STS, 19 de Julio de 2013

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2013:4264
Número de Recurso3244/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Julio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.244/2.010, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de abril de 2.010 en los recursos contenciosos-administrativos acumulados 750/2.008 y 249/2.009, sobre expediente de medidas de control especial de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Es parte recurrida PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los procesos contenciosos-administrativos acumulados antes referidos, se dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2.010 , por la que se estimaban parcialmente los mismos en los siguientes términos:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos contencioso-administrativos acumulados nº 750/08 y 249/09, interpuestos - en escritos presentados, respectivamente, los días 17 de octubre de 2008 y 26 de marzo de 2009- por la Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez, actuando en nombre y representación de "AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA (AMA)" , contra la inicial desestimación presunta (posterior Resolución desestimatoria expresa del Excmo. Secretario de Estado de 10 de octubre del citado 2008) del recurso de alzadas deducido frente a dos de las medias de control especial (Tercera y Quinta) adoptadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en su Resolución de 12 de junio y ampliado a la Resolución del Excmo. Sr. Secretario de Estado del Ministerio de Economía de 1 de diciembre del mismo año, confirmada en alzada de la de la precitada Dirección General de 28 de julio por la que se ratificaba en las decisiones adoptadas en su Resolución de 12 de junio (Rº 750/08), y, contra la desestimación presunta (ampliado a la desestimación expresa por Resolución del Excmo. Sr. Secretario de Estado de Economía de 23 de marzo de 2009) del recurso de alzada interpuesto frente a la de la tan citada Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 13 de noviembre de 2008 que denegaba la solicitud de levantamiento de la medida de control adoptada en las ya citadas Resoluciones objeto del Rº 750/08 y reiteraba el requerimiento en ellas efectuado (Rº 249/09), ANULAMOS LA MEDIDA DE CONTROL ESPECIAL TERCERA DE LA RESOLUCION DE LA PRECITADA RESOLUCION DE 12 DE JUNIO DE 2008, declarando la conformidad a Derecho de la medida Quinta . Sin costas."

El objeto de dichos recursos, tras las sucesivas ampliaciones y acumulaciones acordadas, es el siguiente:

- la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 12 de junio de 2.008, cuya parte dispositiva dice:

" PRIMERO: Iniciar expediente de medidas de control especial que se tramitará bajo la referencia 3/08.

Dicho expediente se pone de manifiesto en [...], y se concede un plazo de QUINCE DIAS al objeto de que la entidad formule las alegaciones que estime oportunas.

SEGUNDO

Prescindir del trámite de audiencia previo, por razones de urgencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.5.c) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

TERCERO

Adoptar la medida de control especial prevista en el artículo 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , consistente en prohibir a la entidad "PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA" que, sin autorización previa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pueda realizar actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, así como prohibir que pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos o prestar avales o garantías.

CUARTO

Requerir a la entidad para que, en el plazo de UN MES, remita escrito comprensivo de las actuaciones realizadas al objeto de superar las irregularidades descritas en las letras A) a H) anteriores y en concreto en lo referente a la restitución de las cantidades percibidas indebidamente.

QUINTO

Adoptar la medida de control especial prevista en el artículo 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , consistente en ordenar al Presidente de la entidad "PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA" proceda a la lectura completa de la presente resolución de la Dirección general de Seguros y Fondos de Pensiones al Consejo de Administración y en la próxima Asamblea General que se celebre o en todo caso en una Asamblea General a celebrar en un plazo no superior a DOS MESES desde la notificación de esta resolución.

A efectos de fiscalizar el cumplimiento de este requerimiento y la lectura efectiva de esta resolución, se requiere a la entidad para que remita a esta Dirección General las actas levantadas en cada una de las reuniones de estos órganos sociales en que se dé cumplimiento a esa medida de control especial.

Con la lectura de la presente resolución en la próxima Asamblea General de mutualistas a celebrar el 30 de junio de 2008, en la media en que contiene el exigido en la Resolución de 30 de noviembre de 2007, se entenderá cumplido el requerimiento exigido en el apartado tercero de dicha Resolución."

- la resolución del Secretario de Estado de 10 de octubre de 2.008, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución administrativa;

- la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 28 de julio de 2.008, por la que se ratifica la decisión de iniciar el expediente de medidas de control especial 3/08, así como la adopción de la medida de control especial del punto 3º de la resolución de 12 de junio de 2.008;

- la resolución del Secretario de Estado de Economía de 1 de diciembre de 2.008, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución administrativa;

- la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 13 de noviembre de 2.008, por la que se desestima la solicitud de levantamiento de la medida de control especial del artículo 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en tanto en cuanto esté pendiente de cumplimiento el contenido de la resolución de 12 de junio de 2.008 y se reitera el requerimiento efectuado en el apartado 4º de la misma resolución;

- la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución -inicialmente por silencio administrativo y acordada expresamente con posterioridad, por resolución del Secretario de Estado de Economía de 23 de marzo de 2.009-;

- la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 6 de marzo de 2.009, por la que se reitera por segunda vez el requerimiento efectuado en el apartado 4º de la reiterada resolución del mismo órgano administrativo de 12 de junio de 2.008, y

- la resolución del Secretario de Estado de Economía de 13 de mayo de 2.009, por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario judicial de la Sala de instancia de fecha 13 de mayo de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho presentado el escrito por el que interpone su recurso, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen la sentencia, que incurriría en incongruencia omisiva, y

- 2º, que se basa en el aparado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 39.1.g) de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se declare la inadmisibilidad del recurso- contencioso administrativo por aplicación de la excepción recogida en el artículo 69.b) de la Ley jurisdiccional , o, subsidiariamente, se desestime el mismo, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 18 de noviembre de 2.010.

CUARTO

Personada Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), Mutua de Seguros a Prima Fija, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Administración demandada y condenándole al abono de las costas procesales, o, subsidiariamente, si estima la concurrencia del primero de los motivos de casación alegados, y entra en el fondo del conocimiento del asunto, falle declarando no haber lugar a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y confirme la sentencia de instancia estimando el mismo y anulando la medida de control especial consistente en prohibir a AMA que, sin autorización previa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, lleve a cabo actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuya dividendos, derramas activas y retornos, asuma nuevas deudas, conceda préstamos o preste avales o garantías.

QUINTO

Por providencia de fecha 20 de marzo de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

SEXTO

Se han seguido las prescripciones procesales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la complejidad del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado interpone recurso de casación contra la Sentencia de 22 de abril de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que estimó en parte el recurso contencioso administrativo entablado por la Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 12 de junio de 2.008 y otras confirmatorias posteriores recogidas en los antecedentes. La resolución impugnada adoptaba las medidas de control especial consistentes en prohibir a la mencionada entidad la realización de nuevos actos de gestión y disposición de activos sin autorización administrativa previa y en proceder a la lectura de la resolución en asamblea general de la entidad. La Sentencia recurrida estimó en parte dicho recurso y anuló la primera de dichas medidas de control especial.

La Sentencia justifica la estimación parcial de la demanda contencioso administrativa en los siguientes razonamientos:

" TERCERO : En el escrito de interposición del recurso -tramite en el que queda definitivamente identificado el acto impugnado, salvo ulteriores ampliaciones- la actora identifica como Resolución recurrida (las posteriores a las que se amplió el recurso no son más que ratificaciones o reiteración de la primera) la de la DGS de 12 de junio de 2008, concreta y exclusivamente sus apartados TERCERO y QUINTO en los que se adoptan dos medidas de control especial al amparo del art. 39.2.d) del TRLOSP:

" TERCERO : Adoptar la medida de control especial prevista en el art. 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , consistente en prohibir a la entidad ....que, sin autorización previa de la Dirección General..., pueda realizar actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, así como prohibir que pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos o prestar avales o garantías .................. QUINTO : Adoptar la medida de control especial prevista en el art. 39.2.d) del Texto Refundido......, consistente en ordenar al Presidente de la entidad......proceda a la lectura completa de la presente resolución......al Consejo de Administración y en la próxima Asamblea General a celebrar en un plazo no superior a DOS MESES desde la notificación de esta resolución ".

Las situaciones que motivan su adopción y que, a juicio de la Administración, además de ser calificadas de prácticas contrarias al buen gobierno las Entidades Aseguradoras, constituyen deficiencias significativas en el control interno de la entidad que vulneran la legislación específica del sector contenida en el art. 73.1 del tan citado Texto Refundido, desarrollado por los arts. 110 y 110.bis del Reglamento de Supervisión de Seguros Privados , son: A) Enajenación de vehículos robados recuperados (una vez se ha indemnizado al asegurado y siempre que éste no opte por la devolución de la indemnización y el reintegro del vehículo recuperado) a personal, miembros del Consejo de Administración y sus familiares al 50% de su valor (la actora, en su demanda, pone de manifiesto que la enajenación de tales vehículos representa el 0,012 % de la cifra neta de negocio y en fase probatoria aportó relación de vehículos enajenados durante 2008 (once) y en el primer semestre de 2009 (seis); B) El Presidente de la entidad era Consejero externo independiente del Banco Guipuzcoano desde febrero de 2006, habiendo utilizado el nombre y patrimonio de la Mutua en su propio beneficio; C) Siendo el cargo de Consejero no retribuido (hasta la modificación de los Estatutos operada por Acuerdo de su Asamblea de 1 de junio de 2007), el importe de las compensaciones percibidas por los Consejeros totalizaron en el año 2006 la cantidad de 880.597,14 €. Igualmente se han retribuido asistencias al Consejo y a ex Consejeros con cantidades que no corresponden a dichas asistencias, habiéndose cuantificado el exceso en 2.521.214,99 € durante los ejercicios 2006 y 2007. En el ejercicio de 2007, la entidad contabilizó, dentro de las cuentas de gastos relativas al Consejo de Administración, un total de 1.273.813,23 €, sin embargo en el apartado 8 de la Memoria, bajo el epígrafe "Otra información, Remuneraciones al Consejo de Administración", consta que en el ejercicio de 2007, las retribuciones devengadas por los miembros anteriores y actuales del Consejo de Administración de la Mutua, de acuerdo con las compensaciones establecidas por la Asamblea General en reunión de 1 de junio de 2007, en concepto de desplazamiento, estancia y asistencia, ascendió a 1.032 miles de €, de donde además se infiere que la información que suministra la Memoria es inexacta; D) El sistema de delegación de voto establecido en los Estatutos de AMA no recoge un protocolo de buen gobierno en el seno de la aseguradora, mediante la previsión, vía estatutaria, de un deber de abstención en el ejercicio del derecho de voto correspondiente a mutualistas representados y a los propios, respecto de todos aquellos puntos del orden del día en los que el titular de los derechos se encuentra en conflicto de intereses; E) Según la información suministrada por AMA, cuando, por la Asamblea General de Mutualistas y de conformidad con el art. 9.2.e) del TRLOSSP, se produce una derrama activa o retorno, el cheque de la derrama, en el caso de los seguros colectivos, se entrega a la institución tomadora de la póliza (Colegios profesionales....) en lugar de al asegurado; F) Se considera, también, contrario a las prácticas de buen gobierno, el hecho de que estatutariamente se permita la permanencia ilimitada en el Consejo de Administración, con hasta 10 años de permanencia en el cargo, y el hecho de que se permita que Consejeros cesados acudan a las sesiones de este órgano, sin atribución ni vinculación contractual; G) El sistema retributivo de los administradores de AMA, consistente en el resultado de multiplicar dos factores: el importe de la dieta fija y el nº de reuniones del órgano de administración y sus comisiones, de carácter variable, unido al acuerdo de la Asamblea de 1 de junio de 2007 en relación con la subida del importe de la dieta por asistencia de 600 a 1.200 € (a pesar de que la retribución se haya constatado que alcanza los 2.400 y 3.600 € por Consejo, según qué miembro), hace que la cuantificación de la remuneración, en última instancia, dependa de la decisión del propio órgano de administración.

CUARTO : En el expediente administrativo y por lo que aquí interesa consta: 1) En procedimiento de Inspección (Acta del Servicio de Inspección levantada el 20 de julio de 2007), concluido mediante Resolución de la DGS de 30 de noviembre de 2007, se ponía de manifiesto que AMA, al cierre del ejercicio de 2006, presentaba un resultado de 9.930.440,50 €, con un superávit en la cobertura de provisiones técnicas de 77.559.481,80 €. Su patrimonio propio no comprometido excedía en 89.960.183,03 € al mínimo legalmente exigido. Se apreciaron irregularidades contables, a cuya subsanación fue requerida, siendo cumplimentado el 28 de diciembre del mismo año, extremo acreditado ante la DGS mediante entrega de copia legalizada de los asientos contables practicados en el Libro Diario. Igualmente se detectaron disfunciones injustificadas en el control interno de la Entidad a cuya subsanación, en el plazo de tres meses, fue también requerida, sin que remitiera la memoria de actuaciones relativas a la participación de AMA en el Banco Guipuzcoano y al régimen de retribuciones de los Miembros del Consejo. Por último, extremo también incumplido, se la requirió a que informara a la Asamblea General de Mutualistas sobre el contenido de dicha Resolución de 30 de noviembre de 2007; 2) A 31 de diciembre del citado 2007 AMA contaba con 265.017 mutualistas, con un incremento del 2,73% respecto de 2006; 3) El objeto fundamental de su actividad aseguradora los constituyen pólizas colectivas de RC, responsabilidad profesional y asistencia letrada de colectivos sanitarios (Colegios de Médicos, Farmacéuticos, Veterinarios...); 4) La participación de AMA en el Banco Guipuzcoano era del 1,461 % del capital social del Banco y el 1,463 % del capital con derecho a voto (según certificación del Secretario del Consejo de Administración del Banco Guipuzcoano, emitida el 10 de octubre de 2008 y aportada por la actora, " ....para tener la condición de Consejero Dominical, la participación social no deberá ser inferior al 1,5 %....Previsión Sanitaria Nacional Agrupación Mutual Aseguradora, accionista del Banco Guipuzcoano, S.A. en ningún momento ha llegado a alcanzar el 1,5 % de participación en el capital del Banco. Que Don Pedro Enrique fue nombrado Consejero del Banco, a título personal, en la Junta General del 25 de febrero de 2006, comunicándose a la C.N.M.V. su condición de Consejero Independiente a través del Informe Anual de Gobierno Corporativo correspondiente al año 2006. Que en los años transcurridos en el ejercicio de su cargo, D...ha tenido siempre la condición de Consejero Independiente... "); 5) En el ejercicio de 2007, consta que la actora contabilizó, en servicios, subvenciones y premios para los Colegios Profesionales, la cantidad de 2.642.074,29 € y en gastos por relaciones públicas y eventos la cifra de 465.694,05 €; 6) Según certificación del Director General de AMA de 7 de noviembre de 2008 (aportado por la demandante) la Orden dos Médicos tenía contratada póliza de seguro colectivo de Responsabilidad civil profesional desde el 1 de enero de 2007. Para el período de cobertura 1/1/08 a 1/1/09, el importe de la Prima total anual ascendía a 285.403,40 €. En escrito de 9 de octubre de 2009 comunicó el cese de dicha póliza a partir del 1 de enero de 2009. En escrito de 29 de septiembre de 2008, la Organización Colegial de Enfermería de Teruel ponía en conocimiento de AMA su decisión de no renovar el Convenio de Colaboración suscrito el 1 de diciembre de 2007.

En el Informe pericial aportado por la demandante -ratificado judicialmente, en una larga sesión en la que respondió a numerosas preguntas, formuladas por las dos partes y por este Magistrado Ponente, sesión que quedó grabada en el CD obrante en autos- el Perito releja en sus Conclusiones: " Esta pericia considera que las medidas de control especial adoptadas..., no se sustancian en hechos financieros y patrimoniales que son los que verdaderamente pueden afectar a las obligaciones presentes y futuras, puesto que, como se reconoce por los Inspectores actuantes, la suficiencia patrimonial de la Entidad está asegurada ". Dentro del apartado de Prácticas contrarias al Buen Gobierno -que son las que han motivado las dos medidas impugnadas-, bajo el epígrafe "Adquisición de vehículos siniestrados" (pgs. 10 y 11 del Informe), se recoge: " De los 41 vehículos siniestrados analizados, durante el período 2004 al 2008, se constata lo siguiente: 11 de ellos se vendieron a empleados, lo que representa un 27% del total; 6 de ellos, un 15% del total, se vendieron a Familiares de empleados; 11 unidades están pendientes de vender, lo que representa un 27% del total; 3 vehículos, un 7% del total, se vendieron a mutualistas; y 3 unidades se los adjudica directamente AMA, 4 unidades de las recuperadas han ido directamente al desguace, un 10% del total, 2 unidades vendidas a miembros del Consejo y 1 al Presidente de la entidad. Considerar como prácticas contrarias al Buen Gobierno Corporativo, el hecho de adquirir un vehículo siniestrado por debajo del importe de la indemnización, cuando el valor venal del mismo es muy inferior a la misma, sin considerar la depreciación que sufren estos bienes como consecuencia del siniestro, es cuanto menos, desproporcionado, puesto que el conjunto de todas estas operaciones representa el 0,10% de las primas netas emitidas. Cantidad insignificante, máxime cuando el mayor número de adquisiciones - el 61%-, ha ido destinado a la propia Mutua y a sus empleados, familiares y mutualistas y desde la adopción de las medidas, el 27% está pendiente, acumulando una media de 542 días ". En cuanto al vehículo comprado por el presidente, esta operación representa el 0.012% de la cifra neta de negocios.... ". Y en las pgs. 39 y 40 se dice, en relación a estas operaciones que, analizadas todas ellas, " el resultado bruto de la enajenación en relación a las indemnizaciones liquidadas, fue negativo, tomando como base la indemnización liquidada por el siniestro y por ingreso el importe de la venta de los vehículos. Los Inspectores en sus estimaciones, no consideran ni la pérdida de valor que sufren estos vehículos por el paso del tiempo, ni la depreciación por el origen del siniestro, y, adoptan como base de cálculo, la diferencia entre el importe pagado de la indemnización y el importe recuperado por la venta, sin considerar la pérdida de valor de estos bienes....Analizadas las normas internas para estos siniestros de otras compañías de seguros, se constata que: -La Mutua Madrileña, no vende coches a sus empleados. -AXA sortea entre empleados y familiares tomando como referencia valorativa el recogido en la revista GANVAM aplicándose un descuento del 20% al 18% en la primera subasta de empleados, un 25% en la 2ª subasta. -La mutua Pelayo tiene publicada en su intranet las condiciones, sorteándose entre los empleados y familiares interesados .

En el apartado "Compensaciones Económicas al Consejo" (pgs. 12 y 13 del Informe) se dice: " El art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , establece que la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos y así lo recoge el art. 26.2 de los Estatutos de AMA. Son los mutualistas los únicos que pueden mediante la censura de la gestión social, o mediante la acción impugnatoria adecuada, oponerse a la percepción de tales compensaciones. En todas las Juntas Generales, los mutualistas, refrendaron las compensaciones para gastos y dietas percibidas por los miembros del Consejo de Administración, al aprobar todos los años la gestión social y las cuentas anuales ". Para el Perito, la Administración ha incluido en el apartado retribuciones, partidas que no tienen este carácter, sino que se subsumen en el concepto de gastos (de comida de Consejeros, billetes de avión, atenciones a terceros por el Consejo, atenciones corporativas como flores para difuntos, organización de la Asamblea de mutualistas, alquileres de equipo de grabación, elaboración e impresión del informe anual, gastos notariales...), ya que fiscalmente no tienen consideración de retribuciones, sino de gastos generados como consecuencia de su labor de Consejeros, son gastos por cuenta de terceros (Resolución 1120/2001 de la Dirección General de Tributos de 7 de junio). Partiendo de esta interpretación, entiende que el montante correspondiente a retribuciones asciende a 1.009.731 €

Bajo el epígrafe "Derramas a Mutualistas" (participación económica de los mutualistas en el resultado final de cada ejercicio), pgs. 16 a 18 del Informe, recuerda el Perito que " según la legislación los resultados positivos de las mutuas, una vez constituidas las garantías financieras exigidas por las normas, se destinarán en primer término a la restitución de las aportaciones realizadas para constituir el Fondo Mutual, y el sobrante podrá distribuirse entre los socios o incrementar las reservas patrimoniales. Si los resultados fuesen negativos, serán absorbidos por derramas pasivas o aportaciones obligatorias. Según el ordenamiento español, si las mutuas son a prima fija, los socios en principio, no responden de las deudas sociales, salvo que los estatutos establezcan tal responsabilidad, en cuyo caso esta no podrá superar el importe anual de la prima que corresponda al socio en el ejercicio económico que haya dado origen a la deuda social. Si dichas entidades son a prima variable, los socios responden en todo caso de las deudas sociales, siendo tal responsabilidad mancomunada y proporcional a los respectivos capitales asegurados y limitados al importe de los mismos.. ".

La DGS, sin cuestionar, se dice en el Informe, que las corporaciones profesionales puedan ser en el ámbito estatutario mutualistas ( art. 8 de los Estatutos de AMA), en lo que discrepa es respecto de quien es el "dominus negoti" de las pólizas suscritas. " El art. 7 de la LCS -dice el Perito-, establece que los derechos que se deriven del contrato de seguros corresponde a los asegurados y se considera asegurado el pagador de la póliza, aunque existan beneficiarios distintos. En este sentido es práctica habitual en las corporaciones profesionales que sean estas, los tomadores de las pólizas que posteriormente repercuten al igual que el resto de los gastos colegiales, mediante las cuotas fijas a los colegiados . La cuestión que se suscita es quien es realmente el dominus negoti de las pólizas, en tal sentido la propia DGSFP establece que tiene tal consideración, los tomadores de las pólizas y solo éstos, los que tienen derecho apercibir derramas activas únicamente, si las primas las abonan con cargo a su patrimonio........, cuando por parte de AMA, se entregó una base de datos informática donde se recogían los recibos emitidos por cada póliza suscrita, las domiciliaciones bancarias de cada uno, y pudieron comprobar los titulares de las cuentas bancarias, que no eran otros que los colegios profesionales ................A mayor abundamiento, esta pericia....ha solicitado, previa autorización de AMA, la realización de pruebas selectivas de muestreo y ha enviado a 15 colegios, escritos solicitando si las pólizas suscritas y las primas liquidadas lo eran con cargo a su patrimonio colegial y si durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007, han recibido derramas activas....solo han contestado 10 de ellos....., todos han contestado que los recibos de las primas lo pagan con cargo a su patrimonio propio, que recibieron derramas activas durante 2005 y 2006.. " (todos los Colegios que contestaron aparecen identificados en la pag. 59 del Informe.

En el apartado "Análisis Inversión en Bco. Gupuzcoano" (pgas. 51 a 56 del Informe pericial), se refleja la inversión total realizada en el Banco durante dos años (entre el 29 de julio de 2005 y el 11 de junio de 2007) en valores mobiliarios que ascendía a 20.149.980,30 €, lo que supone un 1,461% del capital total del Banco. El importe total de los dividendos brutos percibidos por dicha inversión ascendió a 1.264.931 €, habiéndose alcanzado una rentabilidad total del 6,28 % . " La inversión realizada..., a pesar de haberlo sujeto a las provisiones técnicas como bienes aptos sujetos a esta cobertura, pueden perfectamente desinvertirse, puesto que el superávit existente en el valor de los bienes afectos a la cobertura de estas provisiones, son muy superiores al importe mínimo exigido a las provisiones técnicas......En la fecha de firma del acta de inspección del 18 de abril de 2008, el valor en bolsa de esta inversión era de 22.752.932,80 € (la cotización de ese día fue de 10,40 €), lo que generaba una plusvalía de 2.602.952,50 €, con una rentabilidad bruta del 12,92 €, si se hubiera vendido la totalidad de las acciones. El 23 de mayo de 2008, el Consejo de Administración adoptó el acuerdo de venta parcial de estas acciones por el exceso del 5% de las provisiones técnicas a cubrir (límite estimado por la Inspección, cuando a juicio de la actora y de la Pericia, ese límite sería del 10%). En esos momentos si se hubieran vendido el exceso hasta alcanzar el 5% del límite establecido por el Consejo, la inversión hubiera generado una plusvalía total de 1.246.782 €. El 6,19 € de la inversión ".

Como Conclusión Final (pg. 22 del Informe), el Perito afirma: " AMA según la cuenta Técnica del Seguro No Vida obtiene una beneficio del 16% de las primas netas emitidas, cuenta también con un bajo índice de siniestralidad en la cartera, con superávit en la cobertura de las provisiones técnicas, con Margen de Solvencia muy superior al mínimo legal, casi un 300 %, con Patrimonio Neto no Comprometido muy superior al mínimo exigido y con Fondo de Garantía superior al mínimo legalmente establecido. Por lo tanto la solvencia presente y futura de la entidad está plenamente asegurada. No cabe duda que con estos índices económicos, financieros y patrimoniales, la salvaguardia de los intereses de los asegurados, del personal, de los terceros, del sistema asegurador y la sociedad en general, está plenamente asegurada, AMA, cuenta con solvencia suficiente para afrontar sus obligaciones presentes y futuras, y concurren las garantías financieras, técnicas, actuariales, profesionales y sobre cumplimiento de las normas de contrato de seguro recogido en las normas del sector ... "

QUINTO : Previsión Social Sanitaria, Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), Mutua de Seguros a prima fija, se constituyó el 17 de diciembre de 1965, cuenta con 326 empleados distribuidos entre su sede central (167 empleados) y sus delegaciones territoriales en España y Portugal, con 73 oficinas abiertas en España, dependiendo toda esta estructura del Consejo de Administración integrado por Presidente, Vicepresidente, Secretario y 12 Vocales que -desde la modificación estatutaria aprobada en junio de 1967- cesarán en su totalidad cada cinco años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente. El Grupo, en 2007, estaba compuesto por la dominante y por "AMA, Sociedad Sanitaria de Agencia de Seguros, S.L." y "AMA Servicios, S.L.". El capital de ambas sociedades pertenece al 100% de la dominante AMA seguros. Está auditada por "Deloitte", estando autorizada para operar en los ramos de Accidentes, Vehículos terrestres, Vehículos marítimos, lacustres y fluviales, incendios y elementos naturales, otros daños a bienes, responsabilidad civil vehículos terrestres y marítimos, responsabilidad civil en general, pérdidas pecuniarias diversas, defensa jurídica y asistencia.

Es una entidad aseguradora privada, sin ánimo de lucro que tiene por objeto la cobertura a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados, mediante una prima fija pagadera al comienzo del período de riesgo ( art. 9 TRLOSSP) y que desarrolla una actividad regulada y supervisada por la Administración, teniendo por base el sistema de autorización administrativa de vinculo permanente. Las medidas de supervisión, medidas de control especial ( arts. 30 y 39 bis de la Ley del Seguro privado), suponen el ejercicio de una potestad exorbitante de intervención de la Administración para lo que es imprescindible una habilitación legal, que se den los supuestos de hecho respecto de los que la Ley faculta para el ejercicio de dicha potestad y que la medida adoptada sea proporcionada, es decir, que las consecuencias negativas que la medida pueda implicar a la entidad no sean superiores a los perjuicios que con ellas se pretendan evitar.

En el supuesto de autos, ciñiéndonos a las dos medidas recurridas, éstas se adoptan en aplicación del apartado g) del art. 39.1.g) de la Ley y dada la dicción del precepto y en la medida que la solvencia de la actora nunca ha sido cuestionada, no existe peligro o riesgo en orden al puntual cumplimiento de sus obligaciones y que las irregularidades contables detectadas en la Resolución de noviembre de 2007 fueron puntualmente subsanadas en el plazo otorgado al efecto, solo existiría habilitación legal al efecto cuando las situaciones de hecho con base en las cuales se adoptaron las medidas concernidas " pongan en peligro los intereses de los asegurados ", sin que pueda olvidarse, al efecto, que AMA -mutua de seguros a prima fija- es una entidad privada sin ánimo de lucro en la que los tomadores/asegurados son mutualistas y, consiguientemente, forman parte de aquélla, aprobando -o reprobando- en la Asamblea General la gestión de la entidad y sus cuentas.

Por tanto, ocupan una posición privilegiada respecto de los asegurados de Sociedades Aseguradoras, permitiéndoles ejercer directamente -con voz y voto- un control de la gestión. Esto implica, a nuestro juicio, que la protección de sus intereses -siempre que, obviamente, la solvencia no esté en entredicho, como aquí acaece- mediante la adopción de medidas que supongan el uso de una potestad de intervención sobre actividades privadas sea imprescindible dada la gravedad, desde la perspectiva de tales intereses, de los hechos constatados.

Dicho cuanto antecede, los hechos que han motivado las medidas son comportamientos por parte de los órganos de gestión de la Mutua que la DGS considera contrarios a las normas de buen gobierno y que implican debilidad del control interno. Tales hechos (que han sido recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero), en opinión del Tribunal, en unos casos son bastante irrelevantes (venta de vehículos robados recuperados después del pago de la indemnización) y sin incidencia en el volumen de negocio de AMA. Otros han sido erróneamente interpretados (derramas a mutualistas) por la Administración y los otros dos: compensaciones económicas a los miembros del Consejo de Administración (aprobadas por los mutualistas en las Asambleas Generales anuales) y operaciones con el Banco Guipuzcoano, opinables y susceptibles, como se infiere del Informe Pericial aportado por la actora y no cuestionado de contrario, de interpretaciones diversas.

Ninguno de ellos, entendemos, reviste la suficiente entidad ni implica riesgo actual para los intereses de los mutualistas que justifiquen la media Tercera de la parte dispositiva de la Resolución de 12 de junio de 2008: " prohibir a la entidad ....que, sin autorización previa de la Dirección General..., pueda realizar actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, así como prohibir que pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos o prestar avales o garantías.................. ", siendo, en todo caso, desproporcionada, en razón de que los perjuicios potenciales que a la imagen y confianza de la Compañía pueden generar son, desde luego, muy superiores, a la entidad de los intereses que, en estos casos concretos, se pretende salvaguardar.

Salvaguarda que queda suficientemente garantizada con la medida Quinta: " consistente en ordenar al Presidente de la entidad......proceda a la lectura completa de la presente resolución......al Consejo de Administración y en la próxima Asamblea General a celebrar en un plazo no superior a DOS MESES desde la notificación de esta resolución ", cuya adopción consideramos proporcionada y conforme a Derecho, en la media que con ella se llama la atención de la Asamblea en orden a la necesidad de adoptar medidas encaminadas a un mayor control de la gestión del Consejo y a evitar prácticas contrarias al buen gobierno. Llamada de atención que resulta suficiente (los comportamientos que dan lugar a la adopción de la medida no comprometen ni han comprometido la solvencia, ni el conocimiento de la actuación de la aseguradora), correspondiendo ya a los Mutualistas adoptar las medidas que estimen oportunas, algo que escapa, a nuestro juicio, a la potestad de revisión de la Administración, siempre claro está, insistimos de nuevo, que la solvencia de la Entidad no esté, como así sucede en el caso de autos, comprometida." (fundamentos de derecho tercero a quinto)

El recurso se formula mediante dos motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se basa en la supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia recurrida por no pronunciarse sobre la causa de inadmisibilidad relativa a la irregular representación de la entidad recurrente. El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del citado precepto procesal, se funda en la supuesta infracción del artículo 39.1.g) de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), al no apreciar debidamente como fundamento de la sanción anulada la defensa de los intereses de los asegurados y el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a la alegación de incongruencia omisiva.

Indica el Abogado del Estado que en la instancia solicitó la inadmisión de la demanda contencioso administrativa por no estar la entidad actora debidamente representada, ya que el poder general para pleitos no estaba otorgado por un miembro del Consejo de Administración ni por un consejero delegado; asimismo no se aportó ningún documento que acreditase la decisión de la entidad de interponer el recurso de autos. La parte demandante trató de subsanar el defecto aportado los documentos que obran en el tomo V de los autos (folios 4 y 5), pero los mismos sólo acreditan la autorización para recurrir el requerimiento efectuado en el apartado cuarto de la resolución impugnada, mientras que el objeto del recurso y la Sentencia versan en exclusiva sobre los apartados tercero y quinto.

El motivo no puede prosperar. Habiendo objetado una causa de inadmisión la parte codemandada y habiendo aportado una documentación complementaria la parte actora, el silencio de la Sentencia ha de entenderse como una aceptación de la suficiencia de la documentación acreditativa tanto de la representación como de la voluntad de recurrir, lo que supone la desestimación tácita de la causa de inadmisión alegada. Por lo demás, en el expediente obra un poder general para pleitos otorgado por un apoderado cuya representación el notario actuante entendió suficiente, y por otra parte, si bien es verdad que en los documentos aludidos por el Abogado del Estado se menciona específicamente el apartado cuarto de la resolución impugnada, también lo es el que el mismo recoge la decisión del presidente de la entidad de interponer recurso contencioso administrativo contra la referida resolución, sin que pueda deducirse que el recurso debiera necesariamente contraerse al referido apartado.

TERCERO

Sobre el segundo motivo, relativo al artículo 39.1.g) de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

En el segundo motivo la Administración del Estado formula una doble queja. Por un lado, acusa a la Sentencia de incongruencia al haber anulado la medida especial tercera (la necesidad de autorización administrativa para efectuar actos de gestión y disposición) y haber mantenido la medida especial quinta (lectura de la resolución en asamblea general), la cual carecería de sentido una vez anulada la citada medida tercera. Por otro lado, afirma, la Sentencia anula la medida tercera exclusivamente debido a que se aprecia que no ha existido un peligro de solvencia de la entidad recurrente. Sin embargo, afirma el Abogado del Estado, el apartado g) del artículo 39.1 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados enumera varias causas como determinantes de la posible adopción de medidas como la anulada, como lo serían, aparte la del peligro de solvencia, la protección de los intereses de los asegurados o el cumplimiento de las obligaciones contraídas y otras. En particular, afirma, estas dos circunstancias citadas han sido tenidas en cuenta por la Administración para objetar la resolución recurrida, según resulta del expediente.

El motivo no puede prosperar. La Sentencia recurrida ha efectuado una apreciación razonable y motivada sobre la concurrencia de las diversas circunstancias de hecho, valorando expresamente la protección de los intereses de los asegurados, finalidad en particular a la que la Sala se refiere en diversos momentos de su razonamiento. Lo que sucede es que entiende que dichos intereses no han sido puestos en riesgo suficiente como para adoptar la medida especial tercera, habida cuenta de la escasa trascendencia de algunas de las irregularidades y de la errónea conceptuación de otras por parte de la Administración y, sobre todo, de la ausencia de peligro de insolvencia. Se trata de una ponderación de circunstancias de hecho que corresponde realizar al tribunal de instancia, siempre que la misma se haga, como es el caso, de forma motivada y no arbitraria.

En cuanto a la supuesta contradicción por mantener la medida quinta habiendo anulado la tercera, no tiene razón el Abogado del Estado. Aun con dicha anulación, la lectura de la resolución íntegra supone una realizar una advertencia a la asamblea general de la entidad sobre las deficiencias e irregularidades ocurridas en la gestión de la misma, posibilitando con ello que la propia entidad adopte las medidas de control o, en general, las decisiones que estime oportunas en defensa de los intereses de los asegurados.

Debe pues rechazarse el motivo.

CUARTO

Conclusión y costas.

A tenor de las razones expuestas en los anteriores, procede rechazar ambos motivos y desestimar el recurso de casación entablado por la Administración del Estado. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 22 de abril de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los recursos contenciosos-administrativos acumulados 750/2.008 y 249/2.009. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.-Votó en Sala y no pudo firmar.-Pedro Jose Yague Gil.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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