STS 560/2013, 17 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitales de Llobregat instruyó Diligencias Previas con el número 4197/07 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª que, con fecha 26 de abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 17Ž43 horas del día 6 de julio de 2007 el acusado Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió al establecimiento comercial "Media Mark" sito en la Avenida Mere de Déu de Bellvitge número 3 de la localidad de Hospitales de Llobregat y con ánimo de enriquecimiento ilícito utilizó una tarjeta de crédito Visa Electrón con número NUM000 a su nombre para efectuar una compra de productos electrónicos por importe total de 1.598 euros, tarjeta de crédito que resultó estar manipulada de modo que los datos insertos en la tarjeta relativos al titular, número de la tarjeta y fecha de caducidad, no se correspondían con los datos físicos de la tarjeta y que el acusado presentó al establecimiento con ánimo de inducir a error sobe su veracidad y de este modo firmó el ticket de compra, no consiguiendo su propósito al ser alertados los Empleados del establecimiento que avisaron a la Policía.

Posteriormente en la avenida Masnou de la localidad de Hospitales de Llobregat, cuando los agentes de Policía le solicitaron que les acompañara a las dependencias policiales, el acusado, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad empujó por la espalda al agente número NUM001 que le hizo caer al suelo y un empujón al agente número NUM002 que también cayó al suelo y se dio a la fuga hasta que pudieron darle alcance y detenerle a lo que el acusado se opuso fuertemente.

A consecuencia de ello el agente número NUM001 sufrió una contusión en el codo derecho y en las extremidades inferiores para cuya curación precisó 60 días de los cuales 45 fueron impeditivos para sus tareas habituales y tratamiento médico consistente en inmovilización mediante vendaje tipo crepe de rodilla izquierda, antiinflamatorios, termoterapia en muslo derecho, ecografía de rodilla derecha y muslo izquierdo, reposo y rehabilitación posterior quedándole como secuela algias en muslo izquierdo. El agente número NUM002 sufrió una contusión en rodilla derecha para cuya curación precisó de una primera asistencia facultatativa y 7 días no impeditivos par sus tareas habituales quedándole como secuela una gonalgia leve. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel , en concepto de autor criminalmente responsable de: a) un delito de falsificación de documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa, ambos precedentemente definidos y b) un delito de resistencia contra agente de la autoridad en concurso ideal con un delito de lesiones y con una falta de lesiones, todos precedentemente definidos con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la siguientes penas: a) por el delito de falsificación la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, c) pro el delito de resistencia la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena d) pro el delito de lesiones la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al agente número NUM001 en la suma de 3.850 euros por las lesiones y secuela y al agente número NUM002 en 850 euros por las lesiones y secuela, cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576 del a L.E.C . y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la destrucción de la tarjeta intervenida. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Jose Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración o infracción de precepto constitucional, artº 24 de la Constitución española , en relación del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no existir relación causa efecto entre la acción del recurrente y las lesiones declaradas probadas.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artº. 399 bis y aplicación indebida del artº. 392, ello en relación con el artº. 8, todos ellos del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar, en escritos de fecha 4 y 3 de diciembre de 2012, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto por el condenado y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 2013.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de falsificación de documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa y otro de resistencia contra agentes de la Autoridad en concurso ideal con un delito y una falta de lesiones, a las penas respectivas de un año, dos meses, un año de prisión, seis meses y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, que pasamos a analizar separadamente:

En el motivo Primero, y en relación con el 24.2 de la Constitución Española, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, cuando en realidad lo que argumentalmente se desarrolla en este motivo es la supuesta infracción de Ley consistente en la indebida aplicación del artículo 556 , que define el delito de resistencia grave a Agente de la Autoridad objeto de condena, cuando, según quien recurre, su conducta carece de la gravedad necesaria para justificar esta calificación, constituyendo según él, tan solo, una simple falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal .

Y como quiera que es incuestionable la existencia de prueba suficiente para sustentar todas las afirmaciones fácticas incluidas en el relato de hechos de la recurrida, a través de las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, las del propio acusado y los partes médicos de las lesiones sufridas por aquellos, incluido el elemento subjetivo de menosprecio a la Autoridad y sus agentes, inferido con obviedad de la mecánica de acaecimiento de lo acontecido, a partir de ese "factum" ya intangible, hemos de concluir en la correcta calificación de la conducta de Marc como constitutiva del delito de resistencia previsto y penado en el mencionado artículo del Código Penal, ya que el recurrente empujó por la espalda a uno de los agentes, arrojándole al suelo con tanta fuerza que le ocasionó lesiones de entidad suficiente para precisar de tratamiento médico para su curación, empujando también al otro funcionario tirándole igualmente al suelo aún cuando causándole lesiones de menor entidad, dándose tras ello a la fuga, lo que integra claramente los elementos de gravedad propios del meritado delito.

Por todo ello, este motivo ha de desestimarse.

El motivo Segundo de este Recurso se apoya en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando un supuesto error en el relato de hechos contenidos en la Resolución de instancia.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Y, de conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente toda vez que no designa expresamente documento alguno que evidencie el referido error, si bien parece aludir a los informes periciales médicos de las lesiones sufridas por los funcionarios, en especial de aquellas constitutivas de delito, para afirmar la ausencia de relación entre la gravedad de la agresión y la de las consecuencias lesivas, pero resulta que, al margen de la ausencia de carácter literosuficiente, en los términos ya descritos, de semejantes informes, el contenido de los mismos lo que hacen es, muy al contrario, evidenciar la realidad de unas consecuencias, contusiones en extremidades inferiores y codo derecho precisadas de tratamiento de inmovilización con vendaje tipo crepe en rodilla izquierda, antiinflamatorios, termoterapia en muslo derecho, reposo y rehabilitación posterior con secuela permanente de algias en muslo izquierdo, que se corresponden perfectamente con un fuerte empujón, sorpresivo y por la espalda, que arroja al agredido al suelo.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo nuevamente la desestimación del motivo y, con él, la del Recurso del condenado en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Por su parte, el Ministerio Fiscal también recurre la Resolución de instancia interesando, en un único motivo por infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ), la aplicación del artículo 399 bis del Código Penal , que se refiere a la falsificación de tarjetas bancarias, en lugar de la calificación de los hechos efectuada por la Audiencia como constitutivos de un concurso medial entre falsificación de documento mercantil y estafa intentada ( arts. 392, 16 , 248 y 74 CP ).

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la procedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar la conclusión condenatoria interesada por el Ministerio Público, ya que integra los elementos propios de la infracción indicada, es decir, la falsificación de una tarjeta bancaria, mediante el método conocido como "skimming" o "clonado", consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta.

Lo que ya en su día, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal . Lo que ha venido a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis cuando se refiere a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ...".

Le asiste plenamente, por lo tanto, la razón al Fiscal en este punto, toda vez que, aún cuando la tarjeta bancaria indudablemente tiene el carácter de documento mercantil, la protección que se dispensa a estos instrumentos de pago distintos del efectivo, por la importante trascendencia económica que hoy incuestionablemente ostentan, se encuentra incursa, de forma especial y más gravemente penada ( art. 8 CP ), en el referido artículo 399 bis, tras la incorporación de este precepto al texto legal con motivo de la reforma operada por la LO 5/2010 .

Texto hoy vigente y posterior a los hechos que se enjuician, pero que resulta, en el caso presente, de indudable aplicación por su carácter más beneficioso para el reo que la norma precedente que establecía una pena mínima para esta clase de acciones de ocho años de prisión.

Resultando igualmente incuestionable la participación como autor de Marc en la confección de dicho documento falso toda vez que en el "factum" de la recurrida se le identifica como titular de la tarjeta alterada, siendo sus datos identificativos los que figuraban en la cara anterior de la misma, lo que posibilitaba su uso fraudulento.

Así mismo, una vez aplicada la referida calificación, de acuerdo con el artículo 399 bis, queda subsistente la comisión del delito de estafa intentada ( arts. 16 y 248 CP ), en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP ) con la infracción precedente debiendo, no obstante, ambas ser castigadas por separado al alcanzarse, de esta forma, una conclusión punitiva más favorable para el reo que la imposición de la sanción más grave de ambas en su mitad superior.

Por tales razones, procede a continuación el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, con la correcta calificación de los hechos y en la que se incorpore la consecuencia punitiva derivada de la referida estimación del Recurso interpuesto por el Fiscal.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, en cuanto al Recurso interpuesto por el condenado en la instancia, deben serle impuestas a éste las costas ocasionadas por ese Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que, con íntegra desestimación del Recurso interpuesto por la Representación de Jose Daniel , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 de Abril de 2012 , en la que se le condenaba como autor de un delito de falsificación de documento mercantil en concurso ideal con otro de estafa intentada, y otro de resistencia a Agentes de la Autoridad en concurso ideal con un delito y una falta de lesiones, así mismo debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal contra esa Sentencia, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat con el número 4197/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda por delitos de estafa, falsificación documental, atentado y lesiones, contra Jose Daniel , con DNI número NUM003 , nacido el NUM004 de 1981, en Girona, hijo de Miguel y de Maria Carmen, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de abril de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación al condenado, por las razones allí expuestas, la pena de cuatro años de prisión, mínima sanción prevista en el vigente artículo 399 bis del Código Penal que define el delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito, realmente cometidos, y, que, resulta de aplicación en este supuesto, como norma más favorable para el reo que la coetánea a los hechos objeto de enjuiciamiento (anterior art. 387 CP ).

Debiendo mantenerse el castigo por separado de esta infracción, respecto de la correspondiente al delito de estafa intentada ( art. 248 CP ), por resultar tal conclusión más beneficiosa para el reo que la imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior ( art. 77 CP ), de seis a ocho años de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,