STS, 23 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por TORRASPAPEL, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 9 de junio de 2009, que ratificó en alzada la pronunciada el 29 de junio de 2006 por el Tribunal Regional de Aragón. Esta segunda decisión desestimó la reclamación 50/344/03, instada frente a la liquidación practicada el 25 de abril de 2002 por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas a IDAE-MONTAÑESA, A.I.E., causante da la compañía recurrente, en cuantía de 842.623,98 euros, por la autorización administrativa que le fue concedida para la instalación de una central de cogeneración de electricidad y calor en la fábrica SARRIÓ PAPEL Y CELULOSA, S.A.

El objeto del litigio consistió en determinar si se produce el hecho imponible del mencionado tributo por el otorgamiento de una autorización de aquella índole. La Sala de instancia da respuesta a la cuestión en el cuarto fundamento jurídico, reproduciendo los argumentos contenidos en su sentencia de 13 de febrero de 2009 (recurso 84/05), reiterados en las posteriores de 16 de septiembre de 2009 (recurso 361/07), 17 de febrero de 2010 (recurso 372/08) y 3 de marzo de 2010 (recurso 312/07), que son del siguiente tenor:

La sociedad demandante, en los Fundamentos de Derecho X, Xl y XlI de la demanda, cuestiona la liquidación referida por considerar que no se dan los supuestos previstos en el art 7.1.B, en relación con el art. 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que-se aprueba el Texto Refundido del ITP y AJD para apreciar la existencia del hecho imponible del impuesto en el caso enjuiciado, entendiendo que la autorización administrativa de 20 de noviembre de 1996 no comporta ni el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos ni origina un desplazamiento patrimonial a favor de la propia sociedad.

Sobre la efectiva presencia de ambos requisitos, exigidos por las normas tributarias citadas, procede hacer remisión a los amplios razonamientos que se consignan en el acta de la Inspección y, especialmente, en su informe complementario, recordados tanto por el acto de liquidación, aprobatorio del acta de disconformidad, como por la resolución del TEAR, que expresamente se aceptan por ser conforme con la legalidad aplicable.

A) No obstante, en respuesta a las concretas objeciones incluidas en la demanda, debe añadirse que procede mantener que la producción de energía eléctrica mediante los equipos e instalaciones a que se refiere la autorización administrativa inicial de 15 de diciembre de 1995, modificada y ampliada por la posterior de 20 de noviembre de 1996, constituye una de las actividades configuradas como servicio público, según lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional , vigente en las indicadas fechas, sin que pueda atribuirse la virtualidad que pretende la demandante, a efectos de su pretensión anulatoria, a la previsión que se contiene en el art. 31 de la citada Ley , en cuanto establece que la explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público esencial de titularidad estatal, con el objeto que en dicho precepto se define, en cuya tesis solo ésta y las funciones que la integran constituirían un servicio público, calificación que no correspondería al resto de las actividades contempladas en la ley y que, dada la perspectiva de las normas tributarias aplicables impediría la existencia del hecho imponible, por la razón de que el art. 2 de la citada Ley se refiere, con carácter general, a las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, desarrolladas en el sistema integrado, como constitutivas de un servicio público, estableciendo la distinción mencionada en la demanda en el párrafo 2 a los meros efectos de señalar la posibilidad de que las empresas dispongan de libre iniciativa para el ejercicio de las actividades correspondientes, sometidas a autorización administrativa, con la excepción de la explotación unificada que se reserva al Estado, sin que en ambos casos desaparezca la calificación general de servicio público que se asigna a dichas actividades, por lo que las autorizaciones respectivas encajan en el supuesto contemplado por los arts. 7.1.8 y 13.2 del Texto Refundido.

Puede decirse, con fundamento en los arts. 1 y 2 de, la Ley 40/1994 ; que la autorización administrativa origen de la liquidación impugnada reviste un carácter inequívocamente concesional al no limitarse a la mera ampliación de la capacidad jurídica de la sociedad autorizada, mediante la habilitación para el ejercicio de una actividad -como es propio de las autorizaciones administrativas en sentido tradicional- sino atribuyendo a tal entidad un derecho no preexistente que le facultaba para gestionar la producción de energía eléctrica; es decir, para la gestión del servicio público.

B) En el mismo sentido, frente a la disconformidad manifestada por la parte actora acerca de la presencia del requisito de! desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad, debe destacarse, dentro de su más amplios razonamientos sobre este extremo, el contenido del informe ampliatorio al acta en canto dice: "el otorgamiento de dichas autorizaciones administrativas implica la transferencia por parte de la Administración concedente y a favor del autorizado de una esfera de actuación inicialmente administrativa, que se integra en el patrimonio de dicho autorizado, pues es evidente que tiene un valor económico por sÍ misma"

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A título subsidiario, la sociedad demandante sostuvo que la base imponible tomada en consideración por la Inspección de los Tributos, equivalente al presupuesto de la instalación (2.730.000.000 de pesetas -16.407.630,45 euros-), no era correcta. Los jueces a quo dan respuesta a este segundo argumento reiterando parte de los razonamientos de su ya citada sentencia de 13 de febrero de 2009:

Se cuestiona finalmente el criterio seguido para la determinación de la base imponible de la liquidación por considerarse efectuado de forma arbitraria.

El informe complementario y la liquidación cuestionada establecen la base imponible, de acuerdo con el art. 1.4.b) del Texto Refundido del Impuesto atendiendo, como valor señalado por la Administración: al presentado por el interesado como presupuesto y fijado por la Administración para establecer la fianza a depositar y que se concreta en el 20% de dicho presupuesto, por ser la ampliación de la instalación equivalente a este porcentaje.

Criterio valorativo que se adopta tras considerar que no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 13.3 y en el apartado 4. a) del mismo artículo, cuyas razones ampliamente se detallan en el informe y acta de liquidación referida, y que expresamente se aceptan, ya que las alegaciones de la parte actora no permiten considerar arbitraria esta forma de concreción de la base imponible, dado que el presupuesto presentado por la sociedad, y aceptado para fijar la fianza, no fue cuestionado por la interesada, sin que la recurrente presente una propuesta concreta que permita excluir de dicho presupuesto partidas concretas, del mismo modo que si se hubiera aplicado, como argumenta la demandante, la regla de determinación de la base del anterior párrafo a) del art. 13.4 el resultado habría sido el mismo, pues al no tener plazo señalado de duración, la autorización otorgada, el importe de la base habría sido el equivalente al 100% del valor de los activos fijos afectos a la explotación que, a falta de otras especificaciones, debe identificarse con el valor de la inversión prevista, sin que la propuesta de la demandante de equiparar la base imponible con la cantidad determinada para la prestación de la fianza sea aceptable al no tener respaldo legal alguno.

No es posible tampoco reconocer a la demandante la posibilidad de promover tasación pericial contradictoria como medio de corrección de la comprobación de valores, ya que no ha habido tal comprobación sino simplemente la aplicación de una regla especial de determinación directa de la base imponible.

Únicamente debe estimarse el recurso en el particular relativo a la cuantificación de la base imponible que es el 20% .del presupuesto del parque -2.202.000.000 ptas.- es decir 440. 400.000 ptas. en lugar del que erróneamente se señaló en el acta de disconformidad (2.220.000.000 y 444.000.000 ptas.), por lo, que la liquidación, procedente será de 17.616.000 ptas., con declaración de nulidad parcial de los actos impugnados

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Después de estos argumentos, plasmados en la primera parte del quinto fundamento jurídico, concluyen:

De acuerdo con lo anterior, en él presente caso debe significarse que al folio 11 del expediente de inspección consta la autorización administrativa para la instalación de una central de cogeneración que incluye, como parte de la misma, un sistema de recuperación de calor; asimismo, a los folios 12 y 13 del mismo expediente, consta la aprobación del "proyecto de ejecución de instalación eléctrica" dentro de la cual se incluye expresamente el sistema de recuperación de calor. Debe entenderse, por tanto, que la recurrente sólo puede explotar la instalación según lo proyectado y precisamente la autorización se concedió atendiendo a todos los elementos de la instalación, incluido el sistema de recuperación de calor, comprendido dentro del presupuesto citado, que debe mantenerse ratificando en este punto lo razonado por la Inspección y por el TEAR.

La conclusión anterior no queda desvirtuada por el informe emitido por un Ingeniero Industrial y aportado al proceso por la actora ya que se trata de un informe de parte que carece de la fuerza de convicción suficiente y de la eficacia probatoria que, por el contrario, acompaña a una prueba pericial emitida por un perito judicial designado con las garantías de imparcialidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En todo caso, la lectura de las conclusiones de dicho informe, en relación con, sus antecedentes, no permite obtener el pleno convencimiento de que el sistema de recuperación de calor tenga una configuración distinta del sistema de producción de energía eléctrica ni abstraer la producción de energía de la producción de vapor

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SEGUNDO .- TORRASPAPEL, S.A., preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de junio de 2012, en el que invocó dos motivos de casación.

1. ) Aduce expresamente el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), por infracción del artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 23 de septiembre (BOE de 20 de diciembre), y de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1995 , que cita sin mayor precisión, así como de los artículos 2 , 26.1 y 31 de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre , de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (BOE de 31 de diciembre).

   (A) Inicia su queja precisando que la autorización que obtuvo IDAE-MONTAÑESA, A.I.E., le facultaba para realizar una instalación de producción de energía eléctrica y de vapor de agua en su fábrica de celulosa y papel, en el Barrio de Montaña de Zaragoza. La producción de vapor de agua debía ser consumida íntegramente por dicha fábrica mientras que la producción de energía eléctrica, en cuanto excediera del consumo de la fábrica, se vertería a la red. Subraya que ambos tipos de energía se generaban en equipos distintos, la eléctrica en una turbina de gas (llamada también turbogenerador) y la de vapor en una caldera ad hoc. Esta segunda funciona normalmente con los gases de escape de la turbina de gas, pero también puede hacerlo, si esta última no está en marcha, con gas natural, al igual que la turbina de gas puede actuar sin que se aprovechen los gases de escape de la producción de vapor. Normalmente los dos equipos funcionan al mismo tiempo, alcanzándose un alto grado de eficiencia energética, ya que al aprovecharse los gases de escape de la turbina de gas para producir vapor se consigue con el mismo gastos energético dos tipos de energía, la eléctrica y la térmica, pero ello -enfatiza- no debe llevar a confundir la instalación de los dos equipos como si se tratara de uno solo.

   (B) Tras reproducir el contenido del artículo 13.2 del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, razona que la autorización litigiosa nada tiene que ver con las figuras que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, originan un desplazamiento patrimonial en favor de los particulares.

   Considera que la Sala de instancia se confunde cuando basa su decisión en la calificación de servicio público de la producción de energía eléctrica. Entiende que no puede deducir de los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1994 que la autorización administrativa que provocó la exacción tributaria revista un carácter inequívocamente concesional y atribuya al autorizado un derecho no preexistente que le faculte para gestionar la producción de energía eléctrica, pues de dichos preceptos lo único que cabe inferir es que la actividad de régimen especial (la cogeneración) forma parte del llamado sistema integrado, que se califica como servicio público, pero no se ha de olvidar que, con arreglo al artículo 2.2, se reconoce la libre iniciativa de las empresas para el ejercicio de las actividades que están sometidas al régimen establecido en la Ley, si bien la explotación unificada se realiza por el Estado mediante una empresa de mayoría pública.

   Entiende que el Estado no se reserva ninguna titularidad ni derecho alguno a transmitir a los autorizados fuera de esa explotación unificada, y por ello la calificación de servicio público no debe llevar a engaño, ya que este concepto ha evolucionado en un sentido más liberal. Desde luego, no se puede mantener, en su opinión, que por el hecho de que la Ley 40/1994 califique la producción de energía eléctrica de servicio público sea de titularidad estatal, porque precisamente la propia Ley dice lo contrario, abriendo esa actividad a la libre iniciativa de las empresas y reservando únicamente al Estado la producción unificada.

   Así resulta -añade- de la posterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (BOE de 28 de noviembre), que liberalizó todo el sector suprimiendo la titularidad del Estado sobre la explotación unificada del sistema eléctrico nacional.

   En suma, para la compañía recurrente, la sentencia que discute infringe los artículos 1 , 2 y 31 de la Ley 40/1994 , cuando sostiene que la autorización para la instalación de una planta de cogeneración reviste un carácter inequívocamente concesional. La naturaleza del permiso litigioso es la propia de las autorizaciones administrativas en sentido tradicional y no atribuye ninguna facultad que permita equipararla a una concesión.

   (C) Así pues, según su criterio, no existe desplazamiento patrimonial y en consecuencia se infringe el artículo 13.2 del repetido texto refundido, ya que para que exista es necesario que el autorizante tenga en su patrimonio bienes o derechos que puedan trasladarse al particular en virtud de la autorización. Por ello, también se desconoce la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1995 (que cita sin mayor precisión), conforme a la que no cabe asimilar las concesiones administrativas a aquellas autorizaciones que se requieran para el ejercicio de una actividad personal del titular de las mismas, esto es, únicamente es posible tal equiparación cuando se produzca un desplazamiento patrimonial equivalente al que tiene lugar en las concesiones.

2. ) El segundo motivo tiene por objeto las vulneración de los artículos 335 , 336 , 337 , 339 , 345 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), relativos a la prueba pericial, y de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española , en cuanto garantizan la no arbitrariedad de los poderes públicos y el derecho a la tutela judicial efectiva.

   (A) Explica TORRASPAPEL, S.A., que la Administración tributaria del Gobierno de Aragón tomó como base imponible el importe de 2.730.000.000 de pesetas (16.407.630,45 euros), valor del presupuesto inicial presentado por IDEA-MONTAÑESA, A.I.E., a la Dirección General de Industria y Comercio de la Diputación General de Aragón al solicitar la autorización industrial. Añade que en la demanda alegó que, cuando la letra c) del artículo 13.4 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se refiere al "valor declarado por los interesados", sin duda alude al valor plasmado en la declaración del impuesto. Por lo que, habida cuenta de que el presupuesto que la Administración tributaria tomó como base imponible contenía no sólo el valor de los activos fijos afectos a la producción de la energía eléctrica sino también los relativos a la generación de la térmica, solicitó, como informe pericial, un dictamen sobre determinados puntos descriptivos de la planta de cogeneración y, especialmente, sobre la determinación de los activos fijos afectos a una ingeniera industrial colegiada.

   Señala que anunció el informe en la demanda y lo presentó a la Sala de instancia una vez que fue rendido. Acordada la recepción a prueba del recurso interesó como prueba pericial la emisión de dicho dictamen, pidiendo a la Sala que señalase día y hora para que la perito se ratificase y para que, en su caso, fuese sometida a preguntas con arreglo al artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil . El Tribunal Superior de Justicia, mediante auto ratificado en súplica, acordó no admitir tal prueba, por no considerar necesaria su ratificación ni la formulación de las preguntas, imposibilitando, en opinión de la sociedad recurrente, que el dictamen en cuestión adquiriese la condición de prueba plena e infringiendo los preceptos que menciona en el encabezamiento de este motivo.

   Subraya que la sentencia de instancia niega ese valor probatorio cuando razona que la conclusión administrativa de que la base imponible coincide con el presupuesto del proyecto presentado, comprensivo también del equipo de producción de vapor, no queda desvirtuada por el dictámen de la ingeniera industrial, "ya que se trata de un informe de parte que carece de las fuerza de convicción suficiente y de la eficacia probatoria que, por el contrario, acompaña a una prueba pericial emitida por un perito judicial designado con las garantías de imparcialidad de la Ley de Enjuiciamiento civil".

   Recuerda que esta Ley obliga a las partes a presentar con la demanda los dictámenes que se consideren necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos (artículo 336), reservando para casos especiales la designación judicial (artículo 339). Pero ello no quiere decir que el dictamen presentado por una parte, de acuerdo con la obligación de hacerlo si pretende utilizar este tipo de prueba en el proceso, no tenga la objetividad necesaria.

   Considera también infringido el artículo 348 de la misma Ley en cuanto ordena valorar las pericias según las reglas de la sana crítica. Termina diciendo que el dictamen aportado escindió sin dificultad la inversión dedicada a la producción de energía eléctrica de la destinada a obtener energía térmica, y cifra con exactitud la primera, que constituiría la base imponible del impuesto en el negado supuesto de que se hubiera devengado. Entiende que las reglas de la sana crítica no permiten separarse de ese informe.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que, estimando el primer motivo, anule la recurrida y los actos administrativos de los que trae causa. Subsidiariamente pide a esta Sala que, acogiendo la segunda queja, case y anule la sentencia impugnada y fije la base imponible del impuesto en 9.754.426,45 euros.

   TERCERO .- El Gobierno de Aragón se opuso al recurso en escrito registrado el 19 de diciembre de 2012, en el que interesó su desestimación.

   1) Frente al primer motivo argumenta que la Ley 40/1994 estableció dos modelos diferentes de gestión del sistema eléctrico nacional: el "sistema integrado" y el "sistema independiente". El primero se califica expresamente en los artículos 2 y 11 como un servicio público, sistema en el que está incluida la actividad de la sociedad recurrente. Además la producción eléctrica se puede realizar, con arreglo a la mencionada Ley , en "régimen ordinario" o en "régimen especial", señalando el artículo 26.1 que tienen la condición de régimen especial la cogeneración y otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético. En el apartado 3 se dice que dichas actividades pueden realizarse en el sistema independiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 12, el cual, en su apartado 1, exige autorización para quedar excluido del sistema integrado. De esta regulación, cabe obtener, según la Administración autonómica- que, si la actividad se consideraba prestada en régimen especial, la interesada podía haber solicitado su inclusión en el sistema independiente, esto es, al margen del sistema integrado, lo que no hizo. Concluye, por tanto, que la producción de energía eléctrica en cogeneración tiene la consideración de servicio público y la autorización para la instalación de la planta supone el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos.

   Se cumplen, en suma, los dos primeros requisitos que exige el texto refundido de la Ley del impuesto para que la autorización quede equiparada a una concesión administrativa. También el tercero, pues el desplazamiento patrimonial viene implícito en la propia autorización, ya que la Administración cede al autorizado facultades de gestión de un servicio público, originándole unos beneficios que son valorables económicamente.

   Por tanto, a los efectos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, la autorización que nos ocupa es equiparable a una concesión administrativa, constituyendo el hecho imponible de dicho impuesto.

   2) En relación con el segundo motivo, razona que, si se acepta la tesis de la Administración al practicar la liquidación, el dictamen pericial carece de toda relevancia y, por consiguiente, también esta queja en casación. Recuerda que las reglas para determinar la base imponible se encuentran en el artículo 13 del texto refundido, del que se obtiene que el presupuesto de instalación es el que ha de servir para cifrar el hecho imponible, siendo intrascendente que no produjese en su totalidad energía eléctrica, destinándose una parte a la producción de calor en forma de vapor, puesto que no se trata de instalaciones diferentes y la autorización se otorgó para una sola considerada como un todo.

   Por otra parte, y en relación con la infracción procesal alegada, recuerda que, según la jurisprudencia [sentencia de 2 de marzo de 2011 (casación 4582/08)], las aclaraciones y ampliaciones no forman parte de la pericial y la carga de la prueba recae sobre la parte que la solicita. Respecto de la valoración, se remite a la jurisprudencia que veda en casación sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

   CUARTO .- La Administración General del Estado también se opuso al recurso, en escrito que presentó el 26 de diciembre de 2012.

   1) A la queja inicial opone que, como bien indica la sentencia recurrida, el otorgamiento de la autorización para una instalación de producción eléctrica encaja plenamente en el artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, al concurrir claramente las dos exigencias de la norma.

   2) Considera el otro motivo inadmisible, porque ha de entenderse que ha sido formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , siendo así que debió articularse por el cauce de la letra c) del mismo precepto.

   QUINTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 28 de diciembre de 2012, fijándose al efecto el día 18 de septiembre de 2013, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Torraspapel, S.A, combate la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso 383/09 . Esta impugnación jurisdiccional tuvo por objeto la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 9 de junio de 2009, que ratificó en alzada la pronunciada el 29 de junio de 2006 por el Tribunal Regional de Aragón, desestimatoria de la reclamación 50/344/03, instada frente a la liquidación practicada el 25 de abril de 2002 por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas a IDAE- MONTAÑESA, A.I.E., causante da la compañía recurrente, en cuantía de 842.623,98 euros, por la autorización administrativa que le fue concedida para la instalación de una central de cogeneración de electricidad y calor en la fábrica SARRIÓ PAPEL Y CELULOSA, S.A.

El debate en la instancia pivotó en torno a dos cuestiones, que coinciden con los dos motivos que se aducen ahora en casación. La primera consistió en determinar si, con arreglo al artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos, está sujeta a dicho tributo la autorización para la instalación de una central de cogeneración de electricidad y calor, otorgada bajo la vigencia de la Ley 40/1994 . La segunda, planteada en la demanda -y en esta casación- a título subsidiario, discutía la cuantificación de la base imponible, a cuyo efecto Torraspapel, S.A., presentó un dictamen emitido por una ingeniera industrial, cuya ratificación a presencia judicial la Sala de instancia denegó.

SEGUNDO .- El tema nuclear del debate consiste, pues, en dilucidar si una autorización como la que nos ocupa, concedida en septiembre de 1997 para una instalación de cogeneración de energía eléctrica en una empresa dedicada a la fabricación de papel y celulosa, queda sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas en virtud del mencionado artículo 13.2.

Según hemos recordado en la sentencia de 17 de mayo de 2010 (casación 1645/05 , FJ 1º), conforme a la redacción originaria del texto refundido de 1993 [aplicable al presente supuesto dada la fecha del devengo (17 de septiembre de 1997) -véase el artículo 49.1.a) del texto refundido], quedaban sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas la constitución de concesiones administrativa [artículos 1.1.1º y 7.1.A) del mismo Texto], equiparándose a las concesiones los actos y negocios administrativos, cualquiera que fuese su modalidad y denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes del dominio o de uso público, se origine un desplazamiento particular a favor de particulares (artículo 13.2).

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala [véase la sentencia de 5 de marzo de 2007 (casación 1007/02 , FJ 3º)], mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-. La primera de dicha modalidades, que es la implicada en este debate, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. En ese sentido, se ha de precisar que, con carácter general, se está ante un servicio público cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Se ha de tener en cuenta, además, que el artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados utiliza una noción de concesión de perfiles más amplios que los que caracterizan a esa institución en el ámbito estrictamente administrativo, sin que ello suponga una indebida extensión del hecho imponible, puesto que se trata de un ejemplo de definición autónoma por la norma tributaria [ artículo 23.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre)], perfectamente admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento [ sentencia de 31 de octubre de 1996 (casación 678/94 , FJ 1º)].

Por consiguiente, para despejar la incógnita que este recurso de casación suscita resulta menester analizar el régimen jurídico de la producción eléctrica al tiempo en que se produjo el devengo, contenido en la Ley 40/1994, para desentrañar si, bajo su vigencia, la producción de energía eléctrica integraba un servicio público.

La Sala de instancia, ratificando el criterio de la Administración y reproduciendo pronunciamientos suyos anteriores, llega a una respuesta afirmativa. Entiende que la producción de energía eléctrica constituía una de las actividades configuradas como servicio público, según lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1994 , por lo que la autorización administrativa origen de la liquidación impugnada revestía un carácter inequívocamente concesional, «al no limitarse a la ampliación de la capacidad jurídica de la sociedad autorizada, mediante la habilitación para el ejercicio de una actividad [...] sino atribuyendo a tal entidad un derecho no preexistente que le facultaba para gestionar la producción de energía eléctrica, es decir, para la gestión del servicio público».

Y esta solución es la que ha sido adoptada por esta Sala en la reciente sentencia de 7 de febrero de 2013 (casación 3030/10 , FJ 3º), en la que hemos razonado en los siguientes términos:

La cuestión sobre la que centra la parte recurrente su impugnación por este primer motivo es que no estamos ante un servicio público. A pesar del esfuerzo argumental que a propósito realiza la parte recurrente, la regulación que sobre la materia realiza la Ley 40/1994 deja poco margen para entender que las actividades conformadoras del sistema eléctrico no constituyen un servicio público. La Ley 40/1994 supuso un intento de compendiar la regulación que sobre la materia se había realizado y su adaptación a las exigencias comunitarias, su Preámbulo es bien elocuente, "Es objetivo fundamental de la presente Ley la seguridad del suministro eléctrico, al menor coste posible y con una calidad adecuada". Resulta inequívoco que la Ley concibe las actividades en la misma recogidas, en particular las destinadas al suministro eléctrico, como servicio público "las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica desarrolladas en el sistema integrado constituyen un servicio público...", para añadir que "la explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público esencial de la titularidad estatal que tiene por objeto la optimización del conjunto de actividades de producción y transporte realizadas en el ámbito del sistema integrado". Lo cual no representó novedad alguna, pues tal configuración, como servicio público, era la tradicional hasta la Ley 54/1997, "la explotación unificada del sistema eléctrico nacional continúa conceptuada como un servicio público de titularidad estatal, por su especial trascendencia sobre el resto de las actividades que configuran el suministro de electricidad".

Es el Tribunal Constitucional el que viene a avalar esta interpretación, cuando en la Sentencia 18/2011, de 3 de marzo , en relación con los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra determinados preceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que regulaban el marco de distinción de competencias en esta materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se pronuncia en los siguientes términos en relación con el régimen implantado en la Ley 40/1994:

" [...] Antes de abordar el examen de las controversias aquí planteadas resulta conveniente insertarlas en el contexto normativo al que corresponden, para lo cual hemos de detenernos, siquiera sea sumariamente, en el examen del sentido general de la normativa estatal aplicable al sector eléctrico. En tal sentido, resulta imprescindible hacer referencia, en primer lugar, a la LSE. Esta Ley pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las exigencias de la normativa comunitaria en la materia, a la sazón contenida en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad (actualmente sustituida por la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003), estableciendo un modelo de sistema eléctrico que, a partir de la premisa de que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de la sociedad, persigue el objetivo de garantizar un suministro de energía eléctrica de calidad adecuada al menor coste posible que, a su vez, sea compatible con la necesaria protección del medio ambiente. Para la consecución de este objetivo la Ley del sector eléctrico declara todas las actividades que componen el sector como servicio esencial articulándolo mediante la formulación de un sistema de planificación de naturaleza indicativa, salvo en lo relativo a las instalaciones de transporte, respecto a las que la planificación será vinculante. En el mismo sentido, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado y sus funciones son asumidas por dos entes con forma de sociedades mercantiles privadas, el operador del mercado, encargado de la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y el operador del sistema, encargado de garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y de transporte.

...De esta forma, aunque el sector eléctrico sigue siendo objeto de una amplia regulación específica, más o menos intensa según las distintas actividades dirigidas al suministro, lo cierto es que el legislador no considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran dicho tipo de suministro, abandonándose en la LSE la tradicional noción de servicio público, y poniéndose, asimismo, los pilares para una progresiva liberalización del mercado eléctrico, que funciona, según la exposición de motivos de la Ley del sector eléctrico, bajo los principios de actividad, transparencia, libre competencia y libre iniciativa empresaria...".

Declaración que despeja cualquier duda que la Ley 40/1994 establece, siguiendo la tradicional regulación sobre la materia, que la explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público de titularidad estatal. Declaración además que procede de los términos categóricos utilizados por la Ley 40/1994. Por tanto, estamos ante un servicio de titularidad estatal, asumido por el Estado, cuya dirección y gestión única se hace mediante la intervención pública de la actividad de las empresas, y dirigido a satisfacer los intereses generales. Sin que además los particulares puedan incorporarse a la prestación de dicho servicio o al desarrollo de las actividades planificadas mediante su sometimiento al concreto régimen jurídico, sino a través de una autorización habilitante con características similares a la concesión. Sin que el hecho de que se respete, dentro del marco regulatorio, la libre competencia agregue o reste nota definitoria del carácter y naturaleza definido legalmente y ya visto.

El hecho de que la regulación que se hace en la Ley 40/1994 sobre la posible concurrencia del sistema de explotación integrada unificada, como servicio público, con el sistema independiente, en el que los perfiles de servicio público se difuminan, no pueden enturbiar cuanto decimos, no sólo porque este régimen de sistema independiente no llegó a desarrollarse, sino principalmente porque la actuación de la parte recurrente se enmarca dentro del sistema de explotación unificada; sin que tampoco quede afectado el régimen de servicio público por preverse la libre competencia en la propia Ley 40/1994, puesto que con alguna expresa excepción, cabe la libre competencia en un sistema de servicio público, y ya vimos como la Directiva permitía la compatibilización del servicio público con la libre competencia.

La naturaleza de servicio público de titularidad estatal es una declaración que no nos resulta novedosa, ya en la Sentencia de 23 de enero de 1998 (casación en interés de la ley 5434/97, FJ 6º) dijimos que:

"La Ley 40/1994, de 30 de Diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, culminó un lento proceso evolutivo cuyos hitos mas importantes han sido el Decreto de 12 de Abril de 1924, que declara servicio público el suministro de energía eléctrica, el Decreto de 5 de Diciembre de 1933, aprobatorio del primer Reglamento de Verificaciones Eléctricas, el Decreto de 12 de Enero de 1951, unificador en la ordenación y distribución de la energía eléctrica y fijación de unas Tarifas topes, con un sistema de primas de compensación económica a la producción térmica, Decreto de 14 de Noviembre de 1952 que aprobó los coeficientes y valores que intervienen en la fijación de las Tarifas tope unificadas, y otras muchas disposiciones reglamentarias, la Ley 10/1966, de 18 de Marzo, de Expropiación Forzosa y Sanciones en Materia de Instalaciones Eléctricas, la creación de UNESA, y la Ley 49/1984, de 26 de Diciembre, sobre Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional. La Ley 40/1994, de 30 de Diciembre, ha establecido que la generación, los intercambios internacionales, el transporte y la distribución de la energía eléctrica en toda España se lleve a cabo como un Sistema Nacional, explotado de forma unificada, como un conjunto ordenado para lograr la adecuación y asegurada satisfacción de la demanda de electricidad y la racionalización, eficiencia y optimización de las distintas actividades eléctricas, de modo que se cumplan los objetivos de política energética previstos en la planificación del Sistema Eléctrico Nacional.

Es menester advertir, que al poco tiempo de establecido el Sistema Eléctrico Nacional, como un Servicio público, ha sido modificado sustancialmente por la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de Diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad, llevada a cabo por la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, que recogió el Protocolo para el establecimiento de una nueva regulación del Sistema Eléctrico Nacional, firmado el 11 de Diciembre de 1996, preceptos que implican la aprobación de un nuevo Plan Sectorial Contable de Sector Eléctrico, ya anunciado en los momentos en que esta Sala ha dictado la presente Sentencia, normas todas ellas que no son de aplicación, obviamente, al presente recurso de casación en interés de la Ley, por razón de la fecha de su entrada en vigor.

La Ley 40/1994, de 30 de Diciembre, a tener en cuenta en el caso de autos, respeta la libre empresa, pero para lograr los objetivos expuestos, somete a las empresas eléctricas a una compleja ordenación e intervención, siguiendo una profunda integración económica de carácter horizontal, mediante la distinción de empresas generadoras, de intercambios, de transporte y de distribución, cuyas respectivas actividades deben ser realizadas por sociedades con personalidad jurídica distinta, aunque formen parte de un mismo grupo societario, si bien en todo caso exige la separación contable de los resultados de cada actividad.

El Sistema Eléctrico Nacional comprende el Sistema integrado , que es el que interesa a los efectos de este recurso de casación y el Sistema independiente.

El artículo 11 de la Ley 40/1994, de 30 de Diciembre , dispone que "se establece, dentro del Sistema Eléctrico Nacional, un sistema integrado, que tendrá las siguientes características: a) Planificación conjunta de la generación, intercambios internacionales, transporte y distribución a los efectos de cobertura de la demanda de energía eléctrica. b) Explotación unificada de todos los elementos de producción y transporte, así como de los intercambios internacionales de energía eléctrica, con las salvedades que para el régimen especial de producción resultan de la presente Ley. c) Integración económica de la energía, de acuerdo con el número 3 de este artículo. d) Aplicación de una tarifa única para cada tipo de consumo de energía eléctrica. El sistema integrado, dada su calificación de servicio público, garantizará el suministro de energía a todos los usuarios dentro del territorio nacional".

Siendo ello así, el juego de los arts. 1 , 2 y 31 de la Ley 40/1994 , en relación con lo dispuesto en el artº 7 del Texto Refundido del Impuesto y de su artº 13. 2, en cuanto prevé que "Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios público o de atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares", ha de convenirse con la sentencia de instancia que la autorización habilitando la instalación [...] para generación de electricidad, en cuanto otorga dicha facultad, no constituyendo un mero control previo, es requisito insoslayable para el desarrollo de dicha actividad, que incorpora un valor económico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, constituyendo el hecho imponible gravado.

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Los anteriores razonamientos, que dan respuesta a los argumentos del primer motivo de casación, conducen a su desestimación.

TERCERO .- El segundo motivo presenta un contenido complejo. Con él, Torraspapel, S.A., se lamenta (i) en primer lugar de que la Sala de instancia no admitiera la ratificación a presencia judicial del dictamen emitido por una ingeniera industrial ni el sometimiento de su autora a la contradicción procesal, para que las partes pudieran pedirle las aclaraciones que tuviesen por pertinentes en relación con su objeto, que no fue otro que acreditar que el valor de la instalación cuya autorización fue gravada no era el fijado por la Administración, sino uno distinto, y sin embargo rechazara toda fuerza probatoria a tal prueba, por tratarse de un informe de parte carente de la convicción y de la eficacia probatoria propia de la prueba pericial emitida por un perito judicial. Entiende que, con tal proceder, el Tribunal Superior de Justicia ha infringido los artículos 335 , 336 , 337 , 339 y 345 de la Ley de Enjuiciamiento civil , causándole la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución. En segundo término considera que (ii) la valoración del informe rendido infringe las reglas de la sana crítica, con infracción del artículo 348 de la mencionada Ley procesal, incurriendo en la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 de la Norma suprema.

El abogado del Estado, en su escueta oposición a ese motivo, lo considera inadmisible puesto que, formulado al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , debió serlo por el cauce de la letra c) del mismo precepto.

Tal pretensión de la Administración General del Estado, enderezada a obtener el rechazo liminar, sin examen sobre el fondo, de esta queja no puede ser acogida en sus propios términos. Lleva razón el defensor de la Administración cuando afirma que, por diferencia con el motivo inicial, que expresamente se articula por la letra d), nada se dice en el segundo de la vía empleada. No obstante, se ha de entender que lo ha sido al amparo de dicha letra porque en la página 3 del escrito de interposición del recurso -como en el de preparación- se dice expresamente que «se interpone fundado en el motivo del artículo 88.1.d)», constatación que dejaría fuera de juego, por haberse empleado un camino indebido, a la denuncia sobre la no admisión de la ratificación a presencial judicial del dictamen emitido por la perito y el sometimiento de esta última a contradicción procesal, pero no a la otra línea argumental, en la que Torraspapel, S.A., se duele de que la valoración del dictamen llevada a cabo por los jueces a quo infringe las reglas de la sana crítica e incide en arbitrariedad, infracción que, como la jurisprudencia viene sentando con unanimidad, ha de anclarse en la repetida letra d).

Así pues, debemos limitar el análisis de este motivo a ese segundo aspecto, haciendo caso omiso del primero. Y en ese análisis se ha de tener en cuenta que, en el último párrafo del quinto fundamento jurídico, la sentencia recurrida después de negar fuerza probatoria al dictamen presentado, por las razones ya expuestas, dice que «en todo caso la lectura de las conclusiones de dicho informe, en relación con sus antecedentes, no permite obtener el pleno convencimiento de que el sistema de recuperación de calor tenga una configuración distinta del sistema de producción de energía eléctrica ni abstraer la producción de energía de la producción de vapor». Con tal forma de razonar, los jueces de la instancia dan respuesta al argumento de la actora consistente en que cabe diferenciar en la instalación autorizada la producción de electricidad y la de vapor, que se realizan en elementos distintos, capaces de funcionar independientemente, por lo que no constituye un todo indivisible, correspondiendo a la producción de electricidad una inversión de 1.623.000.000 de pesetas (9.754.426,45 euros), que debe constituir la base imponible, y no la suma total del presupuesto de la instalación [(2.730.000.000 de pesetas - 16.407.630,45 euros-)].

Pues bien, si se lee el mencionado dictamen se comprueba que las inferencias obtenidas por la Sala de instancia no incurren en los defectos que la compañía recurrente le imputa. En dicho informe, efectivamente, se hace una valoración separada de los activos fijos afectos a la producción de energía eléctrica y de los que se asignan a la producción de calor, pero en ningún momento se dice que no constituyan un todo indivisible. Tan sólo se afirma que la planta de cogeneración que nos ocupa, de alta eficiencia y que supuso un ahorro de energía del 19 por 100 respecto de la producción por separado de vapor y de electricidad, es capaz de suministrar vapor aún estando la turbina de gas parada. Si la propia técnico informante habla de "producción no separada", para diferenciarla de la "separada", no cabe motejar de arbitraria la afirmación de la sentencia de que de dicho documento técnico no se obtiene que ambos modos de producción de energía tengan una "configuración distinta", permitiendo "abstraer la producción de energía -se entiende que eléctrica- de la producción de vapor". El propio planteamiento en este recurso de Torraspapel, S.A., conduce a igual puerto, pues cuando explica el funcionamiento de la planta, nos dice que la caldera de vapor normalmente funciona con los gases de escape de la turbina de gas (la destinada a producir energía eléctrica), aunque puede funcionar con gas natural, al igual que la turbina de gas puede hacerlo sin que se aprovechen los gases de escape para producir vapor, aunque normalmente los dos equipos funcionan al mismo tiempo. Si a lo anterior se añade que, como la propia recurrente afirma, la producción de energía eléctrica, en cuanto excediera del consumo de la fábrica, se vertería a la red, difícilmente puede sostenerse que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón sea arbitraria, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , y desconozca las reglas de la sana crítica, con arreglo a las que los tribunales de justicia han de apreciar los dictámenes periciales, según dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Y aquí debe detener esta Sala su enjuiciamiento, sin ir más allá, pues, como es sabido, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º); 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º); 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º); 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º); 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º); 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09, FJ 2 º); y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º)], circunstancias que, por lo expresado, no se han dado en este caso.

Así que también el segundo motivo está condenado al fracaso y, con él, el recurso de casación en su integridad.

CUARTO .- En aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer a Torraspapel, S.A., las costas causadas en la tramitación de este recurso, si bien esta Sala, en uso de la facultad que le confiere el apartado 3 del antedicho precepto, fija en ocho mil euros la cuantía máxima a reclamar por tal concepto.

No ha lugar al recurso de casación 1856/12, interpuesto por TORRASPAPEL, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 383/09 , imponiendo las costas a la sociedad recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.