente, porque se hubiera renovado o ampliado el compromiso por la Administración Militar, conociendo ésta la existencia del Expediente Gubernativo.

   Pues bien, la motivación, a juicio de la parte, podrá o no parecer suficiente para justificar la sanción impuesta. Pero lo que es evidente es que la motivación existe y explica por qué el Ministro de Defensa ha impuesto la sanción de separación del servicio. La razón ha sido que aquella Autoridad considera que el elemento esencial a que debe atenderse para determinar la proporcionalidad de la sanción es la declaración de hechos probados de la resolución anudada a las circunstancias particulares del recurrente.

   Consecuentemente con ello no cabe sino afirmar que la autoridad disciplinaria, ha realizado cumplidamente el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el art. 18 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , contempla las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año y la separación del servicio, y se ha decantado por la mas severa de las respuestas, con fundamento en razones de la gravedad objetiva del hecho, que chocan con el plus de ejemplaridad exigible a todo militar, unido a la inadecuación del consumo de drogas con la pertenencia a las Fuerzas Armadas que son depositarias del poder bélico del Estado, atendiendo no a aquéllas razones que se sintetizan en la denominada "tolerancia cero" con el consumo de drogas, como a las específicas y particulares circunstancias concurrentes en el infractor. Estos razonamientos resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE .), y descarta el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE .). Vid. nuestras recientes Sentencias 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 04.02.2010 ; 06.07.2010 ; 26.10.2010 ; 08.06.2011 , y 08.07.2011 " ( Sentencia 17 de abril de 2012 ).

   Nuestra doctrina, (por todas Sentencia de 6 de Junio de 2010 ), sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones es muy exigente a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y el análisis en su conjunto de las particularidades que confluyen en el presente caso, en primer lugar que los consumos detectados al recurrente lo han sido de una droga como la cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial para la salud ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras"- se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas", en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2013 , significa que "Debemos señalar, en primer lugar, que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2010 ) que "no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste".

   Esta circunstancias (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por si misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario, debiendo resaltarse el dato de que, según se indica en la propuesta de resolución, dicho consumo afectó a la prestación del servicio al haber tenido que ser excluido el recurrente de realizar servicios de armas y de participar en todas aquellas actividades y ejercicios de su Unidad que conllevaran el uso de las mismas, por lo que no pudo ser desplegado en el extranjero, afectando con ello a la operatividad de la Unidad habida cuenta de que tuvieron que ser sus compañeros quienes asumieran dichos cometidos».

   En segundo lugar, que dichos consumos, anudados a la circunstancia de que el entonces expedientado no tuvo una favorable valoración por parte de sus mandos, su Capitán (fol.40) informa que si bien fue un soldado ejemplar "actualmente es un desastre por motivo de su situación médica" que, además, fue automáticamente rebajado de todo servicio y afectó a la operatividad de la Unidad. El recurrente, (fol. 45), según propia manifestación era Jefe de Pelotón de la Sección de Defensa Contra Carro de la Compañía de Mando y Apoyo. En parecidos términos se pronuncia el Coronel de su Regimiento (fol. 42-43), quien puntualizó que ello supuso "una recarga para los servicios para el resto de compañeros de su empleo", sin que la documentación médica aportada enerve cuanto antecede.

   En conclusión, como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de noviembre de 2010: « Esta Sala viene además reiterando (por todas, Sentencia de 30 de marzo de este año que "no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste», y se añade « Desde esta perspectiva (y como también concluíamos en la referida Sentencia de 30 de marzo pasado) no cabe duda de que la presencia entre los consumos detectados al recurrente de una droga como la cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial para la salud- ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios Internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras" se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas"» .

   La motivación de la Resolución sancionadora, consecuentemente, cumple las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1998 , por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora, lo que nos lleva a la desestimación de la demanda en su totalidad.

   SEGUNDO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario número 204-58/2013, deducido por la representación procesal de don Isidoro , Soldado del Ejército de Tierra, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de fecha 20 de mayo de 2013 confirmatoria en reposición de anterior resolución de fecha 5 de octubre de 2012, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1988, de 2 de diciembre , de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.