STS 694/2013, 10 de Julio de 2013

Nos enfrentamos a cuatro recursos diferentes, pero con espacios comunes y compartidos. Los articulados por Pedro Francisco y Jesús Carlos dedican varios de sus alegatos, a veces repartidos en distintos motivos, a una temática que es casi tópica en todos los casos en que en las investigaciones han mediado intervenciones telefónicas: se cuestiona su regularidad, su legitimidad y la forma de aportarlas al proceso.

Jose Ramón en el primero de los motivos de su recurso denuncia ausencia de motivación suficiente en el Auto por el que se autorizaron las escuchas, falta de justificación y de proporcionalidad en la medida (no era necesaria); descontrol en su seguimiento; y otras cuestiones que considera irregularidades de suficiente fuste como para privar de validez o capacidad probatoria a esas intervenciones, y, por ende, a las pruebas derivadas de las mismas.

En el motivo segundo recalca la ausencia del Fiscal en esas fases preliminares del proceso.

Jesús Carlos en el primero de sus motivos se queja de cuestiones varias cuyo denominador común es la referencia a esa medida de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), aunque con derivaciones hacía el art. 24 CE (todo lo relacionado con la aportación al proceso de las investigaciones).

El motivo tercero de Apolonio denuncia un punto muy concreto: la "extraña" mención a un delito de robo en varios autos .

Conviene despejar antes de entrar en otros motivos estas cuestiones, agrupando los recursos y sistematizando por temas los puntos objeto de impugnación. El laconismo de las denuncias del primero de los motivos de Jesús Carlos exige un comentario previo. Prescinde de desarrollo argumental. Se limita a asegurar que se han quebrantado sus derechos por la ausencia de control, no declaración del secreto de las actuaciones, inexistente audición de las escuchas ( art. 585 LECrim ), irregularidades en la prueba pericial y falta de acreditación de la cadena de custodia. No articula unos motivos concretos desarrollados como exige el art. 874 LECrim . Confía a esta Sala la revisión de todas las eventuales vulneraciones que pudieran haberse producido, limitándose a enunciar los temas.

Es necesario especificar quejas concretas. No es técnica adecuada una genérica petición de que se revise todo lo relativo a las escuchas sin exponer argumentos.

El desarrollo del primer motivo de Jesús Carlos reza así literalmente: "Considera esta parte que se ha vulnerado tanto el derecho de defensa como el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad de mi defendido, habiendo existido defectos transcendentales en las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas; graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado que suponen una extralimitación en el quebranto de los derechos de mi mandante, total ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas y de la debida declaración del secreto de las mismas puesto que no se ha procedido a la audición de las mismas en legal forma a tenor de lo establecido en el art. 585 de la LECrim ; incorrecciones igualmente graves en las incorporaciones del resultado de dichas intervenciones telefónicas; irregularidades procesales en cuanto a la práctica de la prueba pericial de las sustancias aprehendidas; respecto al informe pericial practicado por la Dra. Sra. Leonor , respecto de las sustancias intervenidas, así como una falta de acreditación de la cadena de custodia de dichas sustancias. Por lo dicho y argumentado se ha lesionado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia, por lo que debe casarse y anularse la sentencia dictada, dando lugar a la absolución de mi representado."

La disciplina sistemática en la formalización de un recurso de casación que se diseña en el art. 874 LECrim es algo más que simple liturgia procesal o tributo a la estética visual de un escrito forense. Obedece a la naturaleza de este recurso en el que es importante, en atención al sistema de distribución de competencias entre Tribunal Supremo y Audiencias, que se especifique cuál es el objeto de la queja y se razone de manera singularizada: cada denuncia concreta ha de ir seguida de un razonamiento fundamentador específico. De ahí que estén consagrados el principio de unidad de alegaciones -aunque sus exigencias han sido muy dulcificadas-; el encabezamiento mediante un breve extracto que permita identificar la queja, que se enuncie el artículo de la ley que autoriza cada motivo de casación, sin mescolanzas que enturbian su inteligencia; y el desarrollo argumental.

No basta con denuncias globales de quebrantamiento de derechos fundamentales, amonontonando enunciados de temas sin desarrollo.

El recurso transcrito aquí en lo sustancial casi íntegro se aleja mucho de esas exigencias. Solo encontramos una enumeración secuencial de posibles irregularidades ayunas de todo aparato argumental: falta de control, no declaración de secreto, no audición, deficiencias en las incorporación, irregularidades en la prueba pericial, no acreditación de la cadena de custodia.

No hay que minusvalorar requisitos formales legales como los plasmados en el art. 874 LECrim que tienen su finalidad y fundamento. Debe indagarse sobre ellas para que no degeneren en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ). Pero no pueden despreciarse sin más. En un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más virtualidad esas exigencias, aparentemente formales, aunque siempre vinculadas a fines materiales. La jurisprudencia ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (por todas, SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre ). Pero no puede dejar de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando que se ajusta plenamente a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos que en casación exista un mayor rigorismo formal (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia).

El laconismo del razonamiento del recurso linda con las fronteras de la causa de inadmisibilidad del art. 884.4º en relación con el art 874 LECrim , y desde luego, hace muy difícil, si no imposible, la contestación. Obliga a adivinar las razones por las que considera que se han producido esas irregularidades, que están todas rebatidas satisfactoriamente en la sentencia de instancia (fundamentos de derecho primero y segundo). En la medida en que el recurso se despreocupa de combatir esos argumentos la simple remisión a los mismos sirve para contestar ese motivo, sin perjuicio de que alguna de las cuestiones pueda ser rescatada al hilo del examen de la regularidad de las escuchas, en otros temas también planteados en otros recursos.

Procede desestimar el primer motivo del recurso de Jesús Carlos .

Tratemos de reordenar los ataques a las escuchas telefónicas, diferenciando cuestiones.

1. Motivación del Auto .- El auto habilitante fechado el 18 de febrero de 2011 es de literatura sobria pero sobrada. Su único antecedente se remite de manera expresa a la solicitud policial lo que autoriza, según una doctrina jurisprudencial conocida y citada por la Audiencia, a integrar el contenido de la resolución judicial con la exposición del oficio que el Instructor cree innecesario reproducir. Estamos ante una "motivación por remisión" que, distando de lo deseable, es suficiente para superar los estándares mínimos (por todas STC 220/2009 : " Por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuanta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4). También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4) .

   La remisión a la solicitud policial y a sus conclusiones permite deducir inequívocamente que el Instructor valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir como se expresa en el fundamento de derecho de su resolución que, en efecto, de los elementos recabados se inferían indicios que sugerían la probabilidad de que Daniel estuviese implicado en actividades de venta al menudeo de cocaína. Pero es que, además, en el mismo auto se recogen los datos que fundaban esa sospecha. Motivación suficiente no es sinónimo de motivación extensa . El auto está correctamente fundado.

2. Materialmente existía una base indiciaria sobrada para llegar a esas conclusiones provisionales. En un juicio ex ante podía calificarse de fundada y necesaria la medida a la vista de lo que relataba el oficio de la policía judicial (folios 2 a 6). A través de una información confidencial se conoce que desde el establecimiento Top Recambios en que trabaja Daniel se distribuye cocaína. La información es corroborada mediante investigaciones: hasta tal punto que mediante vigilancias se detecta un contacto allí con una persona a la que instantes después se le ocupan 4.000 euros en metálico sobre lo que proporciona una explicación poco creíble. En otro momento se observa otro contacto en ese taller con personas a las que después se ocupará una papelina de cocaína. Si eso se combina con el regreso casi inmediato de esas personas al establecimiento y la exhibición a Daniel de un documento que parece ser el acta de incautación así como la consecutiva reacción nerviosa de éste, las sospechas sobre la veracidad de las informaciones anónimas se convierten en vehementes. Nuevas vigilancias serán canceladas por las precauciones que adopta Daniel . Estaba justificada la intervención del teléfono ante el previsible fracaso de una investigación basada exclusivamente en vigilancias, dada la actitud recelosa de Daniel alertado por el aviso de ese comprador.

   El oficio policial, así pues, no se limita a expresar sus conclusiones sino que expresa los datos objetivos por los que han alcanzado esas deducciones: información confidencial más vigilancias claramente sugestivas de esa actividad ilícita.

   Es correcta esa combinación.

   Para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. La suficiencia de los indicios para justificar las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en el criterio de los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que albergan sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que sostienen ese juicio de probabilidad. Así se ha hecho aquí. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y ponderativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios que, en este caso eran sólidos. Sobrepasaban la mera posibilidad (más que una mera sospecha pero sin necesidad de alcanzar las cotas de los "indicios racionales de criminalidad" que determinan un procesamiento) lo que justificaba la injerencia. Están cumplidas las exigencias jurisprudenciales: SSTC 49/1999, de 5 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006, de 11 de septiembre .

   Los cánones marcados por esa doctrina aparecen superados en el presente caso como se deduce de la secuencia antes reseñada.

   Unas informaciones confidenciales, por sí solas no pueden ser idóneas para justificar una intervención telefónica si se blinda el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Pero sí pueden servir de detonante de una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen elementos que dotan de credibilidad a esas informaciones pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer tabla rasa de esas informaciones anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones proporcionadas por quienes aportaron además algunos detalles concretos. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos que en este caso son muy elocuentes y que sugieren inequívocamente una actividad de tráfico de drogas.

   No estamos aquí solo ante una información anónima como interpreta sesgadamente alguno de los recurrentes. Hay una tarea policial de depuración. Informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquella confluyen y se complementan recíprocamente ( SSTS 248/2012 de 12 de abril , 27/2004, de 13 de enero , 77/2007, de 7 de febrero ó STS 834/2009, de 29 de julio que aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, pero sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

3. De lo dicho se desprende también la concurrencia del requisito de la proporcionalidad. Estamos ante una actividad delictiva grave: distribución con vocación de continuidad en el tiempo de sustancias estupefacientes; y ante unas circunstancias concretas que no permitían fórmulas alternativas eficaces de investigación, como ha quedado expresado. Las precauciones adoptadas por el sospechoso lo impedían. Que la investigación haya desembocado en la detención de casi veintidós personas y que muchas de ellas hayan quedado finalmente excluidas de imputación y de condena, no tiene nada que ver con la desproporción de la medida de intervención. Podría pensarse en la desproporción o no justificación de algunas detenciones (lo que se dice a efectos puramente dialécticos). Pero eso obviamente solo afectaría a los absueltos; nunca a los condenados como son los aquí recurrentes. Nótese que no se practicó intervención en las comunicaciones de las personas no condenadas.

4. El error de algunos autos de ampliación de intervenciones (folios 22, 88 y 104: Autos de 7 y 17 de marzo y 1 de abril de 2011), consistente en la mención de un delito de robo con violencia o intimidación y uso de armas en lugar de un delito contra la salud pública, no es signo de una errónea valoración judicial, sino de un lapsus informático derivado con toda probabilidad de superponer el razonamiento específico sobre un previo archivo informático digitalizado. Esa versión tecnológica del tradicional lapsus calami no puede arrastrar consecuencias como la reclamada. La nulidad de una resolución es algo más serio que un desliz informático. En el contexto en que se dictan esos autos ninguna duda existe de que el Juzgador tenía a la vista las actuaciones y evaluó el delito contra la salud pública que estaba siendo objeto de investigación: se habla en todos los autos expresamente de venta de sustancias estupefacientes. Como bien señala el Fiscal la errata es solo eso: una errata sin mayor alcance.

5. Control judicial de las intervenciones . Se vierte otro argumento por algún recurrente: la supuesta ausencia de control judicial privaría de legitimidad a las sucesivas prórrogas. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), cuando se acuerda una prórroga o nuevas intervenciones (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta ya también una alegación tópica en este tipo de asuntos. Hay un error de planteamiento en el razonamiento. No puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no significa inmediata trascripción en sede judicial de las escuchas. Si hay algo que destaca en el seguimiento y examen de toda la secuencia de las intervenciones y las prórrogas o nuevas intervenciones es la cuidada y prolija dación de cuenta por parte de la policía. Sirve para fijar los contornos de ese necesario control la STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

   Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las practicadas hasta ese momento. Es suficiente con que el Instructor conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Está siempre abierta su capacidad de exigir nuevas explicaciones o concreciones si las considera necesarias (vid. STC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ).

   Sobra la insistente mención de uno de los recurrentes en la condición de Jueza "sustituta" de quien ordenaba algunas intervenciones. Ejercía legítimamente las funciones jurisdiccionales. Esa referencia no parece inocente. Está de más: ni se deduce de las actuaciones en una primera aproximación, ni añade ni quita nada.

   No tiene nada que ver con el control judicial ni que el recurrente viajase a Colombia, a lo que la Sala da explicación coherente; ni que existiesen paréntesis de tiempo en que, por haberse agotado el plazo marcado para una escucha, no prosiguiese.

   El control judicial no exige como parece deducirse de algún pasaje del escrito del recurrente Pedro Francisco que el Instructor contraste que la policía no le envía transcripciones inveraces y manipuladas.

6. Motivación prórrogas. Los autos de prórroga y nuevas intervenciones están también sobradamente motivados. A través de las conversaciones de las que con periodicidad se va dando cuenta al Instructor se constatan conversaciones sugestivas de esa investigada presunta dedicación a tráfico de drogas. Todos y cada uno de los autos cuya relación se entretiene en recoger la sentencia de la Audiencia Provincial forman parte de una misma secuencia que no puede descontextualizarse: en esa secuencia hay cuestiones que no es preciso ir reiterando cansinamente cada vez. Las prórrogas se apoyan en la necesidad de continuar investigando lo que estaba necesitado de investigación según se expresó en un auto precedente. Algunas nuevas intervenciones no necesitan más justificación que la de constatar que uno de los implicados usa otro teléfono; y todas las resoluciones hacen referencia al respectivo oficio policial de petición asumiendo la argumentación que en cada caso se aporta para las nuevas medidas o para la prolongación de las ya acordadas. Se van aportando las transcripciones de las conversaciones relevantes permitiendo así el debido control judicial. La proporcionalidad se justificó inicialmente. Es innecesario y superfluo en cada auto, salvo que haya elementos significativos nuevos, reiterar que los delitos contra la salud pública son especialmente graves y que en esas actividades en muchas ocasiones y esta era en un juicio ex ante una de ellas las intervenciones telefónicas se revelan como la única forma eficaz de desactivar una organización o una actividad que se viene desplegando de forma continuada.

7. Pedro Francisco , y otro de los recurrentes, apoyan esa falta de control en la ausencia de intervención del Fiscal. De la no constancia expresa de notificaciones no se puede concluir sin más que el Ministerio Público no tuviese noticia del procedimiento y de las medidas; o que la investigación estuviese realizándose a sus espaldas. No se puede presumir que no se comunicó a la Fiscalía la incoación de las diligencias y sus incidencias significativas.

   La más reciente jurisprudencia tanto de esa Sala Segunda como del Tribunal Constitucional avalan la regularidad de las intervenciones desde esa perspectiva. Significativa sobre este punto es la STC 220/2009 que supone una cierta modulación, si no rectificación, de planteamientos anteriores, a los que se aferran los recurrentes y que ya están superados: " Hemos de rechazar, igualmente, la existencia de la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas en el momento en que las mismas se estaban produciendo, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7.

   Como recordábamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 ; 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse ymantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento-, que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas, no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagraba, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable".

   En el presente caso las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un auténtico proceso, las diligencias previas 1488- 2003 inicialmente abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, de cuya existencia tuvo conocimiento desde el primer momento el Ministerio Fiscal, habiendo acordado tanto el Auto de 15 de septiembre de 2003, como el de 14 de octubre de 2003, la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal. Siendo así, el hecho de que el acto de notificación formal no conste producido hasta un momento posterior al cese de las intervenciones, como se denuncia en la demanda, no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no ha impedido el control inicial del desarrollo y cese de la medida y no consagra, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". Al haberse acordado en el seno de un auténtico proceso, de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento, éste pudo desde entonces intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente, cuando la medida se alzó, el propio interesado tuvo la posibilidad de conocerla e impugnarla, lo que no se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo.

8. Llama la atención la queja por la no intervención del teléfono de Pedro Francisco . Se alega que no se sometió a intervención su teléfono. No parece que eso debiera ser objeto de protesta; máxime cuando la prueba básica que funda su condena es la ocupación de sustancia en su domicilio, acompañada de múltiples utensilios además de anotaciones que corroboran su dedicación a esa actividad. Las conversaciones que él o su esposa pudieron mantener con uno de los investigados fueron legítimamente escuchadas por cuanto éste tenía sus comunicaciones telefónicas intervenidas por decisión judicial. Había autorización judicial para observar las comunicaciones de Daniel lo que implica obviamente escuchar también a sus interlocutores. Sostener que para la validez de una intervención telefónica y su eventual utilización como prueba posteriormente es necesario que estén intervenidos los teléfonos de los dos comunicantes no se sostiene. Precisamente una de las finalidades de unas escuchas encaminadas a averiguar el delito y todas sus circunstancias es la de identificar a otros posibles partícipes.

9. Valorabilidad de las transcripciones de las escuchas telefónicas. El Ministerio Fiscal solicitó la reproducción de algunas conversaciones en el juicio oral, lo que las defensas consideraron innecesario. Estamos por tanto ante una prueba valorable directamente por el Tribunal. Las transcripciones de las conversaciones fueron introducidas en el acto del juicio oral. Es prescindible su audición si fue renunciada. El art. 726 LECrim obliga al Tribunal a su examen.

   No padecen los principios de inmediación, contradicción y publicidad si el Tribunal cumpliendo con tal precepto ( art. 726 LECrim ) analiza las transcripciones o escucha las grabaciones. Si la impugnación efectuada lo fue por su origen y no por la falta de fiabilidad de su contenido adverado por el fedatario judicial y las defensas renuncian a la audición no hay irregularidad alguna.

   Que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su valoración es afirmación asentada en la jurisprudencia constitucional ( STC 76/2000, de 27 de marzo , fundamento jurídico segundo; o STC 26/2010 de 27 de abril "...Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio ".

10. La declaración de secreto de las actuaciones es inherente a una medida de intervención telefónica. La omisión de esa mención expresa en los autos se cumple con racionalidad. No es concebible una intervención seguida de notificación al afectado. Cuando el Juez de Instrucción decide efectuar una intervención telefónica está decidiendo también el secreto frente al afectado, por definición.

    En consecuencia procede desestimar los motivos que giran en torno a la legitimidad de las escuchas.

El segundo motivo de Jesús Carlos (art. 849.1º) tampoco es desarrollado. Se intuye que trata de extraer las consecuencias de una eventual estimación del primero, rechazado.

El tercero se cobija en el art. 849.2º, citando una pluralidad de fuentes de prueba y actuaciones judiciales que, en muchos casos, no son documento a estos efectos. Aparentan representar el intento de una generalizada revisión de toda la actividad probatoria, como si se tratase de una apelación (acta de entrada y registro, atestado, acta y grabación del juicio oral sin acotación alguna (¡!). Luego se obvia no solo una argumentación concreta, sino incluso la designación de particulares lo que haría inadmisible al motivo ( art. 884.6º LECrim ). Y es que, en efecto, el motivo debió rechazarse en la fase liminar, lo que ahora ha de convertirse en causa de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

No pueden aguardar a estos dos motivos destino diferente al anterior: desestimación.

Pedro Francisco dedica los motivos tercero y cuarto de su recurso a reclamar una atenuante derivada de su drogadicción. El cuarto, articulado sobre el art. 849.2º ( error facti ), es instrumental respecto del tercero, basado en el art. 849.1º LECrim ( error iuris), en el que se denuncia inaplicación indebida del art. 21.2 CP .

Como es sabido el art. 849.2 LECrim requiere una base documental que, por su evidencia y autarquía demostrativa justifique una alteración del hecho probado elaborado en contradicción o con olvido de esa prueba.

El recurrente encuentra el sustento documental en el informe obrante al folio 1052 que acredita la detección de cocaína en su orina tres días después de su detención. Junto a ello y con carácter más de refuerzo, que de documental autónoma literosuficiente, se mencionan las referencias a su intentado ingreso en un programa de desintoxicación, el hallazgo de restos de cocaína en el bolsillo del pantalón, los episodios conductuales con su mujer que desembocaron en la crisis matrimonial y cuyo probable origen estaba en su dependencia, según relataron.

Hay que filtrar ese abundante ramillete de pruebas para limitarnos a las compatibles con un motivo basado en el art. 849.2º. Eso significa focalizar el examen en la detección pericial de cocaína en su orina, que acredita un consumo anterior de esa sustancia; y hallazgo acreditado por acta de cocaína en el bolsillo de su pantalón y en su vivienda, así como en la petición de sometimiento a un proyecto de desintoxicación. Solo del primero de los mencionados "documentos" (entendidos en un sentido amplio) puede afirmarse autarquía demostrativa. El resto pueden coadyuvar a la intención probatoria del recurrente pero están lejos de demostrar por sí solos lo que se busca.

Pero, aun admitiendo que ahora pudiésemos valorar ese bagaje probatorio, tropezaríamos con un obstáculo inicial insalvable para la prosperabilidad del motivo; el presupuesto que está en la base de este motivo y que viene significado en el vocablo " error". Si lo que se deriva de los documentos y la estimación de la Sala coinciden, no puede tener virtualidad alguna un motivo de esta naturaleza. Se exige como base previa una divergencia entre las apreciaciones del Tribunal y el sentido de los documentos que aquí no concurre. Si la sentencia desatiende la petición de una atenuación no es por negar la condición de consumidor de droga del recurrente si no por otras razones que no desaparecen a la vista ni de los documentos, ni de las otras pruebas no documentales (manifestaciones propias, declaraciones de la esposa) también enarboladas aquí aunque con fórmula meramente apuntaladora de los documentos.

Y es que, aunque con desubicación sistemática, la sentencia se hace eco de lo que se puede desprender de esos documentos en los párrafos finales del apartado 1 del fundamento de derecho quinto, dando por aceptado que Pedro Francisco es consumidor de sustancias estupefacientes, que se le detectó cocaína en el análisis de muestras efectuado el 27 de mayo de 2011, y que si no fue admitido en la institución Proyecto Hombre -cuya dedicación a tratamientos de desintoxicación es notoria- fue por su condición de preso preventivo (folio 1646). Esas son aseveraciones fácticas no reflejadas en los hechos probados, pero que pueden tenerse por acreditadas a efectos de su valoración en casación.

Cosa diferente es que ese cuadro sea insuficiente para dar vida a una atenuante, que es lo que concluye la Sala de instancia tras recoger esas indicaciones. Aunque hubiese sido deseable una mayor generosidad argumentativa, se entiende el razonamiento de la Audiencia y se comparte el rechazo de la atenuación.

La mera condición de consumidor de cocaína no basta para hacerse acreedor de una atenuante. El art. 21.2 CP exige algo más: que la adicción sea grave y la funcionalidad de la dedicación delictiva: se comete el delito impulsado por esa dependencia de entidad y al servicio de ella.

No se trata ya de que podamos dudar sobre las cotas de gravedad que revestía la adicción, (no se desprende esa alta intensidad de manera concluyente de los documentos que se invocan, aunque ciertamente podríamos en ese punto a la vista de la carencia descriptiva de la sentencia de instancia abrir las puertas a cierta indulgencia en el rigor casacional); sino de que el volumen de sustancia ocupada y manejada, el hecho de que contase con una dedicación laboral (y por tanto con ingresos), así como la persistencia en esa actividad ilícita, implican que junto a ese posible móvil (allegar fondos para satisfacer la propia toxicomanía) se detecta otro propósito de enriquecimiento o de lucrarse ilícitamente a costa de la adicción ajena que se superpone, evaporando la eficacia atenuadora de aquella eventual finalidad. Cuando ese ánimo lucrativo desborda el de acopiar medios para satisfacer las propias "necesidades" de consumo hay que ser rigurosos negando la atenuación cuyo fundamento se esfuma. Otro entendimiento llevaría a un derecho penal de autor "al revés" (valga la imagen), en el que la simple condición de consumidor, sin más aditamentos y, sin vinculación estricta con las circunstancias concretas de cada actividad delictiva examinada, atraería un tratamiento penal más leve.

La cantidad de droga ocupada habla a las claras de un ánimo de enriquecimiento que no solo se solaparía sino que prevalecería sobre el mero propósito de allegar los fondos indispensables para cubrir la propia adicción.

Se impone también la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso de Pedro Francisco .

Apolonio plantea con el formato del clásico error iuris la cuestión de la inferencia sobre la finalidad de tráfico (motivo primero).

Insiste en que es un mero consumidor y que la droga ocupada (0,22 gr. de cocaína al 11,37 %, 2,73 gr. al 13,83 % y 5,7 gr. al 16,81 %) es compatible con esa exclusiva finalidad. Recalca que en su domicilio no se ocupó sustancia alguna y se fija en la diferente riqueza de cada una de las partidas lo que se acomodaría a sus explicaciones de que fueron compras efectuadas a vendedores diferentes. La libreta con anotaciones que se encontró en su domicilio obedecería a operaciones del taller. Ese bagaje no constituiría prueba suficiente para concluir que dedicaba la droga a la comercialización a terceros. No habría prueba de su relación con otras personas del taller. Las conversaciones telefónicas que se apuntan pueden merecer una explicación ajena a la actividad de tráfico de drogas: petición de herramientas o de material para recambios. Presumir su relación con sustancia estupefaciente no está constitucionalmente permitido. Serían presunciones contra reo cuando se está aduciendo otra explicación.

Finalmente de forma lacónica lo que posiblemente se explica porque debilita el cuerpo principal de su argumento, se refiere tangencialmente al art. 368.2º.

Adelantemos que ese subtipo atenuado es inviable en un supuesto como éste.

Hay que recordar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP , vincula la atenuación que prevé a dos parámetros escasa entidad y circunstancias personales que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras).

La "escasa entidad del hecho" es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Es una expresión muy valorativa pero necesariamente ha de concurrir.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad".

Ahora bien, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer al dictado de los subtipos de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se pondera también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos para concluir que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, y como reverso, habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho cuando la cuantía no es baja. No significa que no pueda ubicarse en el art. 368.2º CP una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación muy intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP .

No podemos hablar aquí de hechos de "escasa entidad" en virtud de la cantidad de droga ocupada, la dedicación reiterada y la inexistencia de cualquier otro dato objetivo apto para que mengüe la gravedad. Estamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de "escasa entidad". Más de cinco gramos y medio de cocaína desbordan de forma clara el parámetro "escasa". Es verdad que no se habla de "escasa cuantía". Pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º CP .

Abonan este criterio numerosos precedentes jurisprudenciales: ( SSTS 981/2012, de 11 de diciembre , 900/2012, de 19 de noviembre , 111/2012, de 6 de marzo , 323/2012, de 19 de abril , ó 86/2012, de 15 de febrero ).

En el núcleo del motivo -negación del elemento subjetivo del delito de posesión de drogas con fines de distribución- estamos realmente ante un alegato por presunción de inocencia en el que se discute la inferencia sobre el destino de la droga.

El motivo es improsperable a la vista de la panoplia de elementos que soportan esa más que fundada inferencia: las conversaciones telefónicas; la sustancia ocupada, que excede de la que pudiera dedicarse al propio consumo; el dinero incautado en un bote con su nombre; las anotaciones manuscritas que sugieren corresponderse con una contabilidad doméstica de ventas; los utensilios aptos para preparar la droga; las declaraciones inculpatorias del coprocesado Cecilio ; seguimientos y vigilancias efectuados por la policía... El apartado 4 del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia refleja todo ese material probatorio sobre el que se construye con solidez la certeza sobre la responsabilidad penal de este recurrente.

Los motivos segundo y cuarto del recurso de Apolonio están hermanados pues comparten tema: el informe pericial sobre la sustancia intervenida y su falta de ratificación en el acto del juicio oral. En lugar de la firmante del análisis compareció otra encargada del laboratorio. No lo depuso quien había efectuado el informe.

Se protestó. Pero eso no deja expedito el camino para formalizar ahora la queja ante esta Sala mediante la vía del art. 850.1º LECrim : se protestó por la comparecencia de esa perito, a quien se preguntó lo que cada parte consideró relevante (como se puede observar visionando la grabación del juicio -video ocho- que está unida a los autos, apostilla con la que se da una contestación explícita a lo que mediante OTROSÍ pide legítimamente este recurrente: art. 899 LECrim ). Se impugnó el informe (o más que el informe original como puntualiza agudamente el Fiscal, su ratificación). Pero ni se solicitó la suspensión para citar a la perito que no podía comparecer, ni -y esto es decisivo- se hicieron constar las preguntas que se hubiese permitido lo que permitiría valorar la necesidad de esa comparecencia, no factible por la baja por enfermedad. Y es que difícilmente puede imaginarse alguna cuestión revelante que se hubiese hecho a la otra perito y no pudiera ser contestada por quien compareció.

Quien ratificó el informe no es quien lo efectuó -razona el recurrente-. Eso privaría de capacidad probatoria al informe. Hubiese sido procedente la suspensión del juicio oral, a su parecer.

La cuestión es abordada con acierto en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo " Finalmente, en cuanto a la impugnación del Informe Pericial emitido por Doña. Leonor , al haber sido ratificado por persona distinta a aquélla, es una cuestión ya resuelta por la Jurisprudencia en el sentido de estimar que "cuando se trata de un informe oficial realizado por un ente público especializado, es evidente que se trata de procedimientos estandarizados y ajustados a determinados protocolos, cuya ejecución compete al personal técnico que forma parte del mismo. Consecuentemente, cualquiera de los funcionarios del ente puede informar sobre las cuestiones que podrían ser objeto de contradicción en el juicio oral. Dado que la operación analítica, por regla general, no es en sí misma repetible y que esta repetición, en todo caso, no ha sido solicitada por la Defensa, es claro que el debate sólo hubiera podido versar sobre los métodos y procedimientos de la pericia. Por lo tanto, si esos métodos y procedimientos eran el único objeto posible de la contradicción, no ofrece dudas que el principio de contradicción no ha sido vulnerado y que el informe ha podido ser considerado válidamente como prueba en el presente proceso" ( STS 387/2005, de 23 de marzo y, por todas, STS 2049/2012 de 23 de marzo , STS 3024 de 25 de abril, STS 4431/2012 de 24 de mayo ).

A lo expuesto añadir que consta en las actuaciones, en el Rollo de esta sala, el fax remitido por la Inspección de Farmacia en fecha 24 de mayo de los corrientes, poniendo en conocimiento la imposibilidad de asistencia de Dª Leonor al acto del Juicio Oral, al encontrarse de baja por periodo largo, comunicando que acudirá otro perito en su lugar".

Y es que como se adelantó en este supuesto a la vista del interrogatorio efectuado se pone de manifiesto la "fungibilidad" de las dos peritos. Nada distinto hubiese podido aportar quien no pudo comparecer por causas justificadas.

La suspensión hubiese sido improcedente por innecesaria amén de no ser explícitamente solicitada. No se señalaron las preguntas que se hubiesen efectuado a la perito y que deberían ser decisivas. En ningún momento se ha negado que lo ocupado fuese cocaína. Parece que estamos más que ante el legítimo propósito de contradecir una prueba pericial para esclarecer algunos puntos en ejercicio del derecho de defensa, ante la búsqueda estratégica de una "artificial" posición de indefensión. No es que se quiera interrogar a la perito sobre extremos concretos incontestables por quien sí compareció; se pretende más bien "no poder interrogar a la perito" para conseguir así una aparente posición de supuesta indefensión que no es tal.

Es una estrategia procesal legítima, pero no puede dársele pábulo. Supone buscar la propia defensa mediante la paradójica y a veces eficaz fórmula de situarse en aparente indefensión. La defensa, legítimamente (otra cosa es la eficacia que haya de darse a esa actitud), no desea en el fondo que comparezca la otra perito, pues nada singular ha de preguntarle. Lo que precisamente es que no comparezca para conseguir de esa forma alegar "que no ha podido cuestionar el informe". La defensa que impugna los análisis sobre la sustancia intervenida lo hace muchas veces no tanto para conseguir interrogar a los peritos que los efectuaron (eso acaba frustrando esa estrategia defensiva), sino en la esperanza de que no sean citados para lograr así situarse en una deseada aparente "indefensión" por falta de contradicción.

No se pretende una efectiva defensa, sino generar la apariencia formal de "indefensión". Eso se patentiza por el hecho de que ni siquiera en casación se insinúa el sentido de ese interrogatorio. ¿Sería lógico declarar la nulidad del juicio para que comparezca la perito una vez recuperada de su baja? ¿qué le preguntaría la defensa? ¿qué quiere acreditar?.

Los dos motivos abordados han de seguir la misma suerte: desestimación .

Mejor destino aguarda al primero de los motivos de Alberto que va a ser objeto de estimación parcial.

Se sostiene, bajo el manto de la presunción de inocencia como derecho fundamental que se dice violado ( arts. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ), que la prueba que soporta su condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sería insuficiente. Se desmenuzan los tres pilares que la sentencia utiliza para apoyar esa condena: 1) la indicación de que se cambiaba de ropa en el vestuario del taller donde apareció el haschís; 2) las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 105 y ss; y 3) La ocupación del haschís.

La prueba es suficiente para considerar probada su implicación en la distribución de sustancia estupefaciente.

Pero tiene razón al apuntar que las conversaciones no son totalmente concluyentes en cuanto a que esa participación se refiriese específicamente a la cocaína ("cartones de tabaco" es fórmula equívoca). Son sugestivas de ello, pero serían también compatibles con operaciones relacionadas exclusivamente con haschís. La ocupación del haschís, unido a las conversaciones permiten fundar esa inferencia. Pero no bastan y en este sentido son acogibles sus argumentos, para extender su implicación a la actividad de venta de cocaína, lo que ha de llevar a la aplicación del tipo referido a sustancias que no causan grave daño a la salud.

No puede verse en ese cambio de título de imputación la más mínima afectación al derecho de defensa. Nótese que en la acusación del Ministerio Fiscal por el delito del inciso penúltimo del art. 368.1 CP quedaba englobada la tenencia de ese haschís (la multa se fijaba atendiendo a su valor). El propio recurrente sugirió subsidiariamente y como alternativa esa condena.

Esta estimación de su recurso convierte en tema que puede marginarse el relativo a la no aportación de algunas cintas masters (en concreto algunas que se referían a conversaciones aducidas en la sentencia). Con independencia de que a estos efectos podría ser suficiente con la transcripción, tales conversaciones desde esta calificación jurídica que se asume ahora, son perfectamente prescindibles, por lo que quedan vacíos de contenido los motivos segundo y cuarto del recurso.

De cualquier forma no sobre advertir que a los folios 873 y 874 consta una última remisión de cds Master al juzgado que ha pasado inadvertida al recurrente, pese a su minucioso estudio; y que en las bolsas plastificadas donde se contienen esos cds aparecen intituladas las conversaciones de los teléfonos intervenidos hasta su cese tal definitivo. Expresamente en uno de los sobres figura que se recogen las conversaciones mantenidas desde el teléfono NUM063 desde el 1 de mayo hasta el final de la intervención. Y en otro igual expresión en cuanto al teléfono NUM064 .

En el motivo quinto se denuncia que no se haya resuelto en la sentencia de manera expresa la consideración de su participación como complicidad como se planteó de forma explícita.

Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim .

Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ se han ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Satisface también otras finalidades al subrayar la naturaleza revisora del recurso de casación, pues propicia que la función habitual y ordinaria de este Tribunal se limite a reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir "primeros pronunciamientos" no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La casación de una sentencia, abre paso muchas veces a una segunda sentencia en que el Tribunal Supremo recupera la instancia y ha de pronunciarse sobre cuestiones que no abordó la Audiencia Provincial. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir esos supuestos a lo indispensable. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente, todavía necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad pues no puede darse por finalizado su período de rodaje. Pese a ello ya existe una jurisprudencia recurrente ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , 686/2012, de 18 de septiembre , 745/2012, de 4 de octubre o 650/2013, de 29 de mayo ), que lo ha convertido en requisito previo para un recurso por incongruencia omisiva (art. 851.3º).

No habiendo hecho uso de él, el motivo decaerá.

Pero aunque prescindiésemos de tal obstáculo formal, es claro que la actividad del recurrente no se ajusta a los excepcionalísimos supuestos en que se ha admitido la complicidad en delitos contra la salud pública. No ser el dominus del negocio, o actuar como subalterno no degrada la participación a la complicidad si se realizan actos de autoría que son tremendamente amplios en la abierta tipicidad del art. 368 CP .

Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368 CP . la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre ó 933/2009, de 1 de octubre ). Pero la conducta atribuida al recurrente desborda tal categoría. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría". Una cosa es que el acusado pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupen un escalón no directivo, sino auxiliar o secundario, (lo que serviría para excluir, en su caso, alguna de las agravaciones del art. 370); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre , 1213/2003 de 24 de septiembre ó 184/2013 , de 7 de febrero.

Procede la desestimación.

La estimación parcial del recurso de Alberto debe llevar a declarar de oficio las costas de tal recurso, condenándose al resto de los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos desestimados (art. 901 LECrmim).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jesús Carlos , Pedro Francisco , y Apolonio , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Alberto , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Ocho de los de Valencia, fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Daniel , Estibaliz , Jesús Carlos , Marisa , Pedro Francisco , Rosaura , Cecilio , Jose Ramón , Lidia , Apolonio , Alberto , y Marcial teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: