STS, 10 de Julio de 2013

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2013:4445
Número de Recurso405/2012
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Julio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 02/405/2012 , promovido por el ILMO. SR. D Modesto , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de abril de 2012, por el que se desestima el recurso de alzada Nº 64/2012, contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 7 de febrero de 2012, (B.O.E. de 10 de febrero de 2012), por el que se declaraba al recurrente en situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, al pasar a ocupar el cargo de Subdelegado del Gobierno en León.

Ha sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de abril de 2012, por el que se desestima el recurso de alzada Nº 64/2012 contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 7 de febrero de 2012, (B.O.E. de 10 de febrero de 2012), por el que se declaraba al recurrente en situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, al pasar a ocupar el cargo de Subdelegado del Gobierno en León.

En lo que aquí interesa el mencionado acuerdo indicaba que:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- D. Modesto , recurre en alzada contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 7 de febrero de 2012, (B.O.E. de 10 de febrero de 2012), por el que se le declara en situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, con motivo de su nombramiento como Subdelegado del Gobierno en León.

Segundo.- Los antecedentes que se deben tener en cuenta son los siguientes:

- D. Modesto , Magistrado excedente, con fecha 3 de febrero de 2012, siendo en ese momento titular del Juzgado de Instrucción n° NUM000 de DIRECCION000 y Juez Decano de Dicha Capital, dirigió escrito a este Consejo General del Poder Judicial, solicitando ser declarado en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial o, subsidiariamente, la que le correspondiese, a! haber sido nombrado, provisionalmente y hasta que estuviera en situación legal de servicio no activo, Subdelegado del Gobierno de Castilla y León, por resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Castilla y León de 10 de febrero de 2012.

- El recurrente, D. Modesto , fundamentaba su solicitud de ser declarado en la situación de servicios especiales, remitiéndose al artículo 351 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece (sic), aduciendo que el nombramiento de Subdelegado del Gobierno por medio de Resolución del Delegado del Gobierno, no estaría previsto expresamente en el artículo señalado, pero que guarda con ellos identidad de razón para hacer una aplicación analógica del precepto y, en todo caso, para evitar la discriminación y trato desigual que supondría no amparar este nombramiento en causa de declaración de servicios especiales.

- El Servicio de Personal Judicial elevó propuesta a la Comisión Permanente, quien en reunión de 7 de febrero de 2012, acordó declarar en la situación administrativa de Excedencia Voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el art 356.b de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a D. Modesto , Magistrado Decano de los Juzgados de DIRECCION000 , con motivo de su nombramiento como Subdelegado del Gobierno en León. Dicho acuerdo fue publicado en el B.O.E. de 10 de febrero de 2012 y es el que ahora se recurre.

Tercero.- El recurso debe ser desestimado a la luz de las consideraciones expuestas en el preciso informe emitido por el Servicio de Personal de este Consejo y aprobado por la Comisión Permanente, en su reunión de 3 de abril de 2012, en cumplimiento de la previsión recogida en el artículo 114 de la Ley 30/1992 , que el Pleno asume en su integridad, sirviendo como motivación de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del mismo texto legal , y que, en consecuencia, se reproduce en lo necesario a continuación. Dice el mencionado informe:

"(...)

Las alegaciones que sustancialmente articula el recurrente son las que siguen:

a) El artículo 351 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

b) Que lo que el precepto no contempla expresamente es la forma de nombramiento del cargo público político de confianza por medio de Resolución. Así indica que:

1.- El cargo de Subdelegado del Gobierno es un cargo político de confianza del mismo carácter que el de Delegado del Gobierno, siendo éste último nombrado por Real Decreto y estando incluido deforma expresa en el pase a situación de servicios especiales.

Que ambas figuras están reguladas en el artículo 6.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de Organización y Funcionamiento de la Administrativo General del Estado, refiriéndose a ellas corno "órganos directivos"

2.- Aun cuando el precepto no contempla expresamente el nombramiento de cargo político mediante Resolución, no existe justificación, desde el punto de vista de la identidad de razón y del principio de igualdad, para discriminar ambos cargos a estos efectos, ya que las funciones que realizaría serían funciones públicas en la órbita de las de la Autoridad que le nombra, para la que sí está expresamente prevista la situación de servicios especiales.

c) Que otra decisión supondría un trato discriminatorio respecto a situaciones absolutamente similares y esta filosofía de evitar tratos discriminatorios ha guiado las modificaciones legislativas, las decisiones jurisprudenciales y los propios acuerdos del Consejo General del Poder Judicial. Alude de esta forma al trato discriminatorio que implicaría una solución contraria y que su erradicación ha guiado las modificaciones legislativas y las decisiones al respecto del Tribunal Supremo, al hacer desaparecer la "excedencia por cargo político" encuadrando estos supuestos con efectos mucho más favorables en la situación de servicios especiales. Así corno la retroactividad en la aplicación de esta norma.

A tal efecto cita acuerdo de la Comisión Permanente, en concreto el número 44, de 8 de noviembre de 2011, referido al Magistrado Don David y Sentencia de 22 de diciembre de 1989 dictada por la Sección NUM001 , de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del DIRECCION001 , que amparaba el acuerdo anterior.

d) Por último, el recurrente sustenta su petición el los artículos 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 31 del Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y directores insulares de la Administración General del Estado.

1.- El artículo 351 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los supuestos en el que los Magistrados y Jueces pueden ser declarados en la situación administrativa de servicios especiales. El cambio introducido por la Ley 12/2011, de 22 de septiembre, modifica la letra f) de dicho artículo en el sentido de que aquellos que fueran nombrados para cargo político o de confianza en virtud de Real Decreto o Decreto autonómico, así como los elegidos para cargos públicos representativos, pasen a esta situación en lugar de la de excedencia voluntaria, circunscribiendo esa situación de excedencia voluntaria a los supuestos de presentación corno candidato a elecciones para acceder a dichos cargos representativos.

2.- Esta nueva redacción limita el alcance de la que tenía, la ahora derogada, letra 9 del artículo 356, pues la anterior redacción incluía en su ámbito de aplicación a todos los que hubieran sido nombrados para cargo político o de confianza; salvo los supuestos enunciados en el artículo 351, no se distinguía en ningún caso la forma que tomaba dicho nombramiento, Real Decreto, Decreto o Resolución. La Ley Orgánica 12/2011 hace desaparecer la excedencia voluntaria para la figura del nombramiento político en el apartado 0 del artículo 356 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero sin embargo hace una limitación de aquellos a los que les corresponderla (sic) la declaración en la situación administrativa de servicios especiales y son, exclusivamente, los que sean nombrados por Real Decreto o Decreto autonómico, (artículo 351 letra 0, manteniendo, sin embargo, la dicción del articulo 356 b) aplicable, en consecuencia, a supuestos como el presente.

3.- Por su parte el acuerdo de la Comisión Permanente que reseña el Sr. Modesto no le es de aplicación, pues está referido al Magistrado Don David , quien fue nombrado siempre por Decreto autonómico, no existiendo identidad de razón entre este último nombramiento y el de Subdelegado del Gobierno de Castilla y León, verificado mediante resolución del Delegado del Gobierno.

4- En cuanto a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que adjunta, este Servicio de Personal Judicial entiende que tampoco le es de aplicación, pues la misma se basa en la retroactividad de una situación que, de haberse producido a la fecha de modificación de la Ley hubiera correspondido aplicarse. Así, en el punto SEGUNDO -A) de dicha Sentencia se determina "En el terreno finalista ha de destacarse que el objetivo que persigue la transitoria estudiada, en lo que a este proceso atañe, es precisamente el de dar carácter retroactivo a los beneficios que se derivan de la nueva definición de servicios especiales: se aspira a que un tiempo ya pasado en situación de excedencia voluntaria y al que en la nueva Ley correspondería la situación de servicios especiales valga como de servicios efectivos".

En este caso, el supuesto es totalmente el contrario del estudiado en la Sentencia antes referida; estamos hablando de una situación "excedencia voluntaria de la letra f) del articulo 356 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " que hubiera correspondido al Sr. Modesto de haber sido nombrado Subdelegado del Gobierno con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2011 (pues no se especificaba la forma que había de tomar el nombramiento) y que, con la entrada en vigor de la misma ha desaparecido, no encuadrándose en la situación administrativa de servidos especiales que pretende, pues esta última exige, como ya se ha repetido y aquí no concurre, nombramiento por Real Decreto o por Decreto en las Comunidades Autónomas.

5.- Desde otra perspectiva, no pueden acogerse las referencias del Sr. Modesto a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y, en último término, al Estatuto Básico de los Empleados Públicos, habida cuenta de que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece y regula las situaciones administrativas de los miembros de la Carrera Judicial y los requisitos para la declaración en cada una de ellas, y como se infiere de la regulación contenida en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, los supuestos que dan lugar a la situación administrativa de servicios especiales son tasados, no siendo de aplicación la analogía, por tratarse de normas excepcionales -que no admiten interpretaciones analógicas, como dispone el articulo 4.2 del Código Civil - salvo en el caso expresamente previsto en la norma, circunscrito a "Cuando desempeñen (los Jueces y Magistrados) dichas funciones (previstas en el artículo 351 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) ". Así se refleja en la exposición de motivos del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial al decir "La situación de servidos especiales y los diversos supuestos que dan lugar a la excedencia voluntaria han sido debidamente concordados con la normativa orgánica de ineludible observancia..." y resulta del rango mismo de la invocada, de naturaleza orgánica."

SEGUNDO

Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo el ILMO. SR. D Modesto mediante escrito presentado el 14 de junio de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO

Evacuando el traslado conferido, el ILMO. SR. D Modesto presentó escrito el 10 de septiembre de 2012, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que « (...) dicte sentencia en la que dejando sin efecto los acuerdos impugnados se me declare en situación de SERVICIOS ESPECIALES EN LA CARRERA JUDICIAL por razón de dicho nombramiento, con todos los efectos legales de dicha situación».

CUARTO

El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 7 de diciembre de 2012, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que dicte « (...)sentencia que desestime la demanda de la recurrente y confirme las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho»..

QUINTO

Contestada la demanda, y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 21 de enero de 2.013 se acordó no haber lugar a recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A .

SEXTO

Conclusas las actuaciones, por providencia de 22 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de abril de 2012, por el que se desestima el recurso de alzada Nº 64/2012 contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 7 de febrero de 2012, (B.O.E. de 10 de febrero de 2012), por el que se declaraba en situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, al pasar a ocupar el cargo de Subdelegado del Gobierno en León.

SEGUNDO

Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes hechos:

  1. - Que el recurrente es miembro de la Carrera Judicial con el destino en el Juzgado de Instrucción n° NUM000 de DIRECCION000 , y con fecha 11 de febrero de 2012 el Delegado del Gobierno en Castilla y León dictó resolución de nombramiento del recurrente como Subdelegado del Gobierno en León en forma de ocupación provisional, dictándose Resolución de toma de posesión provisional en dicho puesto de trabajo con fecha 14 de febrero de 2012.

  2. - Que el recurrente presentó escrito al Consejo General del Poder Judicial, solicitando que fuese declarado en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial o subsidiariamente en la situación que procediese (a fin de obtener alguna situación que permitiese el nombramiento), siendo declarado en situación de excedencia voluntaria por asuntos particulares por acuerdo n° I-54 de fecha 7 de febrero de 2012 publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10 de febrero de 2012 (resolución n° 2029).

  3. - Publicada formalmente por Orden HAP/255/2012 de 9 de febrero la convocatoria de provisión del puesto de trabajo - adjudicado provisionalmente-, presentó instancia para participar en dicho concurso, siendo resuelto con la adjudicación definitiva del puesto al recurrente, dictándose por el Delegado del Gobierno en Castilla y León con fecha 16 de abril de 2012 Resolución por la que se le nombraba de forma definitiva Subdelegado del Gobierno en León (BOE de 24 de abril de 2012, resolución 5424). Con fecha 25 de abril de 2012 se dictó Resolución acordando el nombramiento del recurrente para el puesto de trabajo de forma definitiva, dictándose una nueva Resolución de ese mismo día acordando el cese del puesto provisional que venía desempeñando y la toma de posesión en el puesto de forma definitiva.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente los Fundamentos Jurídico materiales que aduce en apoyo de su pretensión anulatoria los subdivide en cinco apartados.

El primer apartado se inicia bajo la rúbrica de "Planteamiento " .

Tras reproducir parcialmente el contenido del artículo 351 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , afirma que es dudoso si el cargo de Subdelegado del Gobierno está en uno u otro apartado del citado precepto.

Sostiene que la Resolución del Delegado del Gobierno (publicada en el BOE), que es como se nombra al Subdelegado del Gobierno, no es un medio decisorio textualmente previsto en los apartados reseñados del artículo 351 de la LOPJ (no es un Real Decreto ni un Decreto autonómico), por lo que entiende que la cuestión a determinar es si ello obedece a alguna razón de fondo que justifique legal y constitucionalmente un trato desigual a nombramiento o ejercicio de cargos de la misma naturaleza, pero por otro instrumento normativo, o en realidad es, como muchas veces ocurre, que la ley maneja con imprecisión o de forma no exhaustiva términos o figuras legales sin ningún fundamento o finalidad en la voluntad del legislador, pero que origina en el intérprete o aplicador de la ley dudas o incluso decisiones perjudiciales, basadas en algo que el legislador no pensó, ni quiso que así fuese, cuando no que la enumeración de instrumentos sea meramente ejemplificativa "numerus apertus" o, en cualquier caso, no tenga relación alguna con la finalidad de la norma.

Indica que la situación de excedencia voluntaria mientras se ejerce el cargo de Subdelegado del Gobierno no añade protección alguna o distinta a la función jurisdiccional previa y posible posterior si se reintegra en la misma, que quedando en situación de servicios especiales.

En el segundo apartado lleva la rúbrica de "el cargo de Subdelegado del Gobierno es de los previstos en la norma".

En el desarrollo argumental de dicho apartado afirma que parece confusa la naturaleza del cargo de Subdelegado del Gobierno, pues es un nombramiento de confianza (es personal funcionario eventual de confianza en el ámbito del poder ejecutivo, Gobierno de la Nación) y tiene un indudable matiz político, pues representa, a través del Delegado del Gobierno, al Gobierno de España en la Provincia. Ejerce funciones propias y funciones delegadas o tuteladas por el Delegado del Gobierno, participando de la misma naturaleza. Esa misma naturaleza de ambos cargos la establece el art. 6.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, cuando se refiere conjuntamente a uno y otro cargo como "órganos directivos" de la Administración periférica. También cuando en dicha Ley , dentro de la Administración General del Estado, regula ambas figuras de Delegado y Subdelegado del Gobierno dentro del Capítulo II del Titulo II de la Ley (Administración General del Estado, Órganos Territoriales). En este sentido parece que el cargo de Subdelegado del Gobierno se incluiría en el apartado f).

En opinión del recurrente, si acudimos a la norma reguladora de esta figura, el Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado, en su exposición de motivos se pronuncia sobre su naturaleza así: "La Ley concibe a los Subdelegados con un carácter netamente funcionarial, subordinado a la autoridad y dirección de los Delegados del Gobierno, a quienes corresponde su nombramiento entre funcionarios de carrera. En suma, los Subdelegados del Gobierno en las provincias se constituyen en colaboradores del Delegado del Gobierno con el fin de que éstos puedan ejercer las competencias relativas a los servicios de la Administración General del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma que la Ley les atribuye". Por su parte, el artículo 1 de la misma norma dispone que es un cargo "con nivel orgánico de Subdirector General".

Indica el recurrente que desde este punto de vista parece que es un cargo técnico funcionarial de confianza de categoría no superior a Director General, con lo que podría encajar en el apartado e) del artículo 351.

El tercer apartado lleva la rúbrica de " el nombramiento por Resolución que no es un dato determinante para el sentido y voluntad de la ley".

Alega que lo que el artículo 351 de la LOPJ no contempla literalmente es la forma de nombramiento del cargo público político de confianza o de cargo no superior a Director General por medio de Resolución.

En el sentir del recurrente no existe justificación, desde el punto de vista de la identidad de razón y del principio de igualdad, para un trato discriminatorio de supuestos de igual naturaleza por el instrumento formal de nombramiento, ni se encuentra en la finalidad de la Ley que este dato sea determinante en relación a dicha finalidad.

Añade que resultaría improcedente considerar que el precepto ampara, por ejemplo, un nombramiento por un Decreto autonómico y no un nombramiento por una decisión a medio de Resolución del representante regional del Gobierno de la Nación en la Comunidad Autónoma, y además un nombramiento para participar en la realización de funciones públicas en la órbita y bajo dependencia de las de la Autoridad que nombra, para la que sí está expresamente prevista la situación de servicios especiales.

Manifiesta que no puede sostenerse que la norma haya tratado de cerrar los instrumentos formales a través de los que se materializa la decisión de nombramiento de estos cargos, al mencionar sólo el Real Decreto y el Decreto autonómico, y que, si se ha incluido sólo a estos dos instrumentos normativos, es porque es la forma ordinaria de nombramiento de los cargos políticos o de confianza de procedencia judicial, al ser absolutamente escasos (dos casos) en los que un juez ha sido nombrado Subdelegado del Gobierno (uno anterior de Gobernador Civil), siendo esto, en palabras del recurrente, seguramente lo que ha motivado que expresamente se hayan establecido esos dos instrumentos formales de nombramiento y no otros, a los que no pretende excluir.

Aduce que lo relevante no es la forma de la decisión, sino la naturaleza jurídica del puesto o desempeño que quiere hacer incluir en la categoría de servicios especiales, y que en todo caso el nombramiento por Resolución del Delegado del Gobierno se publica en el Boletín Oficial del Estado.

Realiza el recurrente una comparación de categoría normativa entre un Real Decreto o Decreto Autonómico y una Resolución del Delegado del Gobierno, de la que puedan obtenerse elementos que justifiquen objetivamente una desigualdad de naturaleza, y que ello conlleve una justificación del trato desigual a los cargos nombrados por uno u otro medio en la LOPJ, y concluye que ambos grupos en comparación son instrumentos normativos sin rango de Ley, emanados del poder ejecutivo, y que además ambos tienen un carácter general, obligatorio y permanente, y por último, ambos son publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Destaca el recurrente que el Real Decreto está firmado por el Rey, pero el Decreto autonómico no, por lo que la firma Real no es el dato determinante de una constitucionalmente admisible desigualdad de trato de lo que puede ser su objeto, y el Real Decreto emana del Consejo de Ministros (órgano pluripersonal del poder ejecutivo) pero el Decreto Autonómico puede emanar de un órgano individual del poder ejecutivo autonómico (por ejemplo un Consejero).

En el sentir del recurrente una Resolución no tiene una naturaleza muy distinta a un Decreto Autonómico o a un Real Decreto, o al menos no diferencias que puedan estar en la base de una elección consciente y finalística del legislador al incluir estos últimos y no la primera.

En cuarto apartado lleva la rúbrica de "la inexistencia de un mayor nivel de protección a la función jurisdiccional por razón de la situación de excedencia voluntaria" .

Afirma el recurrente que las garantías de imparcialidad e independencia del juez en su vuelta a la función jurisdiccional son el deber de abstención como juez en asuntos en los que haya estado vinculado por su actividad política, como prevé el artículo 351.f) párrafo segundo de la LOPJ .

Indica que nada tiene que ver al respecto la reserva del Juzgado de origen, o que se le respete el tiempo de esas otras funciones públicas a efectos de antigüedad y otros, como conlleva la situación de servicios especiales, y aduce que tan merecedora de respeto como acumuladora de antigüedad es la función de Subdelegado del Gobierno, como cualquier otra distinta para la que se le atribuye al cargo la situación de servicios especiales.

Añade que la figura del Subdelegado del Gobierno tiene un matiz técnico muy intenso (en su 90 % de índole jurídica y debe recaer en funcionarios de Carrera Licenciados), a diferencia de otros nombramientos de tipo político que puede recaer en cualquier persona al margen de sus conocimientos técnicos o titulación.

El quinto apartado lleva la rúbrica de "principio de igualdad y no discriminación" .

Expone el recurrente que la Ley Orgánica 12/2011 (de modificación de la LOPJ) vino a mejorar o favorecer el régimen de no servicio activo de Jueces y Magistrados, cuando estos pasan a ejercer funciones públicas de carácter político y cargos de confianza, puesto que si en el artículo 356.f) en la redacción anterior (dada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre ) sometía a excedencia voluntaria a los cargos políticos o de confianza que no fuesen los del artículo 351 (los nombrados por Real Decreto o Decreto autonómico que no tuviesen rango superior al de Director General), en la reforma operada por la L.O. 12/2011 estos últimos que estaban en el 356.0 pasan a los que llevan servicios especiales en el artículo 351, al que se añade una nueva letra, la f), y por consiguiente esta reforma tiene un principio inspirador claro que constituye, por tanto, un principio de interpretación de las situaciones no expresamente previstas y favorecer la aplicación analógica de la norma a favor de la mejor situación administrativa.

Indica que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1989, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Ponente Sr. Delgado Barrio), aborda el tratamiento de este tipo de regímenes con ocasión de un problema de aplicación de una norma en el tiempo a efectos de su carácter retroactivo. Destaca que lo importante de la sentencia es que trae a colación en la interpretación de estos conflictos un principio interpretador favorable a la mayor efectividad de los derechos fundamentales, y concretamente del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española , que debe guiar la resolución de situaciones como la planteada, en la que no estando expresamente prevista, porque lógicamente la norma no puede prever todas las posibilidades, sí hay una clara analogía en la que sería contrario al principio de igualdad y no discriminación dar una respuesta administrativa peor al supuesto planteado por recurrente que a otros similares.

Aduce que este criterio interpretador, que trata de evitar situaciones de discriminación y no igualdad, ha sido seguido en acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, como el acuerdo de la Comisión Permanente de 8 de noviembre de 2011, en el que se hacen constantes menciones a estos criterios interpretadores y a dicha sentencia del Tribunal Supremo.

Cita el recurrente el artículo 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , y sostiene que ese precepto, si bien no es aplicable al régimen de los jueces, pero sí es esclarecedor en cuanto de él emana una confirmación del principio interpretativo, que ha de inspirar la resolución de las situaciones conflictivas en la materia, que es el principio de favorecer la carrera profesional, que en este caso se vería gravemente perjudicada por el pase del recurrente a la excedencia voluntaria y no de servicios especiales.

Alega que el art. 3.1 del Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado, establece que "los funcionarios públicos que sean nombrados Subdelegados del Gobierno pasarán a la situación administrativa de servicios especiales", y se pregunta el recurrente si hay alguna razón constitucionalmente defendible en términos del principio de igualdad y no discriminación para que un juez sea de peor condición en cuanto a su situación administrativa que un funcionario de otra Administración.

Ofrece como término de comparación el supuesto de la Subdelegada del Gobierno en Sevilla (BOE de 17 de mayo de 2012), que procedente de la Carrera de Secretarios Judiciales, fue declarada en Servicios Especiales.

Afirmando que es difícil justificar esta diferencia de trato cuando estamos ante situaciones absolutamente similares, pues ni el ejercicio de funciones jurisdiccionales al momento del nombramiento ni la posibilidad de volver a ejercerlas tras cesar en el cargo de Subdelegado del Gobierno desde la situación de servicios especiales supone ninguna valoración negativa como para sólo quedar protegidas con una situación de excedencia voluntaria.

TERCERO

El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y aduce que la primera alegación de la parte recurrente no puede ser estimada, porque parte de una interpretación errónea de la normativa aplicable al caso.

Sostiene que, tal como se señala en la resolución recurrida, una interpretación literal, sistemática o en relación con los antecedentes legislativos ( art. 3.1 del Código Civil ) del artículo 531 de la LOPJ lleva a denegar la situación de servicios especiales. Añade que, en efecto, resulta claro e indiscutible que la redacción del precepto en cuestión exige, como condición para obtener la situación de servicios especiales, que el nombramiento del cargo sea por Real Decreto o Decreto en caso de las Comunidades Autónomas, y en este sentido debe tenerse en cuenta que el requisito del acto de nombramiento es una constante en la regulación de la situación de servicios especiales de Jueces y Magistrados.

Pone de manifiesto que en el proceso de ampliación de supuestos de servicios especiales seguido por la LOPJ desde su aprobación, fue en la modificación de 2004 en la que se estableció que el nombramiento requeriría Real Decreto o Decreto autonómico para acceder a esa situación, y finalmente, es la redacción actual establecida por la Ley Orgánica 12/2011 la que ha incluido el supuesto de poder acceder a esa situación en el caso de nombramiento para cargo político o de confianza siempre que sea en virtud de Real Decreto o Decreto autonómico. De modo que el campo de aplicación de la situación de servicios especiales se ha ido ampliando en caso de ser nombrado el Juez o Magistrado como autoridad administrativa, pero siempre manteniendo la condición de que se haga por Real Decreto o Decreto autonómico.

Para el Abogado del Estado resulta evidente y manifiesto que, si el legislador orgánico hubiese querido establecer para los Jueces y Magistrados el mismo régimen que para los funcionarios públicos en general en el caso de nombramiento de Subdelegado del Gobierno, la modificación normativa hubiese sido distinta en los años 2011 y anteriores.

Señala que la regulación de la situación de servicios especiales en el ámbito de la carrera judicial es mucho más estricta y limitada que en el ámbito de la función pública en general, tal como se demuestra con la redacción del analizado artículo 351 de la LOPJ , por lo que no es de extrañar que no el tratamiento en uno y otro caso no sea el mismo.

Según el defensor de la Administración lo que ha querido el legislador orgánico es que se reconozca la situación de servicios especiales en los casos de nombramientos para cargos públicos cuando se hacen por Real Decreto o Decreto autonómico, y como quiera que en este caso el nombramiento se ha hecho por resolución del Delegado del Gobierno en Castilla y León, no cabe el reconocimiento de tal situación.

Rechaza el Abogado del Estado que se haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución , pues no se ha aportado ningún término de comparación adecuado.

Destaca que en la demanda se compara la situación de los integrantes de la carrera judicial con los funcionarios públicos en general, sin embargo, tal comparación no es posible, porque ambos colectivos de servidores públicos se encuentran sometidos a distintos regímenes jurídicos. El propio recurrente reconoce de forma expresa en su escrito que el artículo 3.1 del Real Decreto 617/1997 , regulador de la figura del Subdelegado del Gobierno, no es aplicable a los Jueces y Magistrados, y en consecuencia no cabe utilizar a los efectos del principio de igualdad ese término de comparación.

Indica que también se compara con el reconocimiento de la situación de servicios especiales a un miembro del Cuerpo de Secretarios Judiciales, pero por los mismos motivos que en el caso anterior, este término de comparación tampoco es oportuno, ya que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios que integran el Cuerpo de Secretarios Judiciales no es el mismo que el de los que integran la carrera judicial, por lo que la comparación entre ambos no puede justificar nunca una vulneración del derecho a la igualdad.

CUARTO

Expuestos los términos del debate, y sin perjuicio de un examen individualizado de cada uno de los fundamentos de fondo de la demanda, cabe hacer una apreciación de conjunto, afirmando que todo el planteamiento del recurrente se basa en el intento de minimizar la exigencia normativa de que el nombramiento para el cargo beneficiario de la situación de servicios especiales, y de atribuir a la regulación del art. 351 LOPJ una laguna, a llenar por vía interpretativa, insinuando la desigualdad de trato legal de situaciones iguales, que, para evitar la contradicción con el art. 14 CE , exige superar la laguna por vía de analogía, presidida por el principio de igualdad. Y todo ello, mezclando en la argumentación las previsiones de los apartados e ) y f) del art. 351 LOPJ .

Ante un planteamiento tal debe responderse que la regulación contenida en los referidos apartados del art. 351 LOPJ es de total claridad, siendo clave en uno y otro la exigencia del Real Decreto o Decreto en los nombramientos concernidos, y sin que apreciemos margen conceptual alguno de atribución de laguna de ningún género a cada uno de los apartados que, en su caso, deba llenarse por vía interpretativa y en ella de aplicación analógica, ni de tratamiento contrario al art. 14 CE por la no inclusión en el supuesto legal de la situación de otros nombramientos distintos de los efectuados por Real Decreto o Decreto autonómico, que, de existir, que no es el caso, no sería superable por vía interpretativa, sino que exigiría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, para la que en este caso no existe la más mínima base.

Cuando cada uno de los dos apartados e ) y f) del art. 351 LOPJ exige en los correspondientes nombramientos la forma de Real Decreto o Decreto autonómico, está regulando de modo plenario el correspondiente supuesto, y dejando fuera de él cualesquiera otros nombramientos que no se realicen con tal instrumento normativo, sin que pueda sostenerse con rigor jurídico la existencia de laguna de ningún género referente a nombramientos no incluibles en el supuesto legal, a llenar, en su caso, por vía interpretativa.

No es jurídicamente compartible que ante preceptos de claridad inequívoca se les atribuyan obscuridades inexistentes, para eludir por vía interpretativa su rigor normativo.

Por otra parte, la exigencia de la forma de Real Decreto o Decreto autonómico, constante en las diferentes redacciones de la Ley, como destaca con acierto el Abogado del Estado, evidencia por si misma, que no nos hallamos ante un simple elemento de escasa significación, sino que se trata de un elemento sustancial del supuesto del precepto, ligado a la importancia del cargo para el que es nombrado el miembro de la carrera judicial, y que por dicho nombramiento abandona de modo voluntario el servicio activo.

Y a su vez, desde la óptica del servicio público en el marco de la exigencia constitucional de igualdad no resulta contraria a ésta que las consecuencias del abandono del servicio activo del cargo judicial, por pasar a otro, no sean las mismas en función de la importancia del nuevo cargo.

Habida cuenta de que el nombramiento del recurrente para el cargo de Subdelegado del Gobierno lo fue, no por Real Decreto, sino por Resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Castilla y León, es visto que su nombramiento no es incluible ni en el apartado e) ni en el f) del art. 351 de la LOPJ ; por lo que no le corresponde la situación de servicios especiales, sino la de excedencia voluntaria, prevista en el art. 356.6 de la LOPJ , siendo por tanto plenamente conforme a derecho la resolución del Pleno del Consejo General recurrida.

Lo expuesto bastaría para la desestimación del recurso sin necesidad de una más extensa argumentación, que, sin embargo, y como anunciamos al principio, consideramos conveniente para una exhaustiva respuesta al planteamiento del recurrente, siguiendo al respecto el propio orden de los fundamentos materiales expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

QUINTO

Comenzando por el primero de ellos, frente a la afirmación de que "es dudoso si el cargo de Subdelegado del Gobierno está en uno u otro apartado", en referencia a los apartados e ) y f) del art. 357 de la LOPJ , debe observarse que una afirmación tal lleva implícita la de que tal cargo está en alguno de ellos. Y frente a ella no cabe otra respuesta que la de que no está en ninguno de los dos, porque, tanto para uno, como para el otro, se exige un mismo requisito, que en el caso del cargo para el que ha sido nombrado el recurrente o se da: que el nombramiento lo haya sido por Real Decreto o Decreto autonómico.

A este planteamiento inicial, que el propio demandante minimiza, sigue el de que «la cuestión a determinar por el Alto Tribunal es si ello obedece a alguna razón de fondo que justifique legal y constitucionalmente un trato desigual a nombramientos o ejercicio de cargos de la misma naturaleza pero por otro instrumento normativo, o en realidad es, como muchas veces ocurre, que la Ley maneja con imprecisión o de forma no exhaustiva términos o figuras legales sin ningún fundamento o finalidad en la voluntad del legislador, pero que origina en el interprete o aplicador de la ley dudas e incluso decisiones perjudiciales basadas en algo que el legislador no pensó ni quiso que así fuese» .

Un planteamiento tal no se ajusta en este caso a la inequívoca claridad de los preceptos concernidos, sino que obedece en realidad a un intento de oponer al mandato del legislador la propia valoración del demandante de lo que la ley debía haber dicho, o de lo que considera dicho, pero expresado sin la debida claridad.

La exigencia del nombramiento por Real Decreto o por Decreto autonómico no deja ningún margen a la duda, ni cabe por ello plantear que el legislador no pensó o no quiso que el sentido del precepto fuese el que su letra indica.

Sobre esa base, el ulterior argumento de invitación al tribunal del análisis de la razón de fondo del que la parte califica de tratamiento desigual de supuestos iguales, se sustenta en un presupuesto, que solo desde una actitud interesada puede explicarse: el de que los supuestos desigualmente tratados en la ley son iguales; lo que no podemos compartir, si bien sobre el particular deberemos pronunciarnos al analizar el segundo de los fundamentos.

En todo caso, si a efectos meramente dialécticos aceptásemos el presupuesto referido: el de la igualdad de los cargos, independientemente del instrumento normativo de su nombramiento, y puesto que de la claridad de los preceptos concernidos, según hemos dicho, no existe duda, el planteamiento del recurrente a lo que llevaría es a un posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, que en este caso consideramos totalmente fuera de lugar, pues partimos de que los supuestos no son iguales, y que por tanto el Tribunal, sometido al imperio de la Ley ( art. 117.1 CE ), no tiene por qué analizar la razón que llevó al legislador a establecer el requisito sobre el que se debate, sino que solo debe partir de que, en efecto, de modo constitucionalmente irreprochable, lo ha establecido, y por ello debe ser respetado, sin oscurecerlo con dudas interesadas.

Se impone así el rechazo de la argumentación del fundamento de demanda analizada.

SEXTO

La misma suerte de rechazo merece el apartado segundo del fundamento material de demanda.

De nuevo en él, para establecer la naturaleza del cargo de Subdelegado del Gobierno e incluirlo entre los previstos en la norma, se prescinde del elemento clave de ésta: el instrumento normativo del nombramiento, que es precisamente, como se ha dejado explicado antes, el elemento normativo de jerarquización de la importancia de los cargos, y en función de ella del tratamiento diferenciado de los mismos, a los efectos de la situación administrativa en la Carrera Judicial de los que acceden a dichos cargos, abandonando el judicial.

En el fundamento que ahora nos ocupa se parte de la naturaleza del cargo, como cargo de confianza y cargo directivo asimilable al de Delegado del Gobierno, invocando al respecto el art. 6.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , para reclamar su inclusión, bien en el apartado f) del art. 351 LOPJ , bien en el apartado e), en este caso, y con arreglo al Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelagados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado, como técnico funcionarial de confianza, de categoría no superior a Director General.

En la LOPJ es claro que, sobre la común referencia al paso a cargos o funciones públicas, se establecen diferentes situaciones en la Carrera Judicial para los que pasan a aquellos, abandonando el servicio activo en ésta: respectivamente de servicios especiales (art. 351. e ) y f)) y excedencia vía voluntaria ( art. 356.b )), estableciéndose la diferencia en función del instrumento normativo del nombramiento, como ya se dejó líneas atrás.

Esto sentado, no resulta correcto centrarse en la afirmada naturaleza del cargo, prescindiendo de lo que en las propias normas rectoras del mismo, traidas a colación por la parte, se establece como elemento diferencial de los mismos.

Y así, en el art. 6.3 de la Ley 6/1997 , invocado en el fundamento que analizamos, si bien tanto el cargo de Delegado como el de Subdelegado del Gobierno se califican como órganos directivos, al primero se le asigna el rango de Subsecretario, y al segundo el de Subdirector General, diferencia de rango de la que no es correcto prescindir, sobre todo cuando el propio artículo 6, invocado en apoyo de su tesis por el demandante, en su apartado 5 deja inequívocamente establecida la diferencia, cuando se dice «los órganos superiores y directivos tienen además la condición de alto cargo, excepto los Subdirectores generales y asimilados» ; y cuando en preceptos ulteriores, en concreto en los arts. 15.2 y 19.2, se establece el diferente órgano de nombramiento de cada uno: respectivamente, el Consejo de Ministros y el Ministro o Secretario de Estado de quien dependan, en general; y en el caso de los Delegados y Subdelegados del Gobierno, respectivamente, el Consejo de Ministros (art. 22.3) y el Delegado del Gobierno (art. 29.1).

Resulta así que las propias normas, invocadas por la parte para establecer la identificación cualitativa de los cargos de Delegado y de Subdelegado del Gobierno, aportan elementos claves, para negarla y para rechazar, en la línea argumental de la parte, la afirmación, con la que titula el Fundamento analizado, de que "el cargo de Subdelegado del Gobierno es de los previstos en la norma".

SÉPTIMO

El apartado tercero del fundamento material, que se inicia, como ya quedó dicho, con la rúbrica de "el nombramiento por Resolución no es un dato determinante para el sentido y voluntad de la ley" , es una clara expresión de voluntarismo interpretativo, inaceptable, pues supone negar precisamente el elemento en el que el art. 351 centra la clave de la importancia del cargo, y que de por sí evidencia "el sentido y voluntad de la ley" .

El fundamento se sustenta en la identificación de los cargos en contraste. Se sostiene así que «no existe justificación, desde el punto de vista de la identidad de razón y del principio de igualdad, para un trato discriminatorio de supuestos de igual naturaleza por el instrumento formal de nombramiento, ni se encuentra en la finalidad de la Ley que este dato sea determinante en relación a dicha finalidad» .

Cuando en un discurso hermenéutico, frente a la literalidad de la norma, (que en este caso, como se dijo en momentos anteriores es clara e inequívoca) se apela al sentido y a la finalidad de la Ley, elementos clave para la interpretación, según lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , si se procede con un mínimo de rigor, resulta necesario, como dato de partida en el discurso, fijar cuáles sean dichos sentido y finalidad, lo que en la argumentación del demandante falta. Y tal planteamiento inexcusable no puede sustituirse por las comparaciones que expone la parte entre nombramientos por Decreto autonómico y por resolución del representante regional del Gobierno de la Nación, comparación que solo pone de manifiesto la discrepancia entre su propio criterio valorativo y el de la Ley, no el sentido y finalidad de esta.

La afirmación clave en la argumentación de la parte, de la igualdad de naturaleza de los cargos, ya ha quedado rechazada en el Fundamento anterior de esta Sentencia, sin que sea necesario aquí insistir en ella; y a partir de tal rechazo, queda ya sin asidero la ulterior argumentación del fundamento de demanda que aquí analizamos.

Frente a la afirmación de la parte de que «no puede sostenerse que la norma haya tratado de cerrar los instrumentos formales a través de los que se materializa la decisión de nombramiento de estos cargos al mencionar sólo el Real Decreto y no el Decreto autonómico» , solo cabe la contraria; esto es, la de que eso es precisamente lo que hace la norma, cuyo obligado respeto veda que se pretenda eludir su cumplimiento, atribuyendo a la misma dudas de sentido, a las que su literalidad no deja el más mínimo margen. En el caso actual, siguiendo la pauta interpretativa del art. 3.1 C.C ., existe en el art. 351 e ) y f) LOPJ exacta correspondencia entre "el sentido propio de sus palabras" y el "espíritu y finalidad de aquellas" , y una plena correspondencia con el contexto, a la vista del contraste entre el art. 351 e ) y f) y el art. 356 b) LOPJ , así como con los antecedentes históricos de la norma, habida cuenta de la preexistencia del elemento clave de alusión al Real Decreto o Decreto autonómico en todas las sucesivas referencias del art. 351.

Se impone por todo lo razonado, el rechazo de la argumentación del Fundamento de demanda analizado.

OCTAVO

El apartado cuarto del Fundamento material de demanda, que, como se expuso en su momento, se inicia bajo la rúbrica de «Sobre la inexistencia de un mayor nivel de protección a la función jurisdiccional por razón de la situación de excedencia voluntaria », solo cabe decir que su argumentación no tiene propiamente que ver con la cuestión debatida.

No se trata, al aplicar el art. 351 LOPJ en sus apartados e) o f), o al interpretarlos, de analizar el "nivel de protección a la función jurisdiccional", sino del derecho estatutario del funcionario en el tiempo en que está fuera del ejercicio de la función jurisdiccional.

Por ello el elemento aludido por el demandante en nada puede operar como posible clave de sentido de los preceptos de la LOPJ (art. 351 . e 9 y f )) sobre los que gira el debate.

Debemos, pues, rechazar la argumentación de ese fundamento.

NOVENO

Finalmente el apartado quinto del fundamento material rubricado como «Sobre el respeto al principio de igualdad y no discriminación» , merece el mismo rechazo que los precedentes, y en realidad ya ha recibido con anterioridad respuesta reiterada, al negar en cada momento la pretendida igualdad de los cargos traídos a comparación.

En el primer apartado del fundamento se alude al sentido de la reforma por la Ley Orgánica del art. 351 f) de la LOPJ , en el sentido de que «vino a mejorar o favorecer el régimen de no servicio activo de Jueces y Magistrados cuando estos pasan a ejercer funciones públicas de carácter político y cargos de confianza» . Aun admitiendo que ello pueda ser cierto, el sentido de la mejora consiste en la ampliación del ámbito de la Administración en el que se encuentran los cargos para los que pueda ser nombrado el miembro de la Carrera Judicial, que pasa de la limitación del art. 351 f) en su redacción anterior, a cargos del Ministerio de Justicia o de Consejerías de Justicia de las Comunidades Autónomas, a la inexistencia de tal limitación, al aludirse solo a "cargo político o de confianza" .

Pero olvida la parte que el elemento limitativo consistente en la exigencia de que el nombramiento concernido deba ser «en virtud de nombramiento por Real Decreto o Decreto autonómico» , permanece inalterado en la nueva respecto a la anterior redacción.

No cabe, así, decir, como se dice, que «por consiguiente esta reforma tiene un principio inspirador claro que constituye, por tanto, un principio de interpretación de las situaciones no expresamente previstas y favorece la aplicación analógica de la norma en favor de la mejor situación administrativa» . Y no cabe decirlo porque en este caso no estamos ante "situaciones no expresamente previstas" , sino ante una situación que está expresamente prevista en sentido negativo implícito en el art. 351. f) de la LOPJ en su nueva redacción, y en el art. 356 f) de la antigua, no existiendo situación de laguna, que deba ser llenada por vía analógica.

La alusión en el segundo apartado del fundamento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1989, de la Sala Tercera, no la consideramos adecuada a este caso, pues la situación a la que se refiere dicha sentencia nada tiene que ver con la actual, ni por tanto dicha sentencia puede servir de pauta para la nuestra actual.

En el caso que en aquella se decidía se trataba de llenar una laguna respecto de una situación del pasado a la hora de aplicar los nuevos beneficios de una, a la sazón, nueva definición legal de la situación de servicios especiales; en el caso actual ni existe laguna que deba ser llenada, ni ha cambiado el elemento clave en el que la Ley hace descansar el beneficio que comporta la situación de servicios especiales.

El apartado 3 del fundamento alude a un acuerdo de la Comisión Permanente de 8 de noviembre de 2011, que se dice que se aporta como documento nº 13, y cuyo alegado acuerdo no consta en las actuaciones en las que los documentos acompañados con la demanda son 12 y no 13; por lo que no nos es posible tomar en cuanta tal aludido acuerdo en nuestra argumentación.

En todo caso, fuesen cuales fuesen los criterios utilizados en el mismo, resultan inoperantes a la hora de utilizar los nuestros insustituibles.

En el apartado 4 se trae a colación el art. 84.3 de la Ley 7/2007 , y nada aporta a la tesis del demandante, pues, como el mismo reconoce, «es un precepto no aplicable al régimen de los jueces» , y el principio inspirador, que de él extrae el demandante, de favorecer la carrera profesional, que en el caso regido por el precepto aludido es el de los funcionarios de la Administración, en modo alguno puede valer para extraer del mismo un criterio de interpretación de una norma rectora de la Carrera Judicial, que, como se ha dicho hasta la saciedad, es de sentido inequívoco, al establecer los límites del beneficio estatuario que establece.

En el apartado 5 del fundamento se refiere al art. 3.1 del Real Decreto 617/1997 , según el cual «los funcionarios públicos que sean nombrados Subdelegados del Gobierno pasarán a la situación administrativa de servicios especiales», tras lo cual el demandante, reconociendo que tal norma no es directamente aplicable a un miembro de la Carrera Judicial, plantea lo que solo podemos considerar como una pregunta retórica de si «¿hay alguna razón constitucionalmente defendible en términos del principio de igualdad y no discriminación para que un juez sea de peor condición en cuanto a su situación administrativa que otra Administración?» .

Una hipotética contestación negativa a esa pregunta, que el demandante en realidad está sugiriendo con su planteamiento, solo tendría como contestación "constitucionalmente defendible" la del planteamiento de una Cuestión de Inconstitucionalidad, como ya se ha indicado en momento anterior, y que consideramos carente por completo de base.

El que el estatuto de los miembros de la Carrera Judicial pueda ser, en su caso, en el punto concreto que el demandante plantea, menos beneficioso que el de los funcionarios de la Administración del Estado, no suscita ninguna dificultad constitucional desde el punto de vista del principio de igualdad y de no discriminación, pues no se trata de situaciones homologables.

En todo caso no resulta correcto cuestionar desde el referido parámetro constitucional la constitucionalidad de la Ley Orgánica a la que el art. 122.1 CE reserva la regulación del estatuto de los Jueces y Magistrados de Carrera: la LOPJ y cuya regulación en el punto cuestionado es inequívoca, por el hecho de que una norma de rango reglamentario, como es el Real Decreto 617/1997, otorgue a los funcionarios de la Administración un beneficio que su Ley Orgánica no reconoce a los Jueces.

Así pues, la respuesta a la pregunta retórica del demandante no puede ser otra que la de que sí existe tal razón, pues la diferencia la establece ahí directamente la LOPJ.

Por último, el apartado 6 del fundamento alude a la resolución atinente a otro caso, que, fuese cual fuese, no puede influir en la que debemos dar al caso concreto que se nos somete, que solo puede venir determinada por la Ley y por nuestro propio criterio en su interpretación, suficientemente expuesto en líneas precedentes.

Se impone por tanto el rechazo de la argumentación analizada y el del recurso como ya se adelantó.

DÉCIMO

Es preceptiva la imposición de costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo artículo, procede fijar como cifra máxima de las costas la de 3.000 Euros.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso contencioso-administrativo número 02/405/2012, interpuesto por el ILMO. SR. D Modesto contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de abril de 2012, por el que se desestima el recurso de alzada Nº 64/2012, contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 7 de febrero de 2012, (B.O.E. de 10 de febrero de 2012), por el que se declaraba al recurrente en situación administrativa de excedencia voluntaria en la Carrera Judicial, al pasar a ocupar el cargo de Subdelegado del Gobierno en León, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico. Con imposición de costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

3 diposiciones normativas

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