STS 629/2013, 19 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución629/2013
Fecha19 Julio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala Civil y Penal, de fecha 4 de enero de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Jose Carlos y Jose Ángel , representados por el procurador Sr. Navarro Gutiérrez.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Valverde del Hierro instruyó diligencias previas con el número 436/2006, por delitos de malversación y prevaricación administrativa contra las siguientes personas: Jose Ángel , Jose Carlos y Carina , lo remitió al Tribunal Superior de Justicia Sala Civil y Penal de Las Palmas de Gran Canaria y el 4 de enero de 2013 dictó sentencia con los siguientes hechos probados:

    " PRIMERO.- El acusado, Excmo. Sr. D. Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta e! cargo de Diputado autonómico del Parlamento de Canarias por la circunscripción de El Hierro en esta VIII Legislatura; igualmente es Alcalde del municipio de Valverde de E! Hierro, como ya lo había venido siendo en etapas anteriores y, en concreto, lo era en el año 1998 y continuaba siéndolo el 1 de julio del año 1999.

    El también acusado D. Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Concejal y Teniente de Alcalde de ese Ayuntamiento, como lo fue igualmente Dª. Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ocupaba la Concejalía de Fiestas y asimismo era Teniente de Alcalde, cargo de edil en que ambos llevan un amplio periodo de tiempo previo.

    SEGUNDO.- El 27 de abril de 1998, D. Juan Miguel , en representación de los vecinos del pueblo de El Mocanal y de los residentes en Tancajote-Pozo de Las Calcosas, suscribe un documento, firmado asimismo por un grupo numeroso de personas, unas cuarenta, por el que solicitaban del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Valverde que ante el crecimiento de vecinos en la zona y sobre todo en los fines de semana y en época de verano se llena totalmente el espacio que existe para aparcamientos, por lo que instaban la adquisición de terreno para dedicarlo a un área de servicios y aparcamientos y dado que todavía "... no se ha urbanizado totalmente y aún se puede encontrar terreno apropiado para tal fin, máxime teniendo en cuenta que parte de la zona que se utiliza actualmente para aparcamientos es una propiedad particular,.."

    TERCERO.- Ante tal solicitud, el acusado D. Jose Ángel , corno Alcalde del Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde de El Hierro, dicta un bando, fechado el 19 de mayo de 1998, por el que, ante la solicitud de los vecinos del lugar y considerando necesario este Ayuntamiento la adquisición de terreno para aparcamientos y zona de equipamiento en el Pozo de Las Calcosas, abre el Ayuntamiento concurso público de presentación de ofertas para adquisición por compraventa con arreglo a unas bases que en síntesis eran: a) Proximidad del solar al núcleo consolidado del Pozo de Las Calcosas y con una superficie mínima de 5.000 m2; b) Valoración preferente de los terrenos que dispongan de acceso rodado y proximidad al núcleo, servicios de agua y energía eléctrica, así como condiciones topográficas adecuadas; c) Datos de identificación del ofertante y documentación que acredite la titularidad de la finca, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos; d) Precio de oferta único y la adjudicación que se verificará por el organismo competente valorará tanto laofertaeconómica como lo adecuado del terreno para los fines proyectados; e) Finalmente se concedía un plazo de presentación de ofertas de diez días naturales contados a partir del siguiente al bando de licitación.

    CUARTO.- El 28 de mayo de 1998 por D. Domingo , como representante de la Empresa Constructora Herreña Fronpeca, S.L. y en respuesta al Bando de la Alcaldía, presenta plano de situación de la parcela de 10.600 m2, que es propiedad de dicha sociedad y ofrece vender los cinco mil metros cuadrados a partir del lindero norte hacia el sur, en el precio de 7.600 pts. / m2. Forma de pago y condiciones a convenir con e! Ayuntamiento.

    QUINTO. - Tras recibir la citada oferta el 2 de junio de 1998 se dirige escrito por el acusado, D. Jose Ángel , como Alcalde del Ayuntamiento de Valverde, al Ilmo. Sr. Presidente del Cabildo de El Hierro, en que le expresa la solicitud de lo del Pozo de Las Calcosas planteándole la necesidad de adquirir unos terrenos dedicados a aparcamientos de vehículos y área de servicios, imprescindibles pues los vecinos deben dejar sus vehículos encima del "Letime".

    Añade que la Alcaldía, consciente de la importancia real de! problema y razón que asiste a los vecinos del lugar, ha abierto un plazo de presentación de oferta de terrenos, habiéndose presentado una con una superficie de 5.000 m2 de la Empresa Fronpeca, S.L., a razón de 7.600 pts. / m2 , que hace un total de 38.000.000 pts., siendo el más idóneo para los fines perseguidos y que se corresponde con el actual emplazamiento que por tolerancia del dueño se utiliza para esa finalidad.

    Añade que al Ayuntamiento le es imposible afrontar por sí solo el coste de su adquisición, por lo que solícita de ese Cabildo Insular una subvención o aportación económica acorde a la necesidad vecinal y atendiendo que es una dotación urgente e imprescindible para el desarrollo y desenvolvimiento de la actividad del Pozo de Las Calcosas.

    Se acompañaba copia de la petición vecinal y de la oferta económica presentada en ese Ayuntamiento.

    El Cabildo no aparece conteste accediendo a lo solicitado.

    SEXTO.- El 22 de julio de 1998 se ordena por el Sr. Alcalde que por el Técnico Municipal se emita informe sobre valoración pericial e idoneidad urbanística a los efectos pretendidos. La Técnico Municipal Dª Raquel , Arquitecto Técnica, natural de Valverde de El Hierro y en la actualidad con veintiún años prestando servicios en el Ayuntamiento, en contestación a lo que viene acordado por el Sr. Alcalde emite informe el 17 de diciembre de 1998. En el mismo destaca que, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Valverde, la mayor parte de los terrenos ofertados constituían suelo no urbanizable de protección de costas, sin que el uso previsto estuviese entre los permitidos en la zona, el resto era suelo urbanizable no programado y cabía la construcción e instalación de utilidad pública o interés social. Que a su vez el Plan Insular de El Hierro de 11 de mayo de 1995 calificaba los terrenos corno rústico especialmente protegido litoral costero y rústico común. Señala que conforme a la Ley de Costas 22/88, está incoado un expediente de deslinde del dominio público marítimo, que la parte de la parcela situada en la zona de protección, e! uso previsto -aparcamientos- no está entre los prohibidos para esa zona. La valoración de la parcela, teniendo en cuenta a efectos de tasación los accesos, servicios que cuenta en su proximidad (agua, teléfono y alumbrado público), su aprovechamiento urbanístico y precio de mercado en esa zona estima como precio unitario para la parcela el de 1.000 pts. / m2 para el suelo no edificable y el de 4.000 pts. / m2 para el suelo susceptible de edificación (suelo urbanizable no programado). Por lo cual, dada la superficie de 5.000 m2, y la valoración de 4.500 m2 a 1.000 pts., asciende a 4,500.000 pts. y los 500 m2 a 4.000 pts. el m2 se elevan a 2.000.000 pts., siendo el valor total de la parcela seis millones quinientas mil pesetas.

    SÉPTIMO.- El 11 de febrero de 1999 se dirige escrito por la Alcaldía a D. Domingo con el que se acompaña copia del informe de valoración de los terrenos emitido por la Técnico Municipal para, si manifiesta su conformidad con el mismo, proceder a la adopción del acuerdo correspondiente.

    El día 22 de igual mes y año se responde por D. Domingo , en representación de Fronpeca, S.L, que dicha sociedad adquirió todo a un mismo precio y que fue superior al que se le estaba ofertando. Que con intención de llegar a un acuerdo, hacen una nueva oferta, con un descuento del 20 %, a razón de 6.080 pts. / m2.

    OCTAVO.- Se pasa a informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento, D. Leovigildo , quien tomó posesión de su cargo municipal en 1981 y continúa. Dicho funcionario emite informe el 8 de marzo de 1999. Empieza por señalar que conforme a la Ley de Patrimonio del Estado ( art. 55), como la Ley de Canarias exigen que la adquisición de bienes inmuebles se llevará a cabo mediante concurso requiriendo cumplir las reglas de publicidad y concurrencia y previo expediente en el que se justifique la necesidad o conveniencia de su adquisición. La excepción a! concurso autorizando la adquisición directa (o procedimiento negociado sin publicidad) solo cabe cuando así lo requiera la singularidad de la necesidad a satisfacer, la extrema urgencia o las limitaciones del mercado inmobiliario de la localidad. Todos estos requisitos han de estar contemplados en el expediente para excepcionar la regla general del concurso y utilizar el procedimiento negociado sin publicidad. Concluye este apartado señalando que procederá incoar y tramitar expediente de contratación mediante aprobación del Pliego de Cláusulas administrativas y Técnicas Particulares con su publicidad y concurrencia en su caso y que regulen los requisitos de capacidad incompatibilidad del ofertante, y demás requisitos exigibles por la legislación de contratación administrativa.

    En cuanto a la idoneidad urbanística el Secretario hace notar que la finalidad de la adquisición es para aparcamientos y equipamientos.

    Con base en el informe de la Técnico Municipal (recogido en el Hecho Probado Quinto), se expone que al prevalecer el régimen de uso establecido por el Plan General de Ordenación, la viabilidad de crear aparcamientos y equipamientos en la zona de suelo no urbanizable de protección es nula por no ajustarse al Plan, siendo inválido con arreglo las dispensas que se aprobarán.

    Resalta que el Técnico Municipal valora los terrenos en 6.500.000 pts. y el propietario en 30.400.000 pts. Destaca que aunque la valoración pericial no es vinculante, sí tiene un carácter objetivo y relevante, estando sujeta la Administración a los principios de economía, objetividad, eficacia y buena administración en el gasto público.

    En cuanto a la consignación presupuestaria, existen créditos disponibles en la partida correspondiente por 36.859.762 pts.

    Señala que la legislación urbanística habilita a las Corporaciones Locales para obtener terrenos dotacionales de equipamientos mediante la planificación urbanística y la expropiación forzosa.

    Agrega el informe que a la vista de lo desproporcionado del valor pericial y el ofertado, cuya diferencia de valor grava y lesiona la hacienda municipal sin constar justificación alguna ni urgencia manifiesta de disposición de este suelo, a juicio de esta secretaría procedería calificar urbanísticamente este suelo como de equipamiento y obtenerlo mediante expropiación forzosa o cesión a través de otro sistema de ejecución de la unidad urbanística.

    NOVENO.- La conclusión del informe del Sr. Secretario Interventor es de! siguiente tenor literal: " ...se informa que existen créditos presupuestarios disponibles para esta finalidad. No obstante, es preciso tramitar el debido expediente de contratación y además de resultar gravoso el precio, adquirir los terrenos por expropiación forzosa.

    En todo caso se hace constar la inviabilidad urbanística del uso de los terrenos que se pretenden adquirir para la finalidad proyectada, al tratarse de Suelo No Urbanizable de Protección de Costas y no permitido por el Plan General de Ordenación.

    DÉCIMO.- El 8 de marzo de 1999 se reunió, presidida por D. Jose Ángel , la Comisión Informativa Municipal de Régimen Interior, Personal, Hacienda Especial de Cuentas, en relación a la oferta de terrenos en Pozo de Las Calcosas por Fronpeca, S.L. de 5.000 m2, con destino a aparcamientos y zona de equipamientos en el Pozo de Las Calcosas al precio total de treinta y ocho millones de pesetas, a razón de 7.600 pts. / m2, dando satisfacción a la demanda vecinal formulada en escrito de 2 de mayo de 1998.

    Que el informe pericial del Arquitecto Técnico Municipal lo valora en 6.500.000 pts. informando sobre la viabilidad del fin proyectado, se dice, en estos términos "Que conforme a lo establecido en la Ley 22/88, de 28 de julio de Costas, existe incoado expediente de deslinde público marítimo, según el cual parte de la parcela ofertada se sitúa en la zona de servidumbre de protección, no estando el uso previsto -aparcamiento -entre los prohibidos para esa zona".

    Se atiende a que el ofertante ha rebajado su oferta mediante un descuento del 20 %, quedando el precio total en 30.400.000 pts., a razón de 6.800 pts. / m2."Enterados del preceptivo informe de Secretaría, formulando reparos de legalidad, de fecha 8 de marzo de 1999".

    Se funda la Comisión en: "... que los terrenos son idóneos y adecuados a tos fines perseguidos, que ha existido la publicidad necesaria y que su adquisición satisface el interés público que se persigue", así corno "que tras el descuento efectuado, el precio ofertado puede aceptarse en razón del valor del mercado en la zona,..".

    La Comisión integrada por su Alcalde-Presidente, Dª. Carina , D. Roman . D. Silvio , D. Jose Carlos y D. Carlos José , con la intervención como Secretario de D. Leovigildo , votaron tanto el Alcalde como los vocales, con la excepción de D. Carlos José , que se abstuvo, el dictamen de aprobar, para los reiterados fines ya expresados, la adquisición por compraventa a Fronpeca, S.L. del terreno ofertado por el precio de 30.400.000 pts. con cargo a la partida 432600.00 del Presupuesto, Se reconocerá la obligación y se ordenará el pago en el momento de la formalización de la escritura pública en la notaría y facultando al Sr. Alcalde a que en nombre y representación del Ayuntamiento formalice el contrato de compraventa ante el notario, así como adoptar cuantas resoluciones sean precisas en ejecución del acuerdo.

    Se salva que: "... el Pleno, con superior criterio, adoptará el acuerdo que estime pertinente".

    DÉCIMO PRIMERO.-El mismo día 8 de marzo hay un nuevo informe ampliatorio y aclaratorio del anterior que emite nuevamente la técnico Municipal Dª. Raquel , en relación a que el suelo clasificado por el Plan insular de El Hierro corno "rústico especialmente protegido costero" se corresponde con la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y que el aparcamiento no está entre los prohibidos así como tampoco el uso de equipamiento, siempre que sea de instalaciones descubiertas.

    La zona clasificada en el Plan General de Ordenación Urbana de Valverde como urbanizable no programada es en la que serían factibles los usos previstos y en el presente caso se ha de aplicar el régimen de usos del planeamiento municipal, el más restrictivo para esta zona.

    Concluye el informe que la parcela ofertada se adapta a los fines previstos en la parte clasificada por el PGOU de Valverde como urbanizable no programado, ya que en el resto no es factible llevar a cabo los usos de aparcamiento y equipamiento. Se reitera su valor en seis millones quinientas mil pesetas.

    El suelo urbanizable no programado al que se refiere el informe tiene una cabida de quinientos metros cuadrados.

    DÉCIMO SEGUNDO.- El 15 de marzo de 1999 se celebra sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno Municipal y, tras darse por el Sr. Secretario lectura del Dictamen emitido por la antecitada Comisión Informativa en 8 de marzo pasado (Hecho Probado Noveno), tras darse cuenta del informe técnico ampliatorio de 8 de marzo de 1999, "tras deliberación y por unanimidad, esta Comisión de Gobierno, en ejercicio de las facultades otorgadas por el Pleno en sesión de 31 de mayo de 1996, acuerda ratificarse en el dictamen de la Comisión".

    La Comisión de Gobierno presidida por el Excmo. Sr. D. Jose Ángel , tenía como Vocales a Dª. Carina y D. Jose Carlos .

    Los tres eran plenamente conocedores del contenido del informe y reparos del Sr. Secretario Interventor Municipal y del informe pericial con la valoración de la Técnico Municipal de 17 de diciembre de 1998, así como del informe ampliatorio de dicha Técnico Municipal de 8 de marzo de 1999. Así, se recoge : "Dada cuenta del informe pericialemitido por el Arquitecto Técnico Municipal, en fecha de 17-XII. valorando el terreno en 6.500.000 ptas., informando sobre la viabilidad del fin proyectado en estos términos:

    "Que conforme a lo establecido en la Ley 22/88, de 28 de julio de Costas, existe, incoado expediente de deslinde del dominio público marítimo, según el cual parte de Ia parcela ofertada se sitúa en la zona de servidumbre de protección, no estando el uso previsto -aparcamiento- entre los prohibidos para esa zona".

    Los tres ediles, al tomar tal acuerdo, eran plenamente conocedores de que el suelo a adquirir no se ajustaba en su noventa por ciento a las exigencias del planeamiento urbanístico vigente en Valverde de El Hierro para los usos pretendidos en el terreno; ofertado. Asimismo tenían conocimiento de que el precio a abonar de 30.400.000 pts., era notoriamente superior al valor atribuido al mismo por la técnico municipal, único elemento valorativo del que entonces disponía los integrantes de la Comisión Gobierno, salvo la escritura de compraventa anterior del oferente, y que de efectuarse dicha adquisición a tal precio, supondría un notorio quebranto para las arcas municipales; y un enriquecimiento para la parte vendedora. Asimismo de los graves defectos legales en la tramitación del expediente.

    DÉCIMO TERCERO.- D. Jose Ángel , pese a conocer las circunstancias antes reseñadas, limitaciones urbanísticas de la mayoría del terreno que imposibilitaban los usos pretendidos, así como la gran desproporción entre el valor conocido y el precio ofertado y que de llevarse a cabo la compraventa se produciría un grave quebranto a erario municipal en beneficio de un tercero particular, el día 30 de junio de 1999 dictó un Decreto de la Alcaldía del siguiente tenor: "Resultando que en fecha 15 de marzo de 1999 se aprobó en Sesión Ordinaria de Comisión Municipal de gobierno, entre otros e siguiente acuerdo...

    Atendido que han sido cumplidos los trámites previos necesarios consistentes en la obtención de la preceptiva licencia de segregación, en virtud del Decreto de la Alcaldía n° 656 de fecha 9 de junio de 1999.

    En ejercicio del acuerdo de la Comisión de Gobierno Municipal, esta Alcaldía-Presidencia en ejecución de las atribuciones conferidas por la legislación vigente

    RESUELVE

    Primero. Formalizar el día 1 de julio de 1999, la escritura pública de compraventa ante la Notaría de Valverde. Segundo. Reconocer, consecuentemente, la obligación derivada de dicha compraventa y ordenar el pago al vendedor D. Domingo ... en representación de la empresa Constructora Herreña Fronpeca, S.L. ...".

    DÉCIMO CUARTO.- El 1 de julio de 1999 se otorgó escritura pública de segregación y compraventa de finca rústica ante la Sra. Notario de Valverde de El Hierro. De una parte D. Domingo , como administrador solidario de "Constructora Herreña Fronpeca, Sociedad Limitada", y de otra D. Jose Ángel , en representación de Muy ilustre Ayuntamiento de Valverde y D. Leovigildo en calidad de Secretario de dicha Corporación.

    El representante de Fronpeca, S.L. como propietario de un terreno de una hectárea, seis áreas y treinta centiáreas, parcela NUM000 , polígono NUM001 , lindando por el Este con la carretera general del Pozo de Las Calcosas, que fue adquirida por compra a Dª. Ramona el 28 de noviembre de 1997 y que manifiestan los comparecientes linda con el litoral por el lindero norte. De dicha finca se segrega una parcela de 5.000 m2 que linda por el norte con el litoral, sur con el resto de finca matriz y Este con carretera genera! del Pozo de Las Calcosas. Se le atribuye un valor de treinta millones cuatrocientas mil pesetas (182.707,68 €).

    La parcela segregada se vende por la sociedad propietaria al Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde por 30.400.000 ptas. que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a este acto, otorgando carta de pago. Los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura serán satisfechos de este modo por la parte vendedora, los derivados de la segregación y los derivados de la compraventa por la parte compradora.

    DÉCIMO QUINTO.- Anteriormente, el 28 de noviembre de 1997 se otorgó escritura de compraventa en La Laguna (Tenerife) ante la Sra. Notario Dª. Ana María Álvarez Lavers por la que Dª. Tatiana como apoderada de Dª. Ramona y de D. Ildefonso y D. Inocencio , venden a "Constructora Herreña Fronpeca, S.L.", actuando como Administrador Solidario D. Domingo , el trozo de terreno en el término municipal de Valverde que mide una hectárea, seis áreas, treinta centiáreas, la parcela de la cual se segrega una parte y que se vende al Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde de El Hierro (Hecho Probado anterior). El precio de esta compraventa se cifra en treinta y ocho millones de pesetas que la parte vendedora declara haber recibido antes de ese acto y por el que otorga carta de pago.

    DÉCIMO SEXTO.- Sobre la parcela adquirida por el Ayuntamiento de Valverde, en al menos nueve años después de la adquisición (abril de 2008) no se ha producido actuación alguna sobre ella.

    DÉCIMO SÉPTIMO.- En marzo de 2008 se hace entrega a la Guardia Civil del expediente administrativo del Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde relativo a la adquisición de parcela en pozo de Las Calcosas. habiéndose efectuado el cotejo del original con las fotocopias del expediente facilitado, por el Sr. Secretario el 6 de marzo de 2008.

    DÉCIMO OCTAVO.- El día 9 de abril de 2008 por el Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde se interesa del Gobierno de Canarias la concesión de subvención específica por importe de ciento cincuenta mil euros para la ejecución de obras, mejora y acceso en el Pozo de Las Calcosas, el 100 % de la ejecución. El 18 de septiembre de 2008 por la Sra. Consejera de Turismo del Gobierno de Canarias se dicta orden concediendo una subvención por importe de 150.000 euros para la ejecución de obras de "Mejora y acceso en el Pozo de Las Calcosas", que dio lugar a la ejecución de obras de "Actuaciones en el Pozo de Las Calcosas Fase I" y Fase II", llevándose a cabo posteriormente una Obra de Revalorización del Pozo de Las Calcosas, a partir de proyecto en diciembre de 2009, por un presupuesto total de 274.600,55 euros, a cargo de fondos municipales.

    DÉCIMO NOVENO.- La revisión del Planeamiento municipal de Valverde de El Hierro, aprobada definitivamente por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC) el 17 de diciembre de 2002, clasifica el suelo destinado a aparcamientos de la zona del Pozo de Las Calcosas, en que se halla la reiterada parcela municipal como rústico, destinado a sistema general: otros sistemas generales, sobre el que se superpone una zona con protección complementaria costera, correspondiente con la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo. En relación a las actuaciones en el Pozo de Las Calcosas promovidas por el Ayuntamiento de Valverde de El Hierro, relativas al diseño de un espacio de esparcimiento, dotándolo de servicios tales como aparcamientos para la zona, paseos que recorren el acantilado y que van conectando puntos singulares a modo de miradores, y un quiosco con arquitectura tradicional del lugar con servicio de hostelería, por la Viceconsejería de Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, en 6 de mayo de 2009, se solicita del Servicio Provincial de Costas de Santa Cruz de Tenerife (Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino) informe del artículo 49 del Reglamento de Costas .

    El 24 de junio de 2009, dicho organismo señala que el proyecto está afectado por la servidumbre de protección, que en este caso recae sobre una longitud de 100 metros medidos desde la ribera del mar, de acuerdo con la línea de deslinde vigente aprobada por Orden Ministerial de fecha 15 de abril de 2002. El proyecto no invade ni servidumbre de tránsito ni el dominio público marítimo terrestre. Se informa favorablemente siempre y cuando se elimine el pozo absorbente previsto corno solución, para las aguas residuales procedentes del quiosco destinado a la hostelería y se adopte una solución ajustada a la normativa.

    La Viceconsejería de Ordenación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias dictó resolución el 17 de mayo de 2010 por la que se autoriza la ejecución del proyecto denominado "Actuaciones en el Pozo de Las Calcosas, Fases I y II en el término municipal de Valverde, promovido por el; Ayuntamiento de esa localidad, sujeta a una serie de condiciones generales.

    VIGÉSIMO.- El 25 de mayo de 2009 D. Santos , Arquitecto e Ingeniero Técnico industrial, comparece ante el Juzgado de Instrucción de Valverde de El Hierro y acepta el cargo de perito prometiendo su fiel desempeño. El 8 de junio de 2009 presenta el informe pericial relativo a la valoración del suelo adquirido por el Ayuntamiento de Valverde de El Hierro el 1 de julio de 1999.

    El 27 de abril de 2010 por la Procuradora en representación de D. Jose Ángel se presenta escrito "... para su unión a las actuaciones, como prueba del descargo, informe pericial de valoración de la finca adquirida por el Ayuntamiento de esta Villa en la zona de este término municipal, redactado por el Arquitecto de grado superior D. Jose Francisco ," Dicho informe de Valoración lo solicita el M.l. Ayuntamiento de Valverde (El Hierro), el día 6 de abril de 2010. El 4 de agosto de 2010 se presenta por la misma Procuradora de D. Jose Ángel , igualmente como prueba de descargo, escrito que acompaña informe del arquitecto D. Juan Francisco , asimismo solicitada por el Ayuntamiento de, Valverde.

    VIGÉSIMO PRIMERO.- El Excmo. Sr. D. Jose Ángel , como Alcalde de Valverde de El Hierro, conocía las graves irregularidades de procedimiento de que adolecía el expediente tramitado para la adquisición por compraventa de la parcela de 5000 m2 en la zona del Pozo de Las Calcosas, que le había sido advertido por el Sr. Secretario interventor, informe antes relatado, igualmente conocía lo totalmente desproporcionado del precio de adquisición, la dificultad de su abono y el perjuicio que ello acarreaba a las arcas municipales y que con tal adquisición, sin acudir a otros mecanismos, perjudicaba gravemente el caudal de la Corporación y generaba un desorbitado beneficio y enriquecimiento económico a la sociedad vendedora del terreno, adquiriendo por 30.400.000 pts. lo que había sido tasado y cuyo precio era de 8.500.000 pts., sin suficiente razón determinante, además, para tal adquisición. Asimismo era conocedor de las gravísimas limitaciones urbanísticas que en el momento de la oferta y adquisición padecía el terreno para los fines a los que se pretendía dedicar, según se ha expuesto ya previamente.

    D. Jose Carlos y Dª. Carina , vocales integrantes de la Comisión Informativa Municipal de Régimen Interior, Personal, Hacienda Especial de Cuentas, que el 8 de marzo de 1999 aprobaron el dictamen de adquisición del terreno ofertado por 30.400,000 pts., eran igualmente conocedores de todo lo antes relatado en relación al Sr. Alcalde. No obstante lo antedicho, los tres acusados integraron la Comisión de Gobierno Municipal que el 15 de marzo de 1999 aprobó el dictamen emitido por la anteriormente citada Comisión informativa y posibilitaron la compraventa del terreno y desplazamiento de fondos municipales generando la pérdida y grave quebranto de los mismos a favor de la indebida ganancia patrimonial de una sociedad. Constructora Fronpeca, S.L. Ordenaron el reconocimiento de la obligación y el pago de los 30.400.000 pts,, facultando al Alcalde para otorgar la escritura de compraventa de! terreno, como así se llevó a cabo y ha sido ya descrito.

    VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 13 de junio de 1999 se celebran las Elecciones Municipales convocadas por Real Decreto 606/1999, de 19 de abril. En tales comicios volvió a ser elegido Alcaide el acusado D. Jose Ángel y fueron elegidos como ediles municipales los también acusados D. Jose Carlos y Da Carina .

    VIGÉSIMO TERCERO.- El 20 de diciembre de 2006 D. Augusto comparece en el Juzgado de instrucción de Valverde de El Hierro y denuncia " ... al Alcalde del Ayuntamiento de Valverde de El Hierro, D. Jose Ángel , y a D. Jose Carlos , Teniente de Alcalde del mismo Ayuntamiento, por posibles conatos de corrupción y tráfico de influencias en la adquisición de suelo en el Pozo de Las Calcosas de unos 5000 m2 en los que se ubica una zona de equipamiento al precio de 7600 pts. el metro cuadrado, siendo un montante total de 38 millones de pesetas...". En su denuncia relata pormenores del expediente administrativo y sus consideraciones sobre la compraventa efectuada. Tal denuncia, el 25 de marzo de 2007, manifiesta que desea retirar la denuncia.

    El 21 de diciembre de 2006 se dicta auto de incoación de Diligencias Previas por las que señala que "los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal". Se razona que: "No estando determinados la naturaleza y circunstancias de los hechos denunciados, ni las persona s que en ellos han intervenido..." se acuerda la incoación de previas.

    El 2 de enero de 2007 comparece nuevamente D. Augusto ante el Juzgado y acompaña fotocopia del Boletín informativo n° 4, 1999 del Partido Socialista Obrero Español, Agrupación Insular de El Hierro, en cuyo texto se recoge, a veces textualmente, lo relatado en su denuncia. Los datos le fueron suministrados por el Secretario Insular del PSOE en la Isla de El Hierro.

    El 10 de enero de 2007 se solicita por la Sra. Juez al Parlamento de Canarias que se informe sobre sí D. Jose Ángel actualmente ostenta la condición de aforado de ese Parlamento de Canarias. Al serle contestado con certificado afirmativo, se dictó auto el 23 de febrero de 2007 en el que se relata que en la denuncia recibida en el Juzgado "...se dacuenta de la posible comisión de una infracción penal constitutiva de prevaricación".

    Se razona luego que " ... No obstante de lo actuado se desprende que los hechos denunciados son imputables a persona que ostenta la condición de aforado, conforme a los artículos 10 y 27 del Estatuto de Autonomía de Canarías, por lo que procede la inhibición a favor de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias".

    El 3 de abril de 2007 se dictó auto por la Sala de lo Penal de Tribunal Superior de Justicia, en cuyo HECHO PRIMERO se dice textualmente: "En el día de ayer tuvieron entrada en este Tribunal las Diligencias Previas n° 436/2006, procedentes del Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Valverde de El Hierro, e incoadas por dicho órgano judicial en virtud de la denuncia formulada por D. Augusto contra el Excmo. Sr. D. Jose Ángel , Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Valverde y Diputado del Parlamento de Canarias, y contra D. Jose Carlos , Teniente de Alcalde de la referida corporación municipal, por la comisión de un supuesto delito de prevaricación en la adquisición por parte del Ayuntamiento de Valverde de unos terrenos en el lugar denominado Las Calcosas".

    Se expresa, entre otros extremos, en los Razonamientos Jurídicos, que no existe obstáculo alguno para que por el Juez se efectúen las investigaciones previas que pudieran tener relación con persona o personas que pudieran tener la condición de Diputado. Dado que no consta que se haya realizado actividad investigadora por parte del órgano instructor, se devuelve al Juzgado de Instrucción las Diligencias 436/2006, remitidas a esta Sala, a fin de que practique y apure con total libertad de criterio las investigaciones que permitan las debidas comprobaciones del hecho supuestamente delictivo que se atribuye y, en su caso, una vez agotadas dichas investigaciones, eleve a la Sala exposición con las razones que tenga para considerar que a ella corresponde el conocimiento del asunto.

    Ante la devolución del procedimiento se dictó auto por el Juzgado de Instrucción fecha 22 de mayo de 2007, por el que se acuerda la práctica de una serie de diligencias de naturaleza documental en actividad de investigación.

    El 19 de septiembre de 2007 se oficia a la Guardia Civil para la investigación de hechos, reiterado el 5 de mayo de 2008.

    El 23 de mayo de 2008 se unió a autos el informe remitido y se remitió a Fiscalía.

    Al constar acreditado que D. Jose Ángel ya no era aforado en noviembre de 2009 se expide cédula de citación a prestar declaración acompañado de abogado.

    El 10 de diciembre de 2009, por el Procurador D. Ramón Febles Castañeda, en representación del citado D. Jose Ángel , en méritos de su citación para prestar declaración el 17 de enero en calidad de imputado, se persona bajo la dirección del Letrado D. Eugenio González Pérez y se le tiene por personado el 10 de diciembre de 2009.

    D. Jose Ángel presta declaración en calidad de imputado el 19 de enero de 2010.

    El 19 de junio de 2010 se provee tomar declaración en calidad de imputados a D. Jose Carlos y a Dª. Carina , se expiden el 22 de junio las correspondientes cédulas de citación.

    El 22 de julio de 2010, informado de sus derechos, presta declaración D. Jose Carlos asistido del Letrado D. Aldo Pérez Carrillo.

    En igual día 22 de julio prestó declaración en calidad de imputada Da Carina , asistida del mismo Abogado, D. Aldo Pérez Carrillo." [sic]

  2. - El Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala Civil y Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Excmo. Sr. D. Jose Ángel y a D. Jose Carlos , en concepto de coautores responsables de un delito de prevaricación administrativa y otro de malversación, en concurso medial, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada.

    Al Excmo. Sr. D. Jose Ángel , por el delito de prevaricación antedicho, a la pena de cinco años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, de Alcalde o Concejal.

    Por el delito de malversación, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de condena, y a la pena de inhabilitación absoluta durante el periodo de seis años, con privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos. Asimismo la incapacidad de obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de condena.

    A D. Jose Carlos , por el delito de prevaricación administrativa, a la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de condena.

    Por el delito de malversación, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de condena.

    Igualmente a la pena de cuatro años y dos meses de inhabilitación absoluta, con iguales efectos a los referidos anteriormente para D. Jose Ángel , durante el tiempo de condena.

    Asimismo están obligados a indemnizar al Muy Ilustre Ayuntamiento de Valverde de El Hierro:

    D. Jose Ángel , en 71.820,945 euros.

    D. Jose Carlos , en 71. 820, 945 euros.

    Cada uno de ellos habrá de responder, solidariamente, por el impago de la cuota, en su caso, del otro acusado.

    Todo lo anterior con aplicación de lo prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Los acusados D. Jose Ángel y D. Jose Carlos habrán de abonar, cada uno de ellos, un tercio de las costas procesales causadas.

    La también acusada Dª Carina habrá de ser absuelta íntegramente de los delitos por los que venía siendo acusada y declarar extinguida su responsabilidad penal por prescripción de los delitos.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación, el cual habrá de anunciarse en el plazo de cinco días ante este Tribunal."[sic]

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose Carlos , así como por Jose Ángel , ambos recursos se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jose Carlos basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la infracción del derecho fundamental a la tutelar judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución Española por la vulneración de los artículos 130.6 , 131.1 , y 132.2 del Código Penal .

    Segundo. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la constitución española , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española .

    Tercero. al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se alega infracción, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal .

    Cuarto. Al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal .

    Quinto. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del artículo 432.1º del Código Penal .

    Sexto. Al amparo dl artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del artículo 432. 1º del Código Penal .

    Séptimo. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal se alega infracción de los artículos 66.1.2 º y 72 del Código Penal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española y lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la constitución Española .

  5. La representación de Jose Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero. Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la de Enjuiciamiento Criminal: Infracción de los arts. 24.1, derecho a la tutela efectiva jurisdiccional, 25.1, derecho a la legalidad penal, y 17.1, derecho a la libertad, de la Constitución Española .

    Segundo. Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Infracción del art. 132, apartado 2, reglas 1 ª y 2ª, del Código Penal

    Tercero. Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la de Enjuiciamiento Criminal: Infracción de los art. 24.1, derecho a la tutela efectiva jurisdiccional, y 24.2, derecho a la presunción de inocencia, y del art. 9.3, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de la Constitución Española .

    Cuarto. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : infracción del art. 432.1º del Código Penal .

    Quinto. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Infracción del art. 432.1º del código Penal .

    Sexto. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal : Infracción del art. 404 del Código Penal .

  6. - Instruido el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de los recursos, impugnando subsidiariamente todos los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de Julio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Ángel

Primero . Bajo los ordinales primero y segundo, invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE , por infracción de los arts. 130,6 , 131,1 y 132,2 Cpenal . El argumento es, en esencia, que la sentencia recurrida no está suficientemente motivada; y que el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, decidiendo sobre la competencia para instruir en esta causa, por la inicial inhibición de la instructora, no puede tener la virtualidad que se le ha atribuido, y, por ello, debería haberse estimado la prescripción alegada.

En cuanto a la primera afirmación, difícilmente podría ser más infundada. Basta ver que el tribunal de instancia ha dedicado un minucioso y exhaustivo primer fundamento de derecho de la sentencia a considerar el problema, y lo ha hecho contemplando el asunto, con verdadero rigor, en todos sus aspectos.

En lo que hace a la segunda línea argumental del recurrente, la sala de instancia sitúa en el punto de partida de sus consideraciones la fecha de otorgamiento de la escritura de segregación y venta de la finca a que se refieren los hechos, que tuvo lugar el 1 de julio de 1999.

La denuncia contra los ahora recurrentes, Jose Ángel y Jose Carlos , que dio origen a la causa, es del 20 de diciembre de 2006; el auto de incoación de previas del siguiente día 21. Dictado este, y acreditada la condición de aforado del primero, se produjo la inhibición del juzgado en favor de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que, mediante auto de 3 de abril de 2007 declinó la competencia, en vista de que en ese momento aún no se había realizado un mínimo investigación de las conductas denunciadas a fin de evaluar su calidad.

La sala de instancia constata el hecho de que en el auto del juzgado que siguió a la denuncia no se hacía mención a persona alguna, y, por tanto, no habría servido para dirigir el proceso contra nadie. Pero entiende que cosa distinta es lo sucedido con el auto de la Sala de lo Civil y Penal, donde se hace una atribución expresa y nominativa a los reseñados, del posible delito de prevaricación cometido en la adquisición por el Ayuntamiento de el Hierro, hábil para interrumpir la prescripción, que por el tiempo transcurrido desde la fecha de la denuncia, tendría que operar, retroactivamente, a partir de esta.

Lo único que se discute en el planteamiento del motivo es la validez de esa segunda resolución para producir el efecto que el juzgador le asocia, es decir, la eficacia interruptiva. El recurrente se la niega porque no fue dictado por la Juez de Instrucción; porque su emisión no estuvo precedida de ningún acto de investigación; porque en ella solo se motiva la improcedencia de la inhibición. Lo que le sirve para concluir que no fue una resolución sobre el fondo.

Pues bien, el modo de argumentar es ciertamente hábil, pero no puede ser compartido, por lo que se expondrá a continuación.

El art. 132,2 Cpenal , en efecto, exige, para que opere la interrupción de la prescripción, que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable de delito. Y, concreta, para que esto pueda entenderse producido será preciso que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada, en la que se atribuya al afectado la presunta participación en un hecho, en principio típico.

El auto de incoación de las diligencias previas, es cierto, no incluye ningún dato de identidad de los denunciados, pero no es una resolución aislada, sino que opera por referencia a la denuncia precedente, en la que sí existe una imputación dotada de precisión bastante, que es lo que lleva a la instructora a afirmar que el contenido de la notitia criminis podría ser penalmente relevante.

Ese auto fue seguido de otro de 23 de febrero, precedido a su vez de la certificación acreditativa de la condición de parlamentario autonómico de Jose Ángel , dato solicitado, obviamente, al considerarse que podría estar implicado en la ejecución de un delito. Y, en tal resolución, se habla expresamente de la existencia de una posible infracción penal atribuible a una persona que ostenta la condición de aforado; obviamente, el mismo.

En fin, el auto de la Sala de lo Civil y Penal precisa, por referencia a las anteriores decisiones y a la denuncia que las motivó, que lo perseguible en principio sería una conducta posiblemente constitutiva de prevaricación, y que estaba siendo imputada a Jose Ángel y a Jose Carlos .

Es cierto que, a la vez, decidió no hacerse cargo de la competencia para conocer porque el objeto de la denuncia no había sido todavía investigado, mas dando implícita, pero, claramente, por sentado que había materia para ello. Tanto es así que ordena a la instructora la depuración de los datos relativos a las acciones denunciadas; aquí tomadas judicialmente en consideración, por tanto.

El nuevo tratamiento de la prescripción en el precepto de referencia responde a la loable finalidad de evitar que, siendo como es un instituto de garantía frente a posibles usos abusivos del ius puniendi , pueda resultar fácilmente desactivado mediante el recurso a actuaciones judiciales de carácter meramente burocrático, por carentes de contenido material. Que es por lo que la producción de ese efecto está solo asociada a decisiones auténticamente jurisdiccionales, en cuanto provistas de una ratio dotada de expresión bastante, e idónea para evidenciar que son el efecto de un juicio en derecho sobre los elementos de hecho aportados al juzgado. Un juicio obviamente provisional, dado el momento, pero con el necesario sustento de reflexión.

Pues bien, esto es algo que en este caso, dice con razón la sala de instancia, debe entenderse producido. No, simplemente, por el primer auto de la instructora, que, desde luego, tendría que haber sido bastante más matizado; y, si se quiere, tampoco por el segundo dictado por ella, aunque, ciertamente, en el marco en que lo fue, no deja ninguna duda sobre la apreciación de un mínimo indiciario y acerca de la necesidad de abrir una investigación. Pero otra cosa debe decirse de la resolución de la Sala de lo Civil y Penal, órgano ciertamente competente, incluso en ese momento, para instruir; que si, no obstante, no se hizo cargo de la causa fue por la posible implicación, también, de un no aforado en hechos supuestamente delictivos y, para ella como para la instructora, merecedores de una investigación, según se afirma en la parte dispositiva. Tratándose, pues, de un auto que incluye la constatación de la existencia de hechos eventualmente delictivos, la identidad de los posibles autores, y la presencia de indicios bastantes para proceder.

Así, en consecuencia, y puesto que los extremos que acaban de examinarse son los únicos realmente discutidos, se impone la conclusión de que, en presencia de una resolución hábil para interrumpir la prescripción, tal interrupción debe entenderse producida en los términos que resultan de la sentencia impugnada. Es por lo que ambos motivos tienen que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal tercero, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del art. 24 CE y también del derecho garantizado por el art. 9,3 CE . El argumento es que la sala de instancia ha asumido con error el dictamen de la arquitecta técnica municipal sobre el valor de la finca y, por eso, concluido con la existencia de una enorme diferencia entre el resultado de esa apreciación y el precio pagado por el Ayuntamiento. En apoyo de esta afirmación el recurrente dice que el modo de operar de aquella no se habría ajustado a las exigencias del método de comparación, que sin embargo invoca, impuesto por la ley 6/1998 en materia de régimen y valoración del suelo. Luego se extiende en detalladas consideraciones acerca del modo de operar con ese método, que exigiría - dice- una correcta caracterización del inmueble, un análisis del mercado inmobiliario en el que se produciría la operación, la obtención de una muestra representativa de los precios de los inmuebles comparables, la asignación de un valor a tenor de estos; algo que aquí no se habría dado. Después se hace referencia a los informes emitidos ya en el curso de la causa, a instancia de las defensas.

El informe de la técnica del municipio, del 17 de diciembre de 1988 (ratificado por el perito designado por el Juzgado de Instrucción, por conducto de la Dirección General de Justicia), es cierto, no se atiene, en rigor, a los parámetros a los que acaba de hacerse referencia. Pero está lejos de ser arbitrario, pues en el se da razón del criterio utilizado y se justifica la conclusión, fundada en la clasificación de los terrenos, en su mayor parte, suelo no urbanizable, cuyo régimen jurídico excluiría, en ese momento -que, obviamente, es el de la atribución del valor- el uso para el fin previsto.

Pero no solo, pues el tribunal de instancia ha tomado también en consideración otros datos de particular elocuencia en el contexto de la actuación municipal que se examina. Tales son:

- que Jose Ángel , como alcalde, en junio de 1988, es decir, meses antes de la intervención de la técnica que se cuestiona, se dirigió al presidente de la Corporación Insular, dando claramente por bueno el precio solicitado por la entidad vendedora, en demanda de colaboración económica; lo que hace evidente que ya había adoptado una decisión;

- que el informe de la técnica municipal fue avalado por el secretario-interventor, que hizo hincapié en la desproporción entre el precio pedido y el resultante de la estimación de aquella (que compartía); poniendo de relieve, además, que la razón de urgencia era inexistente, y que, incluso, ese suelo podría adquirirse, previa calificación como de equipamiento, mediante expropiación forzosa o cesión a través de otro sistema de la ejecución de la unidad de actuación;

- que, no obstante los juicios, ciertamente ponderados, de la técnica y del secretario-interventor, de los que la comisión de gobierno se dio por enterada, Jose Ángel , que podría, o más bien, si dudaba, debería haberlo hecho, no recabó ninguna otra pericia;

- que nueve años después de la compra, en el terreno de referencia no se había llevado a cabo ninguna actuación.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, la sala de instancia ha examinado con encomiable pormenor y rigor analítico todos estos datos, y atendido, en el caso de la técnica municipal, a su experiencia como tal de más de veinte años al servicio del municipio y a las manifestaciones sobre su modo de operar aportadas al juicio. También a que, según se ha visto, su criterio fue avalado razonadamente por el secretario-interventor y compartido por el perito judicial. Todo, para concluir como lo hace en la sentencia, en el sentido de que su actuación profesional debió ser considerada y no lo fue debido a que la decisión de comprar, aun sin existir ninguna urgencia, ya estaba arbitrariamente adoptada y se mantuvo de manera ilegítima desoyendo los dictámenes producidos en el expediente, cargados de razón. Por si esto no bastara, las ulteriores vicisitudes de los terrenos, que ponen de manifiesto lo falaz del argumento de la urgencia de la actuación, evidencian que esta no tuvo otra justificación que la radicalmente antijurídica que se le atribuye en la sentencia.

El argumento de la vulneración del derecho a la tutela, es claro que, a tenor de lo expuesto, no se sostiene, puesto que la sala de instancia ha razonado con admirable rigor sobre todos los aspectos de la cuestión relativa al valor y la valoración de la finca y dado una respuesta, por tanto, más que suficientemente argumentada.

Y, en fin, la inexistencia de cualquier vulneración de los dos derechos considerados excluya netamente la de una posible arbitrariedad en el modo de resolver del tribunal.

En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Bajo los ordinales cuarto y quinto, al amparo del art. 849, Lecrim , se ha aducido infracción del art. 432,1 Cpenal . El argumento es que no ha concurrido, ni por parte del que recurre ni por la de un tercero con su consentimiento, la sustracción de caudales o efectos públicos a su cargo; pues no puede considerarse probado que el valor real de los terrenos fuera el asignado por la técnica municipal (6.500.000 ptas.) y asumido por el tribunal de instancia, sino el efectivamente abonado. Y, por otra parte, se dice, faltaría el ánimo de lucro en los ediles condenados.

El motivo es de infracción de ley y, así, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos, tal como aparecen probados, en un precepto del Código Penal. Pues bien, lo primeramente sostenido, en vez de tomar estos como punto de partida, nuevamente los cuestiona, de manera que, solo por esto, ese modo de discurrir debe ser rechazado.

En cuanto a lo segundo, el recurrente objeta que la propia sala de instancia, en los hechos probados, admite la existencia de la necesidad de una zona de aparcamiento, acreditada por la demanda al respecto de un buen número de vecinos. También dice que, aunque la decisión de la compra se adoptó por solo los tres acusados, lo cierto es que habría sido apoyada por otros dos concejales. De todo esto se seguiría la inexistencia de uno de los elementos propios del tipo penal aplicado.

El ánimo de lucro es, en efecto, uno de los requisitos a cuya presencia condiciona el precepto invocado la concurrencia de la infracción. Y, de este modo, lo requerido es que la conducta enjuiciada a tenor de esa norma, incluya un propósito de enriquecimiento o ganancia, que puede ser, bien directa para el sujeto público implicado, o indirecta, cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público, pues tal interés (aun cuando pudiera ser de otra índole) tendría en cualquier caso, al fin, una incuestionable dimensión económica de signo negativo ( STS 986/2005, de 21 de julio ). Por tanto, en este punto, basta, como explica muy bien la sala, la persecución de cualquier beneficio con daño público, para que la actuación sea incriminable. Y aquí es claro que ese beneficio se dio, con el correspondiente perjuicio. Algo que resulta de la simple operación aritmética consistente en comparar el valor real estimado de los terrenos con el precio pagado por ellos.

En fin, la objeción relativa a la urgencia, es lo cierto que, aun de existir en los términos que se dice, no legitimaría el modo de operar enjuiciado. Y en lo que se refiere a la falta de incriminación de los dos concejales que apoyaron la compra, este dato carece de aptitud para retroactuar sobre esa decisión, sanándola; y la judicial de no proceder contra esos dos ediles podrá estar más o menos fundada, pero no es la que aquí se discute.

Los motivos carecen, pues, de todo fundamento.

Cuarto . Bajo el ordinal sexto, también con invocación del art. 849, Lecrim , se ha alegado infracción del art. 404 Cpenal . El argumento es que en la actuación del recurrente no concurrió arbitrariedad o injusticia en la resolución adoptada. Y esto porque, se dice de nuevo, el valor de los terrenos fue el realmente pagado.

De nuevo también resulta obligado poner de relieve la completa falta de rigor de este modo de razonar, que se produce con olvido de la naturaleza del motivo y que, por ello, prescinde de lo que consta en los hechos probados.

Lo que resulta de estos es justamente lo contrario, y, en consecuencia, no puede ser más claro que hubo arbitrariedad en la decisión de comprar, que se adoptó contra la lógica económica más elemental, la que tendría que informar la conducta de cualquier adquirente, que, por definición, ajustaría su oferta al precio real de mercado del bien. Dicho del modo más simple, partiendo del dato probatoriamente acreditado de que el valor real del terreno es el que se dice en los hechos, es obvio que el ahora recurrente no habría contratado nunca, con cargo a su patrimonio, por el precio que hizo pagar al ayuntamiento. Y en esto radica, en razón de la patente irracionalidad, la arbitrariedad o injusticia de su conducta.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Quinto . Bajo el ordinal séptimo, asimismo con apoyo en el art. 849, Lecrim , se ha aducido infracción del art. 404 Cpenal . Esto, se dice, porque el acuerdo municipal de que se trata no revistió la característica de extraordinaria ilegalidad reclamada por el tipo penal de referencia. Al respecto, se señala que la actuación se dio en respuesta a la demanda de numerosos vecinos; que se siguió un procedimiento regular, por la publicación de un bando, en el que se establecieron unas bases, abriendo un concurso público; que se emitieron informes; que aunque no se atendió el criterio expresado en estos, lo cierto es que el ahora recurrente fue conocedor de que el dictamen no estaba correctamente motivado, y, además, tenía conocimiento de que se hallaba en curso una revisión del Plan General.

En realidad, el motivo tiene bastante de reiteración del anterior; y, como en el caso de este, sus objeciones están bien respondidas en la propia sentencia.

En cuanto a lo relativo a la valoración y valor del terreno ya se ha discurrido ampliamente en el examen de este recurso, de modo que resulta innecesario insistir.

El tribunal no ignora, al extremo de consignarlo expresamente en los hechos, la petición vecinal. Pero tampoco le pasa desapercibida la falta de urgencia de la actuación solicitada (fundamento tercero in fine ), afirmada asimismo por el secretario- interventor en su informe; y evidenciada también por el dato de que, como se ha recordado, nueve años después los terrenos seguían en el mismo estado que en el momento de la compra, a despecho de aquella reclamación ciudadana.

La pretensión de que el bando aludido pudo satisfacer las exigencias legales de publicidad es por completo inaceptable. Y también esto lo explica muy bien la sala, cuando, en el fundamento sexto de la sentencia, recoge la denuncia por parte del mismo secretario, de las graves deficiencias de trámite advertidas, con señalamiento de que lo procedente sería "incoar y tramitar expediente de contratación mediante aprobación del Pliego de cláusulas administrativas y técnicas particulares con su correspondiente publicidad y concurrencia en su caso y que regulen los requisitos de capacidad e incompatibilidad del ofertante, y demás requisitos exigible por la contratación administrativa".

Pero lo cierto es que esta amonestación fue desatendida y ello dio como resultado lo que, llamando a las cosas por su nombre, fue una auténtica ausencia de procedimiento.

Así, esta vía de hecho en lo procedimental, fue a converger con lo antieconómico y, por tanto, irracional de la aceptación del precio, configurando una actuación del todo ajena a la norma. De este modo, es claro, el acto de contratación fue injusto por radicalmente arbitrario en las dos vertientes indicadas. Lo que excluye por completo la hipótesis de la mera ilegalidad administrativa, dado el carácter masivo de la infracción del derecho, y porque el imperativo legal fue sustituido por el capricho de los responsables de la actuación, de lo que se sigue el plus de antijuridicidad exigido por bien conocida jurisprudencia, que es el que integra el estándar de "injusticia" ( SSTS 226/2006, de 19 de febrero y 406/2004, de 31 de marzo , entre muchas) en la previsión del precepto del art. 404 Cpenal .

Es, pues, patente que el motivo tiene que rechazarse.

Sexto . De nuevo al amparo del art. 849, Lecrim , se ha alegado infracción, ahora de los arts. 66.1 , 2 º y 72 Cpenal , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de los arts. 24,1 y 120,3 CE . El argumento es que, reconocida la existencia de dilaciones indebidas, la pena se ha reducido solo en un grado, sin justificación bastante. Esto sin tomar en consideración que el recurrente no fue oído en declaración hasta más de tres años después de haberse iniciado la causa; y que la sentencia se dictó a una distancia de casi catorce años de la fecha de los hechos.

La sala de instancia hace un razonado estudio del fundamento teórico de esta circunstancia modificativa a tenor de lo que resulta de distinta jurisprudencia. Luego atiende a la fecha de presentación de la denuncia, para atenerse a ella, puesto que es de la duración del procedimiento de lo que se trata. Reconoce que el tiempo invertido por el juzgado en el trámite fue excesivo para el grado de dificultad ofrecido por la causa, y, así, admite en este punto la existencia de una dilación no justificada, para concluir apreciando la atenuante como muy cualificada, aplicando, en fin, la pena inferior en un grado.

Pues bien, el tratamiento dado al asunto por el tribunal de instancia no puede considerarse irrazonable, ya que para la operatividad de esta circunstancia en su versión básica, se reclama la acreditación de una dilación extraordinaria, es decir, de excepcional relevancia. La producida en este caso tiene perfecta integración en ese estándar, y, según se ha visto, la sala le ha dado el tratamiento privilegiado que corresponde a la particular cualificación.

En consecuencia, no cabe sino concluir en el sentido de que debe mantenerse ese criterio, con desestimación del motivo.

Recurso de Jose Carlos

Primero . Lo denunciado, por la vía del art. 852 Lecrim , es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE , por infracción de los arts. 130,6 , 131,1 y 132,2 Cpenal .

El motivo reproduce el reproche contenido en los motivos primero y segundo del anterior recurrente, de modo que debe estarse a lo resuelto.

Segundo . Por el cauce del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado ahora vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ) y de los derechos de los arts. 9,3 y 120,3 CE .

El asunto suscitado coincide con el del motivo tercero del anterior recurrente, y, por tanto, ya se ha dado respuesta, a la que solo cabe remitirse.

Tercero . Bajo los ordinales tercero y cuarto del escrito, el reproche, conducido a través del art. 849, Lecrim , es de infracción, por aplicación indebida, del art. 404 Cpenal .

También en este caso se trata de objeciones del todo similares a las formuladas en el recurso antes examinado, y, por tanto, se les ha dado respuesta.

Cuarto . Bajo los ordinales quinto y sexto, al amparo del art. 849, Lecrim , se ha aducido infracción del art. 432, Cpenal .

Se da la misma circunstancia que en el caso de los anteriores motivos.

Quinto . Bajo el ordinal séptimo, se suscita el mismo asunto que da contenido al último motivo del anterior impugnante. De este modo, debe estarse a lo decidido al respecto.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Jose Carlos , y Jose Ángel , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de las Palmas de Gran Canaria, de fecha 4 de enero de 2013 , dictada en la causa seguida por delitos de prevaricación administrativa y malversación y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y Rubricado.- Candido Conde-Pumpido Touron .- Miguel Colmenero Menendez de Luarca.- Perfecto Andres Ibañez .- Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre .- Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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