ATS 1421/2013, 27 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1421/2013 |
| Fecha | 27 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, en autos nº Rollo de Sala 8/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 18/10, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2013 , en la que se condenó a Cristobal , como autor de un delito de corrupción de menores en su subtipo de distribución de material pornográfico en cuya elaboración se hayan empleado a menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cristobal , mediante la presentación del correspondiente, escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Milagros Pastor Fernández.
El recurrente alega como motivos de casación: 1.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 189.2 CP . 2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE ., en relación con el art. 120.3 CE , al entender falta de motivación del fallo.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.-
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El recurrente articula su recurso alegando dos motivos de casación: infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 189.2 CP .; e infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE ., en relación con el art. 120.3 CE , al entender falta de motivación del fallo. En ambos motivos basa su denuncia en la consideración de que no ha existido prueba de cargo, con la suficiente entidad como para enervar la presunción de inocencia del acusado, en cuanto a considerar acreditado el dolo del tipo penal por el que se le condena, esto es el art. 189.1 CP . El recurrente siempre alegó que desconocía el funcionamiento del programa utilizado para la descarga de los documentos. Sólo ha cursado estudios de EGB, y tiene un conocimiento de informática a nivel de usuario. Finalmente entiende que el fallo carece de motivación suficiente, por lo que considera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Dados los argumentos desarrollados en ambos motivos, la infracción de precepto constitucional es en esencia la alegación del recurrente y a ello nos vamos a referir, reconduciendo los mismos al análisis de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Cabe añadir que hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.
En tal sentido, el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, adoptó el Acuerdo siguiente: "Una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1.b) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos."
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Ha quedado acreditado, dados los hechos probados descritos en la Sentencia, que tras diferentes investigaciones se comprobó que Cristobal el día 3 de febrero de 2009 se mantuvo conectado desde las 8.09.43 hasta las 12.06.30 del día siguiente, a través de la cuenta electrónica DIRECCION000 , de modo que previendo la posibilidad de que otros usuarios pudieran acceder al mismo, el día 4 de febrero del 2009, a las 11.56.53, permitió la posibilidad de compartir con el resto de usuarios, a través de un programa de intercambio de archivos, Peer to Peer (P2P) llamado Edonkey 2000, programa que tenía instalado en su equipo, un fichero informático cuyo nombre en la red era el de "(Hussyfan)) PTHC lolita8-famex 617.777.300 (Mom Licks11 yo Dad fucks13 yo Daugh Crample).Mpg", y cuyo contenido es un archivo de video de 59 minutos y 4 segundos con un tamaño de 617.777.300 bytes y código hush 4F74A68310117B76C7D2CA2AA0332B85, que contenía escenas en las que intervenían personas que, por sus características físicas, habría de tratarse de menores de edad, incluso jóvenes de pocos años, realizando actos sexuales explícitos entre los que figuraban felaciones y penetración con objetos por parte de adultos.
El ordenador portátil del acusado contenía archivos que habrían de tener en su interior escenas de contenido sexual con menores, citando en concretos 5 archivos Konw.met; y dentro de los respectivos archivos de imagen, se encontraron vídeos en los que aparecían menores realizando actos como masturbándose, realizándose felaciones entre ellos, yaciendo entre ellos, un menor haciendo una felación a un adulto, una menor siendo objeto de una penetración vaginal por un adulto en varias posturas y al lado una mujer adulta exhibiendo sus órganos genitales. Asimismo se encontraron descargas en proceso de aplicación eMule, encontrándose archivos de video con nombre de contenido pedófilo, con enlace en tres cuentas.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que realizaron las diferentes funciones dentro de la investigación. Declararon quienes ratificaron la incautación de los ordenadores, tras la entrada y registro. Y quienes analizaron los diferentes archivos. Manifestaron que se habían compartido. Algunos de ellos tenían nombres claramente pedófilos, y en otros se había quitado la palabra niño, para que en el propio ordenador se viera que no era pornografía de menores, pero que cuando se lo descargó, sí empleó denominación de menores. Uno de los agentes explicó que a través del archivo .net se acreditó que se habían distribuido diversos bytes. Precisaron que los términos como "yo" o "pthc", que se habían empleado, son términos que hay que teclearlos de manera expresa para poder "bajar" pornografía infantil.
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- La documental constituida por los informes resultantes del examen de los archivos, folios 123 ss y 313 ss., que acreditan un listado de archivos que han permanecido en la carpeta "incoming" del programa eMule, y han sido compartidos por el usuario "con una cantidad ingente, masiva de archivos con nombres que habrían de sugerir la presencia de menores".
El acusado niega los hechos, afirmó que se "bajaba" videos pornográficos, pero que no buscaba intencionadamente pornografía infantil, y que no compartía nada. Enterándose después de que de la manera en que lo hacía lo compartía. Negó que conociera que el empleo del programa permitiera el uso potencial de los archivos al resto de los usuarios de la red. Y negó incluso que archivara o tuviera insertada en una carpeta "porno de menores".
Dos son por tanto los problemas planteados, la tenencia del material pornográfico infantil y la distribución del mismo.
En cuanto al deliberado almacenamiento de material pornográfico infantil, resulta incontestada para el Tribunal, dada la prueba practicada. La actuación del acusado de haberse "bajado" de forma desmesurada y constante archivos de contenido pedófilo, y dado que los nombres de los archivos habrían de sugerir la presencia de menores en los mismos, descarta que estas descargas fueran accidentales.
En cuanto a la distribución del material, ha sido controvertida el dolo del acusado de compartirlos. El Tribunal afirmó que quien maneja un programa de intercambio de archivos, y lo hace de manera desmesurada, (consta la multiplicidad de archivos bajados por el acusado) podía saber que su solo uso habría de permitir la posibilidad de acceso al contenido reclamado con el solo acto de reclamar los archivos de lo que se está solicitando, y que por tanto posibilitaba a determinados otros usuarios el acceso potencial a dichos archivos y a su contenido. Por tanto, afirma que entra dentro de lo razonable que no haya sido la conducta de distribución, accidental o fortuita, sino que claramente fue intencionada.
Al respecto, hemos de señalar que, como indica la Sentencia nº 739/2008, de 12 de noviembre , la acción típica del artículo 189.1.b) del Código Penal admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio; de manera que basta con que el hacer del acusado facilite el acceso de un tercero al material pornográfico infantil.
Y, como ya hemos señalado, tales circunstancias se coligen con claridad en el supuesto de autos. Primero, porque es un hecho objetivo que la persona se descargó de internet una ingente cantidad de vídeos con contenido pedófilo, y segundo porque existen otros factores de especial potencia acreditativa, como son los elementos siguientes (véase la Sentencia nº 873/2009, de 23 de julio , y las resoluciones que cita): 1) El mismo hecho de que el acusado utilizaba el programa "emule", respecto del cual es claro que da lugar a un sistema de intercambio de archivos, de suerte que, cuanto más material se comparta por un usuario, más posibilidades se tiene de acceder a archivos de otros usuarios, por lo que la esencia del programa es precisamente el intercambio. 2) El número de archivos conteniendo material pornográfico que se poseen, que se convierte en un importante indicio de que comparte de manera efectiva (es decir, distribuye o difunde) sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado. 3) El dato de que esos archivos estaban almacenados en su ordenador y de manera tal que permitía que estuvieran a disposición de los usuarios (dentro de la carpeta "incoming").
La conclusión a la que llega el Tribunal, dados los indicios que constan, perfectamente acreditados, resulta ser una conclusión lógica y racional, y suficientemente motivada, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y dictar una sentencia condenatoria, que debe ser ratificada en esta instancia.
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Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional, éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que ponga de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.
Partiendo de la doctrina antes desarrollada y de la simple lectura de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, debe concluirse que el Tribunal ha motivado convenientemente cada uno de los aspectos planteados por el acusado, por lo que no cabe considerar la vulneración alegada. No podemos olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva no se infringe cuando el Tribunal se aparta motivadamente de las pretensiones planteadas por la parte.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
