STS 400/2013, 10 de Junio de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella dictó sentencia de 17 de octubre de 2008 , en el juicio ordinario n.º 983/06, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por don Juan Ramón y de don Alejandro , ambos representados por el procurador de los tribunales don José Ortiz Checa y dirigidos por el letrado don Manuel Méndez Cordero, contra la mercantil Marbella Vista Golf, S.L., representada por la procuradora doña Inmaculada Sánchez Falquina y asistida de la letrada doña María del Mar Santisteban Cano, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de los pedimentos formulados en su contra. Ello con expresa condena en costas de la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, don Juan Ramón y de don Alejandro , una acción de carácter personal derivada de los dos contratos de compraventa concertados con la mercantil demandada, y dirigida a la resolución de ambos por incumplimiento imputable a la demandada residenciado en la falta de entrega en el plazo pactado.

»La acción de resolución de contrato encuentra fundamento legal en el art. 1124 del Código Civil , que regula la impropiamente denominada "condición resolutoria tácita", definida por la doctrina científica como aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado. Siendo requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada y tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:

»1º.- Reciprocidad de las obligaciones.

»2º.- Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales.

»3º.- Previo cumplimiento del actor; y

»4º.- Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida ( SSTS 5 julio 1941 , 28 enero 1944 , 10 marzo 1949 , 9 marzo 1950 , 26 junio 1952 , 22 junio 1959 , 2 enero 1961 , 25 marzo 1964 , 26 marzo 1976 , 29 febrero 1988 , 25 octubre 1988 , 5 junio 1989 , 1 diciembre 1989 y 30 octubre 1996 ). Habiéndose sustituido el último requisito por la más moderna doctrina jurisprudencial en el sentido de exigir que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se priva de alcanzar el fin económico perseguido por el vinculo negocial ( STS 21 noviembre 2000 ).

»Segundo. Una adecuada resolución de esta litis exige tener en cuenta las siguientes consideraciones normativas y jurisprudenciales referentes a la compraventa de vivienda sobre plano o en construcción:

»Primera.- Constituye obligación esencial del vendedor, en el contrato de compraventa, la de entregar la cosa vendida, en el tiempo y lugar pactados, poniéndola en poder y posesión del comprador ( arts. 1445 , 1461 y 1462 CC ).

»Segunda.- Se trata, en todos estos casos, de supuestos de compraventa de cosa futura, cuya posibilidad legal deriva de lo dispuesto en el art. 1271 del Cc , y que ha quedado perfilado entre otras, por las sentencias de 17-2-67 y 30-10-89 en las que se expresa que "la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae ), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei , que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial ( SSTS de 17 febrero 1967 y 3 junio 1970 ) en calificar de venta de cosa futura a la de una vivienda todavía en construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación como tal vivienda habitable y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha terminado, no puede, en cambio, corresponder tal calificación de venta de cosa inmueble futura a aquella relación contractual en la que, actuando el comprador con el mismo designio antes expresado de adquirir una vivienda y terminada, aunque al celebrar el contrato se halle todavía en fase de construcción, el vendedor se exime en absoluto de su obligación de entrega y se desliga de todo lo atinente a su terminación ( STS de 28-12-95 ).

»Tercera. Incuestionada la realidad de la relación jurídica existente entre las partes en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Sexto de la presente resolución, el litigio se ciñe a determinar si ha existido verdadero y propio incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo por parte de la entidad vendedora.

»Y entiende esta juez que no puede admitirse que en el caso de autos haya existido una demora sustancial en la entrega de las obras habida cuenta que las partes convinieron expresamente en vincular la terminación de aquellas a la expedición del certificado final de obra (estipulación cuarta de ambos contratos) y consta acreditado (documento n.º 5 de la contestación) que dicho certificado fue emitido 8 de noviembre de 2005, tan solo 8 días después de que expirase el término convencionalmente pactado. Sin que resulte de aplicación al caso de autos la legislación especialmente proteccionista de los consumidores y usuarios toda vez que los compradores no pueden tener la consideración de tales al ser su intención el proceder a la reventa de los inmuebles como se desprende de los contratos concertados con Eralia y aportados como documentos n.º 18 y 19 de la contestación a la demanda (art. 1.2 Ley 26/84 ).

»En cuanto a la falta de licencia de primera ocupación, existe a este respecto jurisprudencia contradictoria, si bien entiende esta juez que, conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de octubre de 1987 y 1989 (citadas en SAP de Málaga de 2 de mayo de 2007 ), en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la Licencia de Primera Ocupación o la Cédula de Habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, a salvo los casos en que dicha autorización administrativa, dice la Audiencia Provincial, se eleve a pacto inter partes, y a salvo, -añade esta juez siguiendo el criterio establecido en sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de octubre de 2000 - que dicha licencia de primera ocupación no llegue a obtenerse transcurrido un prolongado periodo de tiempo, lo que sí podría calificarse de verdadero incumplimiento contractual puesto que no cabe dudar, como sostiene el actor, que la vivienda ha de ser entregadas en condiciones de ser habitada y dicha licencia, no solo verifica tales extremos, sino que es presupuesto necesario para la contratación de los suministros básicos ( art. 175 de la Ley 7/2001 de Ordenación Urbanística de Andalucía ).

»Sin embargo, en el caso de autos se constata, no solo que las partes no condicionaron expresamente el otorgamiento de la escritura pública a su concesión, sino que dicha licencia debe entenderse otorgada por silencio administrativo positivo el día 16 de abril de 2006, de conformidad con el criterio establecido en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla 637/2007, de 29 de marzo, puesto que no se ha acreditado, ni alegado siquiera, que se haya procedido a la revisión de oficio de dicha licencia, ni que se haya resuelto tampoco la revisión de la licencia de obras concedida en su día.

»Cierto es que el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2007 parece sostener el criterio contrario (como igualmente otras resoluciones que se aportaron en fase de conclusiones), pero dicha resolución se refiere a un supuesto distinto con implicación de otras normativas sectoriales y expone el razonamiento a modo de obiter dicta , por lo que no puede entenderse aplicable al caso de autos y sin duda no constituye de por sí jurisprudencia vinculante. Por el contrario, estima esta juez que es acertado el minucioso y detallado razonamiento que se efectúa en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de referencia donde se valoran las últimas consecuencias de una u otra interpretación para concluir dictaminando que, siguiendo el razonamiento que dicha Sala propugna "el interesado entenderá que ha obtenido su solicitud por silencio positivo, por expreso deseo de legislador y por la falta de respuesta de la Administración a su petición, pero el interés general se ve defendido pudiendo la misma Administración instar la revisión de lo obtenido por silencio. Siendo una conducta obligada para la Administración revisar esta licencia adquirida por silencio una vez que tenga conocimiento de su existencia. Y en esa revisión podrá invocar el artículo 242.6 de la Ley de Suelo en relación con el artículo 62.f de la Ley 30/1992 . Pretender que el artículo 242.6 de la Ley de Suelo , una vez que se ha promulgado la Ley 4/1999 con la redacción dada al art. 43 de la Ley 30/1992 , exime a la Administración de su obligación de revisar la licencia obtenida por silencio positivo es primar dos veces a quien ha incumplido su obligación".

»Por todo lo cual ha de concluirse que no se ha producido en el caso de autos un retraso sustancial en la obligación de entrega de la vivienda por parte de la mercantil vendedora, debiendo en consecuencia desestimarse íntegramente la demanda interpuesta en su contra.

»Cuarto. De conformidad a lo establecido en el art. 394 de la LEC , al tratarse de una desestimación íntegra de la demanda, procede condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la presente litis».

La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 9 de marzo de 2010, en el rollo de apelación n.º 105/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro y Juan Ramón contra la sentencia dictada con fecha de 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella , en los autos n.º 983/06, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar la demanda interpuesta por Alejandro y Juan Ramón contra Marbella Vista Golf S.L., declarando la resolución de los contratos de compraventa suscritos entre las partes a que se refieren los documentos n.º 2 y 3 de los aportados con la demanda, de fechas 23 de septiembre de 2004 y 14 de octubre de 2004.

B) Condenar a Marbella Vista Golf S.L. a que abone a los actores la suma de doscientos cuarenta y dos mil setenta y seis euros (242.076 €), más los intereses correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

C) Imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada Marbella Vista Golf S.L.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda interpuesta por la actora dirigida a la petición de resolución contractual de contrato de compraventa de vivienda por falta de la licencia de primera ocupación, se alza la parte actora-recurrente insistiendo en la existencia de un incumplimiento contractual de la vendedora, al no haber obtenido la licencia de primera ocupación de las viviendas objeto del contrato en la fecha prevista para la entrega de las mismas al comprador, según contrato, añadiendo, igualmente, que se ha vulnerado la legislación protectora de los derechos de los consumidores.

»La parte apelada se opuso al recurso, interesando una sentencia confirmatoria.

»Segundo. La recurrente plantea con su recurso la siguiente cuestión: si, careciendo las viviendas objeto del presente pleito de licencia de primera ocupación, puede el recurrente no solamente negarse a firmar la escritura de compraventa sino a resolver el contrato por incumplimiento de la parte vendedora, con todas las consecuencias inherentes a tal resolución.

»Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el rollo de apelación n.º 481/08, de fecha 16 de enero de 2009 , ( en igual sentido las sentencias recaídas en los rollos 795/08 y 15/09 )) en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada. En dicha sentencia se dice: «La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. 1.4.- La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1461 y 1469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas), y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella, lo que tendría que haber determinado al juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Genaro ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa».

»Se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, con los intereses correspondientes.

»Tercero. La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 , ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que "aunque no nos pasa desapercibido el conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar. Cuarto.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística". Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ). QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España».

»El éxito de este motivo del recurso hace innecesario el análisis de los demás.

»Procede, por tanto, la estimación del recurso.

»Tercero. Al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC )».

Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de casación Marbella Vista Golf S.L. al amparo del artículo 477.2.3º LEC por interés casacional fundado en la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales.

El recurso se articula en torno a un único motivo, con fundamento en la infracción del artículo 1124 CC , en relación con el artículo 1461 CC . En su fundamentación, en síntesis, se aduce lo siguiente:

El recurso presenta interés casacional por la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales.

La sentencia recurrida declara que la falta de licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento que faculta al comprador para resolver el contrato de compraventa pues no basta la entrega material sino que además han de entregarse por los vendedores las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y que dicha licencia no puede entenderse obtenida por silencio positivo de acuerdo con lo establecido en la STS de 28 de enero de 2009, de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo.

En idéntico sentido se pronuncian las SSAP de Málaga, Sección 4.ª, de 16 de enero de 2009 y 28 de abril de 2009 .

En sentido opuesto, SSAP de Málaga, Sección 6.ª, de 20 de marzo de 2007 y 2 de mayo de 2007 , que se extractan.

Estas dos últimas contradicen el criterio seguido por la sentencia recurrida y las otras dos referidas por cuanto consideran que no haber obtenido la licencia de primera ocupación no constituye un incumplimiento por parte del vendedor cuando no está expresamente pactado por las partes, como es el caso que nos ocupa.

Este mismo criterio ha sido seguido por otras sentencias posteriores de la misma Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga.

Igualmente la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS, manifestada en SSTS de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1995 (que se extractan).

Todas las resoluciones abordan el mismo asunto: contrato de compraventa de vivienda en el que se hace depender la entrega de la misma de la expedición del certificado final de obras por los técnicos (estipulación cuarta en nuestro caso) y no de la obtención de la licencia de primera ocupación. El objeto de discusión se centra en determinar si dicha licencia es o no necesaria para considerar cumplida la obligación de entrega, y, en consecuencia, si su ausencia constituye incumplimiento contractual que pueda justificar la resolución de contrario. Como se ha dicho, sobre esa cuestión existe una doctrina contradictoria.

También se opone a lo dicho en el orden contencioso administrativo. Así, STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, de 24 de mayo de 2005 y SSTSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, de 29 de marzo de 2007 y 5 de noviembre de 2007 . Dichas sentencias se fundan en la regulación del silencio tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999 y parten de la doctrina fijada para unificación por la STS, Sala Tercera, de 4 de noviembre de 2002 .

Cita y extracta la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, de 29 de marzo de 2007 .

En cuanto a la STS, Sala Tercera, de 28 de enero de 2009 (en que se apoya la sentencia recurrida), no contradice dicha doctrina. Es cierto que no cabe obtener por vía de silencio positivo licencias contrarias a la legalidad, pero es que no cabe confundir licencia de obras con licencia de primera ocupación. La citada doctrina no es aplicable a esta última.

Una licencia de primera ocupación no puede contravenir la legalidad porque no otorga un derecho a construir nuevo que no constara ya otorgado por la licencia de obras, siendo esta la única que puede contravenir aquella legalidad urbanística (pues es al concederse la licencia de obras cuando se hace la comprobación de si es acorde con la legalidad urbanística). En consecuencia, otorgada la licencia de obras y mientras -como acontece- no conste revocada, la promotora tiene un derecho reglado a que se le conceda la licencia de primera ocupación, y por ello cabe su obtención por silencio positivo.

Sobre esta argumentación existen varias SSTS, como la STS de 25 de noviembre de 1997 (que se extracta).

Se citan y extractan también la SSTSJ de Canarias n.º 326/2005 y de 12 de diciembre de 1996 y 22 de abril de 2005 .

Es de aplicación también al caso lo dicho por la SAP Málaga, 6.ª, 10 de noviembre de 2009 y 27 de mayo de 2009 , y por la SAP Málaga, 4.ª, de 24 de abril de 2007 , en cuanto que las posibles irregularidades urbanísticas en que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella no pueden afectar a los contratos de compraventa suscritos por cuanto no han de valorarse como incumplimientos imputables a la parte vendedora.

Termina la parte solicitando de esta Sala "[...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la resolución impugnada y, resolviendo sobre el fondo, acuerde desestimar la demanda de resolución contractual origen de los presentes autos, condenando al pago de las costas causadas a la parte actora [...]".

Mediante auto dictado el día 1 de marzo de 2011 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía.

La representación procesal de la parte recurrida, D. Juan Ramón y D. Alejandro , ha presentado escrito de oposición al recurso, en el que se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Son hechos probados en la instancia que la vendedora requirió a los compradores para otorgamiento de escritura pública con fecha 23 de noviembre de 2005 y que la promoción cuenta con suministro individualizado de electricidad y saneamiento desde mayo de 2006.

La recurrente se apoya para acreditar el interés casacional en una sentencia de la AP de Málaga, Sección 6.ª, de 2 de mayo de 2007 (se extracta).

Se pretende soslayar la realidad fáctica, y obligar a los compradores a escriturar y a pagar el resto del precio, por unas viviendas que en aquel momento no disponían de suministro individual de luz y agua, que son elementos esenciales e imprescindibles para el adecuado uso de la vivienda. La jurisprudencia del TS no ofrece dudas en el sentido de que no se puede obligar a los compradores, en esas circunstancias, a firmar las escrituras y a entregar la totalidad del precio.

Termina la parte solicitando de esta Sala: "[...] confirmar en su integridad la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, con expresa condena en costas a la recurrente por su temeridad y mala fe procesal».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de mayo de 2013, en que tuvo lugar.

La parte recurrente ha presentado escrito de 17 de mayo de 2013 solicitando la admisión del documento que acompaña (resolución del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de 2 de julio de 2012, por la que se concede la licencia de primera ocupación solicitada).

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

FD, fundamento de Derecho

DGRN, Dirección General de los Registros y del Notariado.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STJS, sentencia de Tribunal Superior de Justicia

TS, Tribunal Supremo.

TSJ, Tribunal Superior de Justicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Los aquí litigantes (Marbella Vista Golf, S.L., como promotora-vendedora y D. Juan Ramón y D. Alejandro , como compradores) suscribieron dos contratos privados de compraventa de inmuebles en construcción (23 de septiembre y 14 de octubre de 2004) cada uno de los cuales tenía por objeto una vivienda y su garaje anejo, integrados en el complejo residencial Santa María Green Hills, de Marbella.

2. En dichos contratos se acordó que los compradores abonaran la parte del precio aplazado en el acto de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de las viviendas, previsto para antes del 1 de julio de 2005, aunque aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 31 de octubre de 2005 como máximo. A tal efecto se estipuló (Cláusula Cuarta) que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras. También se acordó facultar a la parte vendedora, una vez terminadas las obras, para que pudiera compeler a la parte compradora a otorgar escritura pública, y a retener, en caso de optar por la resolución, el 50% de las cantidades recibidas a cuenta del precio final, en concepto de daños y perjuicios.

3. Concluida la obra el 8 de noviembre de 2005 (fecha de expedición del certificado de final de obra), los compradores dirigieron requerimiento resolutorio a la vendedora (burofax de 22 de noviembre de 2005), por incumplimiento de su obligación de entrega, que no fue aceptado, procediendo esta a requerirles para otorgar escritura pública.

4. El 19 de enero de 2006 la entidad promotora-vendedora presentó solicitud de licencia de primera ocupación que no consta concedida por resolución expresa, encontrándose pendiente de resolución la impugnación en vía contencioso-administrativa de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Marbella, por posible ilegalidad urbanística.

5. El 7 de julio de 2006 los compradores formularon la demanda origen del presente procedimiento, en ejercicio acumulado de acción resolutoria de los contratos privados de compraventa suscritos entre ambas partes y de condena a la devolución de las sumas entregadas más intereses desde la demanda y costas.

6. El Juzgado desestimó la demanda al entender, en síntesis, que faltando pacto contractual expreso al respecto, la entrega de la licencia de primera ocupación no constituye una obligación esencial cuyo incumplimiento por el vendedor ampare la resolución interesada de contrario, además de que en el presente caso la licencia puede considerarse concedida por silencio administrativo positivo.

7. La Audiencia estimó el recurso de los compradores y la demanda, declaró resueltos los contratos suscritos y condenó a la vendedora a devolver las cantidades percibidas, con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial. Centrada la controversia en los efectos resolutorios del incumplimiento de la parte vendedora de la obligación de entregar licencia de primera ocupación, la sentencia de segunda instancia declaró, en síntesis, en línea con otras resoluciones dictadas por la misma Sección y Audiencia en pleitos similares (relativos a viviendas de la misma promoción y vendedora) que, aun a falta de pacto expreso al respecto, la obtención de la referida licencia formaba parte las obligaciones de la promotora como forma de garantizar la entrega efectiva de la vivienda, a fin de que pudiera servir para todos los usos a que se destina, de manera que su ausencia supone que no puede considerarse cumplido el deber de entrega por el vendedor, incurriendo así en un incumplimiento esencial con efectos resolutorios de los contratos suscritos ( artículo 1124 CC ). También descartó que pudiera entenderse concedida por silencio administrativo positivo dado que la actual jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no permite la obtención de licencias por silencio positivo en casos como el de autos, en que la actuación interesada resulta contraria a la legalidad urbanística.

8. Contra ésta última sentencia recurre en casación la parte vendedora, Marbella Vista Golf, S.L., al amparo del artículo 477.2.3º LEC . El recurso ha sido admitido por razón de la cuantía.

9. Estando señalado el recurso para votación y fallo, la parte recurrida ha interesado la admisión de prueba documental consistente en resolución administrativa del Ayuntamiento de Marbella, acordando conceder licencia de primera ocupación a las 192 viviendas de la promoción a la que pertenece la litigiosa.

Enunciación del motivo primero y único de casación.

El motivo, que se formula como si se tratase de un escrito de alegaciones, gira en torno a la infracción del artículo 1124 CC , en relación con el artículo 1461 CC y jurisprudencia asociada. En su desarrollo se defiende como que la falta de obtención de licencia de primera ocupación no constituye una obligación esencial del vendedor que justifique la resolución instada de contrario y que las posibles irregularidades de la licencia de obras no pueden conllevar la ilicitud de la licencia de primera ocupación, la cual debe entenderse por tanto concedida por silencio positivo.

El motivo ha de ser desestimado.

. Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda por ausencia de licencia de primera ocupación.

El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 , y con otros recursos también recientemente resueltos por esta Sala en aplicación de los mismos criterios jurisprudenciales (RC n.º 576/2010, resuelto por STS 11 de marzo de 2013, y RC n.º 1569/2009 ; RC n.º 1469/2009; 1839/2009 y RCIP n.º 627/2010), habida cuenta que en todos ellos se encuentran afectadas viviendas de la misma promoción (Santa María Green Hills), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Marbella Vista Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega -el mismo en todos los casos-, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular). De ahí que, por coherencia, el presente litigio deba ser resuelto con arreglo a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno referida y en las posteriores que aplican sus mismos criterios.

1. De la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora a probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

   La reciente STS de 11 de marzo de 2013, RC n.º 576/2010 , abunda en estos mismos criterios con relación a un supuesto esencialmente idéntico, y añade, en lo que aquí interesa, y en síntesis, (i) que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, RC n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad admitida por la sentencia recurrida de que en este caso la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; (ii) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; (iii) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y (iv), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

2. Aplicando esta doctrina a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo en que se formuló la demanda, que ya se ha dicho, es esencialmente idéntica a la analizada en ambas sentencias, también ahora debe reputarse la falta de licencia de primera ocupación como incumplimiento esencial del vendedor, una vez probada la existencia de iniciativas de la Administración (impugnación de la licencia de obras) tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas que podían impedir su definitiva concesión, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia de primera ocupación obedeciera a una simple demora, y no, por lo que se ha dicho, a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta tesitura, ya analizada en las anteriores sentencias sobre viviendas de la misma promoción, ampara la pretensión resolutoria de la parte compradora e impide otorgar trascendencia al hecho de la reciente concesión de la licencia controvertida -puesto en conocimiento de esta Sala en trámite de votación y fallo pese a constarle a la parte recurrida desde más de medio año antes-. pues el previo incumplimiento de la parte vendedora abocó a la compradora a una situación de incertidumbre y de razonable frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -ratificada por la no obtención de dicha licencia durante todo este tiempo, y por ende, no paliada por su obtención tardía- que justifica que pudiera liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de su único motivo determina la del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia de apelación.

De conformidad con el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.