STS 577/2013, 2 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha02 Julio 2013
Número de resolución577/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1562/2012, interpuesto por la representación procesal del acusado D. Domingo , y de la responsable civil subsidiaria Barclays Bank, S.A, contra la sentencia dictada el 16 de Mayo de 2012, por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 1/2011 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 2134/2009, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, que condenó al acusado recurrente, como autor responsable de un delito de estafa , habiendo sido parte en el presente procedimiento el acusado recurrente D. Domingo , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano y la responsable civil subsidiaria, Barclays Bank S.A, representada por la Procuradora Dª María del Carmen Cabezas Maya; y como parte recurrida la acusadora particular Dña. Tomasa , habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 2134/2009, en cuya causa la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de mayo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAMOS a Domingo como responsable en concepto de autor del delito de ESTAFA con abuso de relaciones personales, antes descrito, del que fue acusado por la representación de Tomasa , sin que le afecte ninguna circunstancia que modifique su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero, y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de veinte euros (20 €) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, una vez hecha excusión de sus bienes, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de dicho delito, condenamos a Domingo a indemnizar a Tomasa en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €) con sus intereses legales desde el día 17 de diciembre de 2.008 hasta su completo pago; y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria respecto de dichas cantidades, de "BARCLAYS BANK S.L.".

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declara probado que en fecha no determinada del verano de 2.008 Tomasa , de nacionalidad francesa y domicilio en París, empleada en gestión de arrendamientos percibiendo un sueldo mensual de unos 1.900 €, conoció en Ibiza a Domingo , mayor de edad sin antecedentes penales, de nacionalidad británica, con el que inició una relación sentimental por espacio de unos meses en los que, si bien esporádicamente se reunían y hacían vida en común, cada uno de ellos continuaba residiendo en sus respectivos domicilios, variando los de dicho Domingo entre Ibiza, Barcelona y Gran Bretaña.

Sin que conste intención alguna de Domingo de mantener dicha relación de modo única y estable o duradera, pero durante la misma, concibió el propósito de obtener un beneficio económico a costa de Tomasa del modo que se dirá, generando la confianza en ella no sólo en cuanto al futuro de dicha relación, sino también en cuanto a la conveniencia de que invirtiera la suma de 20.000 € en un supuesto negocio o promoción inmobiliaria que, decía, se llevaría a cabo y del que supuestamente podría obtener en breve plazo una alta rentabilidad que cifraba en el 10% de lo invertido: mostrando, en el curso de los contactos con Tomasa , un elevado nivel de gastos tanto por los lugares que frecuentaba en Ibiza y en Barcelona como por los medios con que contaba.

Para lograr su aludido propósito y dar credibilidad a su propuesta, Domingo manifestó a Tomasa ser asesor financiero de "BARCLAYS BANK", entidad con la que dijo estar vinculada la sociedad "DOLKA GROUP SPAIN S.L." que, a su vez, decía vinculada con una sociedad del mismo nombre supuestamente radicada en Méjico, cuando en realidad dicha sociedad, había sido constituida en Barcelona el 5 de julio de 2.007 por Virtudes -entonces compañera sentimental de Domingo - y Amparo -entonces compañera sentimental del hermano del mismo-, quienes, rota la relación de la primera con su ya ex-compañero sentimental, en escritura pública de 23 de julio de 2.008 vendieron la totalidad de sus participaciones a Covadonga -hermana de dicho Domingo -; sin que se haya acreditado que la referida sociedad hubiera realizado actividad alguna, no obstante constar como su objeto social "Toda clase de operaciones de promoción, adquisición, construcción, administración, posesión y explotación en venta o arrendamiento excepto el arrendamiento financiero de bienes inmuebles, etc".

No obstante ello y en ejecución de su propósito, habiendo regresado Tomasa a su domicilio en París tras sus vacaciones de verano, Domingo apremió a aquélla para que realizara la transferencia de la referida cantidad de 20.000 € a la cuenta corriente que dijo ser de titularidad de "DOLKA GROUP SPAIN S.L." y cuyo número le facilitaría, pretextando la urgencia que significaba el que decía perentorio plazo de 48 horas restante para poder hacer la inversión, sin que le facilitara contrato o documento alguno acreditativos de la misma y asegurándole que cuando Tomasa se desplazara a Barcelona en período navideño, como tenían previsto, le facilitaría tal documentación. Así, el 14 de diciembre de 2.008, a través de la página web de "facebook", Domingo comunicó a Tomasa "hola mi amor a ki te envio los datos para l deposito. CONSULTAR IBAN, CCC Y BIC- IBAN NUM000 . CCC NUM000 . BIC BARCESMM. you must put the full name an mail mi whit the reciv ok at. NUM001 "; y, mediante correo electrónico, en 15 de Diciembre de 2.008, "Número de cuenta para realizar transferencia. Enviar fax de confirmación al número NUM001 a la atención de Domingo . Un saludo" y en el que constaba como tal número de cuenta " NUM000 ".

En la creencia de que la referida cuenta corriente era de titularidad de la antes referida sociedad "DOLKA GROUP SPAIN S.L." donde realizar la supuesta inversión y en la confianza generada del modo descrito, por Domingo , Tomasa , en 17 de diciembre de 2.008 efectuó transferencia bancaria urgente a la expresada cuenta en "BARCLAYS BANK SOCIEDAD ÁNÓNIMA ESPAÑOLA" como banco del beneficiario indicado: "DOLKA GROUP", e indicando como motivo de la transferencia "Compra inmobiliaria", todo ello por importe de 20.000 €.

La repetida cuenta corriente en "Barclays Bank" era de titularidad exclusiva de Domingo y la mencionada sociedad "DOLKA GROUP S.L." ni siquiera era titular de cuenta alguna en dicha entidad bancaria, no obstante lo cual -y aún habiéndose procedido a subsanar la ausencia de un dígito en la numeración hecha constar en la transferencia- la entidad bancaria procedió al abono en cuenta de la mencionada cantidad de 20.000 € sin realizar comprobación alguna, sobre la titularidad de aquélla y su correspondencia con el beneficiario consignado en la transferencia, teniendo efecto contable ese abono a partir del 22 de diciembre de 2.008, siendo así que desde el 3 del mismo mes y año la cuenta presentaba un saldo de 0,00 €.

Domingo dispuso en provecho propio de la cantidad transferida de 20.000 € mediante variados cargos entre el mismo día 22 de diciembre de 2.008 y el 6 de febrero de 2.009, fecha en que el saldo de la repetida cuenta volvió a ser de 0,00 €, período en el que no se registró ningún abono en ella.

Tomasa pasó las navidades de 2.008 con Domingo , viajando a Barcelona. En las fechas en que estuvo con aquél le reclamó la documentación acreditativa de la inversión realizada sin que la obtuviera al poner aquél pretextos de diversa índole, todo lo que derivó en la pérdida de la confianza que, del modo antes descrito, le había generado aquél, rompiéndose toda relación cuando, de regreso a París, Tomasa reclamó a Domingo primero telefónicamente y después formalmente en diversas ocasiones la remisión del contrato de inversión o documentación de la misma, o bien la devolución de la cantidad transferida, lo que no logró puesto que, en enero de 2.009, pretextó que de retirar el dinero invertido sufriría una pérdida de 8.500 €, en 9 de marzo de 2.009 remitió a Tomasa un correo electrónico en que, en archivo adjunto, decía remitirle la documentación reclamada, cuando dicho archivo estaba vacío, y no contestó ni a la carta remitida por Tomasa en 27 del mismo mes de marzo confiriéndole plazo hasta el 31 siguiente para la remisión de la documentación o la devolución de los 20.000 € transferidos conminándole con emprender acciones legales, ni aún a la carta remitida por "burofax" por el abogado designado por Tomasa , en que le hacían igual conminación dándole de plazo 24 horas."

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Domingo , y de la responsable civil subsidiaria BARCLAYS BANK SA, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 5 de Julio de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3/09/2012, la Procuradora Dña. María del Carmen Cabezas Maya, y el 6/06/2012, la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozana, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Domingo

Primero

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por infracción del art 2 CP , en relación con el art.3 CC y 14 CE .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 268.1 CP .

BARCLAYS BANK S.A.

Primero

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 120.3 CP .

5.- El Ministerio Fiscal y la acusadora particular de Dª Tomasa , por medio de escritos fechados el 2/11/2013 y el 4/10/2012 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por providencia de 28/05/2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25/06/2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Domingo

PRIMERO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por infracción del art 2 CP , en relación con el art.3 del CC y 14 CE .

1. El recurrente parece que en su exposición viene a mostrar su disconformidad con la aplicación que ha efectuado la sala de instancia de una sentencia de esta Sala, la nº 91/2005, de 11 de abril , referida a la imposibilidad de aplicación de la excusa absolutoria del art 268 CP , cuando el engaño, como componente esencial del delito de estafa, se proyecta sobre un tercero.Y argumenta que en el caso de autos no hay ningún engaño sobre tercero, la entidad bancaria, ya que el desplazamiento patrimonial del dinero se produce lícitamente, disponiendo el Sr. Domingo del mismo que figura en la cuenta de la que él es titular.

Y cabe deducir del discurso del recurrente, puesto que el art 14 CE , se refiere al principio de igualdad ante la Ley , que su queja se ciñe al conculcamiento de tal principio, como consecuencia de la argumentación que realiza la sala de instancia rechazando la aplicación de la reclamada excusa absolutoria.

2. Pues bien, al respecto, esta Sala tiene manifestado que: En numerosas ocasiones, para que se produzca una desigualdad en dicha aplicación, es necesario que «un mismo órgano judicial, en supuestos substancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada» (así, las SSTC 82/1990, de 4 mayo , F.2, 183/1991, de 30 de septiembre, F.3 y 104/1996, de 11 de junio , entre otras). Ahora bien, el reconocimiento de la lesión, que ahora se denuncia exige tener en cuenta que las Secciones de una misma Audiencia o Tribunal, aunque estén integradas en el mismo órgano, actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser considerados, tanto orgánica como funcionalmente, órganos judiciales distintos ( SSTS 134/1991, de 17 de junio , F.2, 183/1991, de 17 de junio , F.4, 285/1994, de 27 de octubre F.3 y 104/1996, de 11 de junio , F2), recayendo sobre quien esgrima la desigualdad la carga de aportar los precedentes de los que la resolución atacada se ha separado, exigencia que no queda cubierta citando cualquier precedente o uno aislado, sino una concreta y definida orientación jurisprudencial de la que sean predicables los rasgos de generalidad, continuidad y firmeza ( SSTC 142/1985, de 23 de octubre , F1, 115/1989, de 22 de junio , F.5, 159/1989, de 6 de octubre F.4 , 11/1995, de 16 de enero, F.7 y 1/1997, de 13 de enero , F.2, entre otras muchas).

Y en la sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 104/1996, de 11 de junio , se recoge la misma orientación señalando que ha de recordarse que para que se produzca una desigualdad en aquella aplicación es necesario que «un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que dicha motivación pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada ( STC 82/1990 ), pues dicho valor constitucional de la igualdad en su versión de igualdad en la aplicación de la ley protege fundamentalmente frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos» ( SSTC 200/1990 y 183/1991 . En definitiva, pues, cada órgano jurisdiccional sólo puede compararse consigo mismo: la identidad del órgano jurisdiccional es presupuesto para realizar la comparación que toda discriminación en la aplicación judicial de la Ley, lleva consigo ( STC 168/1989 ). Y aún será de señalar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que las Secciones de un mismo Tribunal son órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley ( SSTC 134/1991 , 245/1994 , y 285/1994 . (STS 28-10- 10).

Al tiempo que se exige una plena identidad fáctica, la STC 28/2004 de 4 de marzo , afirma que "Tiene dicho este Tribunal que para apreciar la vulneración del derecho invocado será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada (por todas, STC 285/1994, de 27 de octubre de 1994 , FJ 2). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria.

Sin necesidad de otras referencias, queda evidenciado que no puede apreciarse la infracción del derecho a la igualdad ante la ley que se pretende, tanto porque no consta, de la breve reseña de la sentencia realizada, la identidad fáctica, como por buscar, como término de comparación no una resolución del mismo tribunal, sino de otro distinto, precisamente sentencia dictada por esta Sala.

3. A mayor abundamiento, centrando adecuadamente la cuestión, a pesar de la alegación del recurrente, la sentencia recurrida no pone su énfasis en la proyección del perjuicio patrimonial sobre tercero, sino sobre la " ausencia de estabilidad y proyección de futuro de la relación" , que hubiera de haber producido la aplicación de la excusa absolutoria. El fundamento jurídico segundo de la sentencia no deja ninguna duda al respecto.

No apareciendo, por tanto, conculcado el principio constitucional invocado, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 268.1 CP .

1. El recurrente reclama la aplicación de la excusa absolutoria , prevista en el art 268 CP , que declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos solamente a la civil a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho...por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, a las personas ligadas por análoga relación de afectividad , según interpretación jurisprudencial, culminada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del TS, de fecha 1-3-2005.

Y sostiene que este es el caso de autos, en cuanto, conforme a la prueba practicada, que cita, se trata de una pareja que inicia una vida común en vacaciones y que por motivos de residencia y trabajo -ella en París, y él en Barcelona, Ibiza y Gran Bretaña-, no pueden continuar esta vida en común, mas que cada quince días, viajando uno de ellos al domicilio del otro y en vacaciones, hasta que finaliza la relación a finales de diciembre ; de modo que fue declaradoprobado que: "... en fecha no determinada del verano de 2008 Tomasa ...conoció en Ibiza a Joseph..con el que inició una relación sentimental por espacio de unos meses en los que, si bien esporádicamente, se reunían y hacían vida en común... "

2. En un motivo como el presente, basado en el error de iuris o de derecho, hay que estar a lo proclamado en el factum, pero, evidentemente en su integridad, y tras lo transcrito por el recurrente también se precisa en él, a continuación: "... sin que conste intención alguna de Domingo de mantener dicha relación de modo única, estable y duradera..."

Y en su fundamento de derecho segundo aún precisa el tribunal de instancia que: "...la relación sentimental entre el acusado y la víctima Tomasa descrita y tal como resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral, no cumple los parámetros jurisprudenciales antes mencionados, ya no en cuanto a la falta de estabilidad en la relación y de proyección al futuro, que no constan, sino en su propio desarrollo en que salvo los esporádicos encuentros entre ambos, a lo largo de unos meses, ni se da convivencia ni aún residían en el mismo país; resultando, además, la cuando menos endeble vinculación afectiva al menos por parte del acusado, cuando no sólo perpetró el delito en perjuicio de Tomasa , sino que, obtenido el ilícito beneficio, se rompió la relación. Al margen de que, como en la citada Sentencia del Tribunal Supremo nº 91/2.005 se dice " el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal -como, aquí, después se verá- . De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación. "

3. Siendo así, conviene precisar la doctrina de esta Sala al respecto. Ciertamente tenemos manifestado que: "el art. 268, en ningún momento incluye la relación analógica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564, declaraba que «ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículos sin extensiones ni recortes que no desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos» ( STS de 21 de mayo de 1991 ); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996 , que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio , no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal ( STS 2176/02 de 23 de diciembre ). ( STS 25-11-04 ).

Y, ciertamente, esta Sala en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013 , 618/2010 , 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Y la STS de 11-4-2005, nº 91/2005 , precisa que «el tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código penal , relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?. El artículo 268 del Código penal dispone:

"1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Las diversas modificaciones del Código penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23 , 57 , 173.2 , 424 , 443 , 444 y 454 . Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos:"están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º art. 451".

Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo " odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda ", que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem ( art. 4.1 C.P . y art. 4.2 C.C . ), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente:

"A los efectos del art. 268 CP . , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones.

Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.»

De acuerdo con esta jurisprudencia, y con lo establecido por la sentencia recurrida, hay que concluir que no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP , porque además, no consta que la convivencia entre el acusado Domingo y Tomasa , estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el tipo .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE BARCLAYS BANK S.A.

TERCERO

El primero de los motivos se configura por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. La entidad recurrente mantiene que ha existido error al entender el tribunal sentenciador que "el ingreso en la cuenta corriente designada por Domingo no debía haberse hecho, puesto que el titular designado en la transferencia era la sociedad DOLKAGROUP SL, la cual ni siquiera era titular de cuenta alguna en dicha entidad bancaria, no obstante lo cual -y aún habiéndose procedido a subsanar la ausencia de un dígito en la numeración hecha constar en la transferencia- la entidad bancaria procedió al abono en cuenta de la mencionada cantidad de 20.000 euros, sin realizar comprobación alguna, sobre la titularidad de aquella y su correspondencia con el beneficiario consignado en la transferencia, teniendo efecto contable ese abono a partir del 22 de diciembre de 2008, siendo así que, desde el 3 del mismo mes y año, la cuenta presentaba un saldo de 0 Ž00 euros".

Y cita, como particulares demostrativos del error, en primer lugar, la certificación , aportada en el acto del juicio por la entidad bancaria, expedida por Dña. Elisabeth , como Jefe del Departamento de Pagos de Barclays BANK SA, a petición del Letrado D. José Ramón García García, colegiado 26357, en Madrid, a 17 de noviembre de 2011, sobre que:

2B.B., con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, conocida popularmente como LEY SEPA, ya venía admitiendo las transferencias realizadas desde el extranjero a cuenta de Barclays siempre que los números de IBAN, BIC Y NUMERO DE CUENTA, fueran correctos, con independencia de que figurara persona distinta al titular de la cuenta en la transferencia recibida, siguiendo ya entonces la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, que han sido incorporadas a la legislación española a través de la mencionada ley SEPA. Tras la entrada en vigor de la referida ley, tal práctica es de obligado cumplimiento para todas las entidades bancarias, a tenor de lo dispuesto en el art. 44 de dicha ley en relación con el art. 2, número 21 que dice así:

"Artículo 2. Definiciones.

A efectos de esta Ley, se entenderá por:

21. «Identificador único»: una combinación de letras, números o signos especificados por el proveedor de servicios de pago al usuario de dichos servicios, que este último debe proporcionar a fin de identificar de forma inequívoca al otro usuario del servicio de pago, a su cuenta de pago en una operación de pago o a ambos;

Artículo 44. Identificadores únicos incorrectos.

1. Cuando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único, se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador.

2. Si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago.

No obstante, el proveedor de servicios de pago del ordenante hará esfuerzos razonables por recuperar los fondos de la operación de pago.

De haberse convenido así en el contrato marco, el proveedor podrá cobrar gastos al usuario del servicio de pago por la recuperación de los fondos.

3. Cuando el usuario de servicios de pago facilitara información adicional a la requerida por su proveedor para la correcta ejecución de las órdenes de pago, el proveedor de servicios de pago únicamente será responsable, a los efectos de su correcta realización, de la ejecución de operaciones de pago conformes con el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago."

Y en segundo lugar, se invoca por el recurrente el folio 24 de las actuaciones donde consta la transferencia internacional ordenada por Tomasa constando como beneficiaria la cuenta NUM000 , que es donde se realizó el ingreso.

Así, la parte entiende que a tenor de tales particulares, el ingreso de la transferencia se realizó en la cuenta perfectamente identificada en el documento de transferencia, sin que el banco tuviera obligación de comprobar si la titularidad de dicha cuenta se correspondía con la titularidad consignada en la transferencia, conforme al art 44 de la Ley SEPA .

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr .o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

  1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y;

  2. ) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

3 . Situación que no es la contemplada en nuestro caso, donde resulta evidente que no se está señalando particular documental que acredite, sin duda, ese error, porque no lo hace el documento bancario señalado, ni menos la cita de una norma legal. Lo que se interesa realmente es la reinterpretación por esta Sala del art. 44 de la Ley de servicios de pago, de modo que no se entienda vulnerado y con ello se declare inaplicable el art. 120.3 CP y la responsabilidad civil de la entidad bancaria.

Se concluye pues, que lo interesado es la declaración de un error en la aplicación de la norma, en este caso el art. 120.3 CP , al supuesto examinado, sin que proceda la modificación de hechos.

4. Por otra parte, la misma recurrente en su certificado nos dice que esa norma entró en vigor en noviembre del año 2009 -Ley de Servicios de Pagos (SEPA)-, es decir casi un año después de que se produjera la transferencia de autos. Esa norma introduce el sistema de identificador único en las transferencias, que hace suficiente la mención de un número de cuenta con todos sus dígitos, sin que sea necesario identificar al beneficiario por ningún otro medio (el nombre), como venía siendo obligatorio hasta entonces en nuestro país para las transferencias con otros países de la Unión Europea. No puede pretender dar cobertura legal a su forma de actuar basándose en un certificado emitido por ella misma. No podía dejar de verificar ese dato discrepante y contradictorio (el beneficiario no era el titular de la cuenta), cuando esa normativa aún no había entrado en vigor. Pero tampoco, tras la entrada en vigor de esa norma, la entidad receptora de la transferencia puede soslayar la discrepancia sin advertirla al ordenante, cuando además de disponer del número de la cuenta, se le aporta el nombre del beneficiario. La norma actual permite el sistema de identificador único, pero no prohibe que se aporten otros datos relevante, como desde luego puede serlo el nombre de beneficiario. Un elemental sentido de la buena fe negocial y de los usos mercantiles y bancarios, exige que la entidad que detecta un posible error en un acto de disposición de dinero, lo advierta al ordenante para evitar el daño que ese error pudiera acarrear al ordenante y al beneficiario real. Más aún cuando ese servicio que presta es remunerado. Tras la entrada en vigor de esa norma de noviembre de 2009 puede realizarse transferencias aportando como indicador único del beneficiario el número de cuenta, pero que pueda hacerse así la transferencia, no significa que si por cualquier medio la entidad receptora llega a tener información que pueda ser indictiva de haber algún error en la orden, quede liberada del deber de advertirlo.

Los documentos aportados junto al recurso no justifican la presencia de error alguno en la sentencia, sino que confirman su correcta valoración. La orden de transferencia debía indicar en esa época -y lo indicaba- el nombre del beneficiario, además de su número de cuenta. La propia entidad reconoce que la norma que permitió el sistema de identificador único, entró en vigor casi un año después; y en nuestro caso, a pesar de la discrepancia entre el nombre del beneficiario y el titular de la cuenta, BARCLAYS BANK ingresó el dinero en la cuenta dando disponibilidad a una persona distinta a la designada en la orden de transferencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

CUARTO

Como segundo motivo se aduce el basado en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 120.3 CP .

1. Para la recurrente se ha aplicado indebidamente el art 120.3 CP , puesto que no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para declarar su responsabilidad civil subsidiaria, ya que no ha habido infracción reglamentaria por parte de los empleados de Barclays Bank, ya que el ingreso se efectuó en la cuenta facilitada por el ordenante de la transferencia, sin que el banco tuviera obligación alguna de comprobar si existía o no discrepancia entre el titular que figuraba en dicha transferencia y el titular de la cuenta. Todo ello, como se señaló en el motivo anterior, de acuerdo con la ley SEPA.

Por otra parte, dadas las características del caso y el profundo enamoramiento de la víctima respecto el imputado, ella hubiera realizado la transferencia aun sabiendo que el titular de la cuenta era él. Careciendo, por tanto, de carácter determinante la utilización del nombre de la sociedad DOLKA GROPUP SPAIN SL.

2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

En efecto, como se indica en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hechos -que necesariamente hemos de tener en cuenta en un recurso interpuesto por infracción de ley- , nos dicen que: "En la creencia de que la referida cuenta corriente era de titularidad de la antes referida sociedad "DOLKA GROUP SPAIN S.L." donde realizar la supuesta inversión y en la confianza generada del modo descrito, por Domingo , Tomasa , en 17 de diciembre de 2.008 efectuó transferencia bancaria urgente a la expresada cuenta en "BARCLAYS BANK SOCIEDAD ÁNÓNIMA ESPAÑOLA" como banco del beneficiario indicado: "DOLKA GROUP", e indicando como motivo de la transferencia "Compra inmobiliaria", todo ello por importe de 20.000 €.

La repetida cuenta corriente en "Barclays Bank" era de titularidad exclusiva de Domingo y la mencionada sociedad "DOLKA GROUP S.L." ni siquiera era titular de cuenta alguna en dicha entidad bancaria, no obstante lo cual -y aún habiéndose procedido a subsanar la ausencia de un dígito en la numeración hecha constar en la transferencia- la entidad bancaria procedió al abono en cuenta de la mencionada cantidad de 20.000 € sin realizar comprobación alguna, sobre la titularidad de aquélla y su correspondencia con el beneficiario consignado en la transferencia, teniendo efecto contable ese abono a partir del 22 de diciembre de 2.008, siendo así que desde el 3 del mismo mes y año la cuenta presentaba un saldo de 0,00 €...."

El motivo se centra en la supuesta ausencia de infracción reglamentaria por parte del empleado de Barclays. La recurrente, aunque bien es cierto que ha aportado el certificado según el cual reconoce no aplicar la normativa vigente a finales de 2008 en materia de tranferencias, no puede ignorar que la norma básica vigente en la materia la constituía la Ley 9/1999 de 12 de abril que regula el régimen jurídico de transferencias entre estados miembros de la Unión Europea, y en concreto el apartado 2 del artículo 3 , donde se especifica que "se entenderá por beneficiario toda persona física o jurídica designada por el ordenante como destinatario final de tales fondos, debiendo éstos acreditarse en la cuenta de la que él pueda disponer". También se hallaba vigente el Reglamento del SNCE publicado en el BOE del día 9 de marzo de 2007, que gestionaba la Sociedad Española de Sistemas de Pago, S.A. (Iberpay) y las instrucciones operativas de desarrollo del mismo que especificaban las características propias de cada subsistema de los señalados en el artículo 16 del Reglamento. En nuestro caso nos encontramos ante una transferencia ordinaria procedente de otro país de la Unión Europea, que exigía la identificación del beneficiario por su nombre, como dato preferente frente al del número de la cuenta. En consecuencia la infracción normativa resulta palmaria.

4. Finalmente, en cuanto a la cuestión de la supuesta ausencia de virtualidad causal entre la negligencia del banco y el daño sufrido por la acusadora particular, -planteada de soslayo en último párrafo del mismo motivo-, resulta extemporánea ya que no fue suscitada en primera instancia y por lo tanto no fue sometida a la necesaria contradicción en el acto del juicio, ni valorada por la sentencia que recurre ahora Barclays Bank. Por lo tanto no puede ahora introducirse tal argumento como motivo de casación para atacar esa sentencia.

Además, la afirmación de que, debido al enamoramiento de la Sra. Tomasa , la eventual advertencia del Banco sobre la discrepancia entre titular de la cuenta y beneficiario, no hubiera servido de nada porque la Sra. Tomasa hubiera igualmente aceptado remitir la transferencia designando como beneficiario al acusado, constituye una mera hipótesis . La instrucción enviada por el acusado a la víctima para que el dinero fuera remitido a la sociedad DOLKA GROUP, y las explicaciones que éste le había dado a Dª Tomasa sobre las actividades de esa empresa, no permite inferir la ausencia de virtualidad causal con la simplicidad que pretende la recurrente.

Y sobre la causalidad, la STS nº 279/2012, de 9 de abril nos recuerda que, "una vez más, nos hallamos ante una responsabilidad civil, de segundo grado o subsidiaria, derivada de las previsiones del artículo 120.3º del Código Penal , que es interpretado por esta Sala con carácter cuasi objetivo y tendente esencialmente a la satisfacción de las víctimas del delito en cuanto a los perjuicios económicos sufridos en los que tuvo intervención el abandono por parte del titular del establecimiento de sus deberes en orden al cumplimiento por sus dependientes o empleados de los reglamentos o disposiciones "... relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ".

Y que "en el caso presente no existe duda de que el incumplimiento de tales disposiciones se produjo y de que el delito se cometió en el seno del establecimiento del que la entidad de referencia era titular, en tanto que la vinculación entre esa comisión y el referido incumplimiento, analizada correctamente y no en los términos estrictamente penales en los que la argumentación discurre, es decir, desde el punto de vista de que no es precisa la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas reglamentarias y la producción de un delito que responde, exclusivamente, a la acción de su autor, sino que, tan sólo, se encuentre relacionado el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal, de modo que sea plausible la afirmación, como es lógico siempre meramente hipotética por su carácter de juicio "ex post", de que el delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento.

Evidentemente nunca será posible conocer, con plena certeza, lo que hubiera ocurrido si aquellas normas se hubieran aplicado y si, con tan sólo ellas, se hubiera impedido absolutamente el acaecimiento ilícito, y de interpretarse así el precepto resultaría, en la práctica totalidad de los casos, de ociosa existencia.

Pero lo que sí que se puede afirmar es que la inobservancia de lo legalmente previsto indudablemente facilitó la comisión delictiva, circunstancia que, sin duda, en este caso concurrió.Y, como indicamos en la STS de 4-2-2010 , debe advertirse que el binomio infracción-daño, no se puede construir con total nitidez, pues la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se crea propiciado por ella. Y es que no ha de olvidarse que sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercer autor material del delito."

Consecuentemente, cumpliéndose los requisitos contenidos en el art 120.3 CP , para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley, por las representaciones de D. Domingo y de Barclays Bank, S.A., haciéndoles imposición de las costas de su respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley, por las representaciones de D. Domingo y de la entidad Barclays Bank, S.A. , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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