ATS, 2 de Julio de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Pamplona/Iruña se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 1211/2011 seguido a instancia de Dª Ruth contra AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 19 de septiembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de noviembre de 2012, se formalizó por el procurador D. Alberto Miramón Gómara en nombre y representación de Dª Ruth , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de abril de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 . Esta exigencia no se cumple en el presente recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 19 de septiembre de 2012 (R. 230/2012 )- confirma la de instancia que, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, declaró la procedencia del despido impugnado.

Constan como hechos probados en dicha resolución los que se pasan a exponer.

· La trabajadora venía prestando servicios para la Agencia Estatal de la Administración Tributaria desde el 1 de noviembre de 1985 con categoría profesional de Oficial 2ª Administrativa y en el centro de trabajo sito en Pamplona.

· El 30 de julio de 2010 fue sancionada con tres meses de suspensión de empleo y sueldo y traslado forzoso por la comisión de una falta grave y otra muy grave.

· Por resolución de 4 de agosto de 2010 del Director Adjunto de Recursos Humanos se acuerda que la actora, una vez finalizada la sanción de suspensión de empleo y sueldo, se incorpore a la Delegación de la AEAT en Barcelona.

· Impugnada judicialmente tal sanción, el Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra denegó, por auto de 17 de enero de 2011 la suspensión Cautelar del cumplimiento de la medida solicitada por la actora. Y el 16 de febrero de 2011 se dictó sentencia por el mismo órgano judicial que desestimaba la demanda rectora de las actuaciones. Durante la tramitación del proceso se requirió a la actora en dos ocasiones para que se reincorporara a su puesto de trabajo. La sentencia de instancia fue confirmada por la Sala de suplicación. Sin embargo, por sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2012 (rcud 2180/2011 ) se estimó el recurso de la actora, excluyendo la caducidad de la acción y acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior a ser dictada la sentencia de instancia.

· El 22 de marzo de 2011 se incoó expediente disciplinario a la actora y tras su tramitación, se dictó resolución por la empleadora el 14 de septiembre de 2011 en la que se imponía a la actora sanción de despido -efectiva desde el 4/10/2011- al considerar que había cometido infracción muy grave de "manifiesta insubordinación" del art. 76,2.c.2 del convenio colectivo de aplicación "por su inobservancia absoluta de la orden de traslado y personación en la Delegación de Barcelona, con voluntad manifiesta de oponerse al ejercicio de las facultades que sobre el desarrollo de la actividad laboral de su personal reconoce el convenio colectivo".

La Sala de suplicación rechaza en primer lugar el motivo dirigido a denunciar la nulidad de las sanciones impuestas por no concretarse en las mismas la fecha de efectos. Y ello porque del inmodificado relato fáctico se desprende con claridad que fueron remitidas a la actora múltiples notificaciones y requerimientos que le permitieron conocer con claridad el momento en el que debía incorporarse a las dependencias de la AEAT en Barcelona. Añadiendo que no se trata de un mero retraso, sino de una falta de reincorporación deliberada.

En segundo lugar alega la recurrente que, con arreglo a lo establecido en el art. 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT aplicable, debió considerársela en situación de excedencia voluntaria. Indica la Sala que dicho precepto establece expresamente que no procede declarar en situación de excedencia al trabajador sujeto a procedimiento disciplinario y que no hubiera cumplido la sanción impuesta. Y en el caso de autos la actora no cumplió la sanción de traslado forzoso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En tercer lugar se reitera la falta de notificación en forma de la sanción de traslado forzoso. Se rechaza por la Sala tal alegación al haberse reconocido expresamente por la actora que conocía la fecha en la que debía presentarse en el centro de Barcelona.

Finalmente, se considera que no puede accederse a la modificación de la calificación del despido con base en la inexistencia de dolo en la conducta de la trabajadora, puesto que su no personación en el centro de Barcelona es una conducta deliberada y voluntaria que ni puede escudarse en la supuesta creencia de que se encontraba en situación de excedencia voluntaria.

Recurre la actora en casación unificadora planteando cuatro motivos de contradicción.

En el primero se alega infracción de los arts. 233 de la LRJS y 24 de la CE , por considerar que la Sala de suplicación omitió el trámite procesal previsto en la norma citada a pesar de que se aportaron las certificaciones de las sentencias de esta Sala de 13/6/2012 y del Juzgado de lo Social de 17/7/2012 .

Se selecciona como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de abril de 2005 (R. 301/2005 ). En ese caso la actora había prestado servicios para la demandada EID SERVICIO DE CATERING, SL desde el 6 de octubre de 1998, con categoría de ayudante de cocina en la cafetería de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Zaragoza, al tener la empresa referida adjudicada la contrata de gestión y explotación del servicio de cafetería- comedor de dicho Centro por esta Universidad, habiendo recibido la actora comunicación escrita de EID SERVICIO DE CATERING, SL el 16 de agosto de 2004 indicándole que al finalizar la concesión contratada con la Universidad de Zaragoza el 31 de agosto, quedaba en tal día saldada y finiquitada su relación laboral con esta empresa, con referencia de la nueva concesionaria, la codemandada CARLOS ROCHA, SL, manifestándole a su vez que el 1 de septiembre debería de presentarse en la Facultad en su puesto de trabajo, lo que la actora hizo en esta fecha y en el siguiente día 2 sin serle posible prestar servicios por encontrarse cerradas las dependencias en las que hasta entonces había trabajado. La explotación del mencionado bar-cafetería fue adjudicada, una vez extinguida la concesión vigente hasta entonces con EID SERVICIO DE CATERING, SL, a CARLOS ROCHA, SL, a quien se comunicó la adjudicación por escrito de 5 de agosto de 2004 con indicación de las condiciones económicas y día en que se tenía que iniciar el servicio, 1 de septiembre de 2004. El 30 de agosto de 2004 tuvo entrada en la Universidad de Zaragoza escrito de la empresa CARLOS ROCHA, SL manifestando que no procedía llevar a cabo la subrogación de los trabajadores que pertenecieron a la anterior adjudicataria por cuanto en las condiciones de la concesión se dice expresamente que no existe personal con derecho a dicha subrogación. Y el 9 de septiembre de 2004 esta empresa comunicó que renunciaba a la adjudicación de la contrata, salvo que la Universidad pudiera proceder a adjudicar la explotación sin tener que asumir este personal.

Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia lo declaró improcedente condenando solidariamente a pasar por las consecuencias de tal declaración a las dos empresas demandadas que interpusieron sendos recursos de suplicación. EID SERVICIO DE CATERING, SL, presentó además escrito en el que solicitaba la admisión de un acta notarial donde se acredita que la cafetería de la Facultad de Filosofía y Letras se encontraba abierta el 11 de febrero de 2005, manifestando la encargada de la misma, a requerimiento del notario, que trabajaba para Carlos Rocha. La Sala de Aragón considera que dicho documento puede ser decisivo para la resolución de la cuestión litigiosa y anula la sentencia de instancia para que por el Juzgado se dicte otra nueva, acordando, en su caso, diligencias para mejor proveer a fin de esclarecer los hechos relevantes para la solución del litigio.

Lo primero que cabe destacar es que el art. 233 de la LRJS consagra la irrecurribilidad de las decisiones de los Tribunales en relación con la admisión o inadmisión de documentos en fase de recurso.

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas por los siguientes motivos:

a).- Los documentos aportados en suplicación en uno y otro caso son totalmente diferentes, pues en esta litis se trata de dos sentencias -una de esta Sala y otra del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra- y en la sentencia referencial de un acta notarial extendida en fecha posterior a la sentencia de instancia.

b).- Pero, sobre todo, conviene destacar que del examen de las presentes actuaciones se desprende que, si bien constan escritos en las que la recurrente solicitaba de la Sala de suplicación la incorporación de dos sentencias, lo cierto es que no consta resolución alguna en la que se admita o deniegue lo solicitado.

Por tanto, nada tiene que ver esa situación procesal con la contemplada en la sentencia de contraste, en la que precisamente se resuelve acerca de la trascendencia que tiene para la resolución del asunto enjuiciado la incorporación a los autos de un acta notarial efectuada al amparo del art. 231 de la LPL .

Dirige el segundo motivo la recurrente a reiterar la infracción de los arts 58.2 y 55.1 del ET , alegando que la sanción impuesta es nula al haberse omitido en la comunicación escrita la fecha de cumplimiento de la misma. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 29 de marzo de 2011 (R. 71/2011 ), en la que se declara nula la sanción impuesta al trabajador por la empresa demandada. En ese caso le había sido impuesta al actor una sanción por falta muy grave de 20 días de suspensión de empleo y sueldo. En la comunicación sancionadora se indica que "para cuyo cumplimiento le serán indicada la fecha de la suspensión una vez quede organizado el trabajo de la empresa". Considera la Sala que no se cumplen los requisitos del art. 58.2 del ET , que exige que en la carta de sanción se indique la fecha en la que la misma será efectiva.

De lo expuesto se desprende con claridad que no existe contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello porque no son comparables las sanciones impuestas: de suspensión de empleo y sueldo de tres meses y traslado forzoso a continuación en el caso de autos y de suspensión de empleo y sueldo por veinte días en el de contraste. Pero lo mas trascendente es que en el caso enjuiciado consta que a los cuatro días de recibir la carta de sanción la actora se dicta resolución en la que se aclara que la actora, tras cumplir la sanción de suspensión de empleo y sueldo debe incorporarse a la delegación de la AEAT de Barcelona, en cumplimiento de la de traslado forzoso. Y en el supuesto de contraste no se contempla dato similar.

En el tercer motivo de recurso plantea la recurrente que, aplicando el principio "pro operario", debió la Sala interpretar el art. 50 del Convenio de aplicación en el sentido de considerar que la actora se encontraba en situación de excedencia voluntaria tras no incorporarse al destino en Barcelona.

Del examen del escrito de interposición se deduce, con respecto a este motivo de recurso, el incumplimiento del requisito formal exigido en el art. 224 de la LRJS , ya que no efectúa una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada pues no examina comparativamente los elementos de identidad del artículo 219 de la LRJS -los hechos de las sentencias, de una parte, y las pretensiones y sus fundamentos de otra-, respecto del motivo planteado, sino que la parte se limita a reproducir las normas convencionales aplicables al caso de autos, sin realizar un examen comparativo de los elementos de identidad que pongan de relieve la oposición de sus pronunciamientos.

Y de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 13 de enero de 2004 (R. 2600/2003 ), en la que se reclaman unas diferencias salariales por entender la actora que le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Cádiz. La actora prestaba servicios como monitora para empresa dedicada a la actividad de "Parque infantil". La Sala estima íntegramente la demanda bajo el argumento de que, no existiendo ni Convenio Colectivo específico de parques de ocio ni propio de empresa, debe optarse por la solución mas favorable a la trabajadora, que es la de considerar aplicable el Convenio provincial de Hostelería.

De lo expuesto se deduce claramente la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que nada tienen que ver las acciones ejercitadas -despido en autos y reclamación de cantidad en la sentencia referencia-, ni los supuestos fácticos contemplados, ni las cuestiones debatidas - si debió ser considerada la actora en situación de excedencia voluntaria conforme a lo previsto en el art. 50 del Convenio del personal de la AEAT, cuya aplicabilidad no se discute, en el caso de autos y la aplicabilidad de un determinado convenio a una trabajadora-, ni las razones de decidir - interpretación de la norma convencional concreta en la que basa su petición la recurrente y aplicación del principio pro operario y de los criterios de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

En el cuarto y último motivo pretende la recurrente la aplicación de la teoría gradualista.

Tampoco con respecto a este motivo se cumple el requisito de efectuar una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, puesto que se limita la parte a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.

Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de julio de 2010 (R. 1471/2010 ), que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido.

En ese caso el trabajador venía prestando servicios para la empresa Alstom Hydro España SL desde el 2 de mayo de 2006 con categoría profesional de Ingeniero Técnico, realizando desde el inicio funciones de "commisioning", consistentes en llevar a cabo la puesta en marcha y arranque de las máquinas que adquieren los clientes de la demandada, así como a asesorar a éstos, para lo que tiene que desplazarse al extranjero.

El 17 de diciembre de 2009 y con la misma fecha de efectos, la empresa despidió al actor por carta en la que se consigna como causa de despido un incumplimiento consistente en indisciplina y desobediencia, que constituye una falta muy grave sancionable con despido, de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo de aplicación y en el art. 54 del ET . En concreto, se había ordenado al actor realizar un viaje a Turquía, donde debía desplazarse el 13 de diciembre de 2009 a fin de trabajar en el proyecto de Uzundure. Previamente, el actor había remitido una comunicación a la empresa expresando su reticencia a efectuar dicho desplazamiento, respondiendo la empresa para reiterarle su obligación de desplazarse a Turquía. Sin embargo, el actor finalmente no realizó dicho viaje, por lo que la empresa tuvo que enviar a otro ingeniero técnico.

La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico, así como la pretensión de anulación de las actuaciones y a la hora de valorar la gravedad de la falta y teniendo en cuenta el principio gradualista, aprecia, de una parte, que, conforme al Convenio empresarial aplicable, el incumplimiento de la orden de viaje exigía que, ante la oposición del actor a la misma, la Autoridad laboral adoptara la decisión oportuna, lo que no consta en el caso autos; y, de otro, que el incumplimiento imputado no tiene la suficiente gravedad al no haberse ocasionado a la empresa un perjuicio notorio, puesto que el trabajo fue realizado por otro empleado y no consta que se haya incurrido en gastos añadidos de ningún tipo.

De la comparación efectuada se desprende que tales supuestos no son identificables a fin de establecer la identidad sustancial exigida en el artículo 219 de la LRJS , al ser los hechos enjuiciados y sus consecuencias diferentes y en definitiva por tratarse de un problema de valoración de la conducta de un trabajador a efectos del despido disciplinario y que son valoradas por las respectivas resoluciones a la luz de la teoría gradualista, dando lugar a la aplicación en un caso y no en el otro de la misma. Así, son distintas las circunstancias concurrentes, ya que en el caso referencial se valora que la empresa pudo enviar a otro trabajador a realizar el trabajo, así como que no se ha acreditado que se le haya ocasionado perjuicio alguno a la demandada. Sin embargo, en el caso de autos no consta circunstancia alguna que pueda atenuar la gravedad del incumplimiento imputado.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 -rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99 -; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02 - y 12/06/03 -rec. 3248/02 -] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03 -; y 28/10/04 -rec. 5529/03 -). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala, y sin que lo dicho a propósito de los defectos formales desvirtúe en modo alguno el efectivo incumplimiento de los mismos. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene, tal condición no se cumple en el caso de autos.

En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.