STS 546/2013, 17 de Junio de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado 6/12, por delito contra la salud pública contra Eliseo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera en el Rollo de Sala 24/12 dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2012 con los siguientes hechos probados:

   "Siendo sobre las 16:50 horas del día 26 de diciembre de 2012 (sic) y cuando Florian se encontraba en las inmediaciones de la C/ Camarón de Valencia -ubicada en la zona conocida como "Barrio Chino-, se acercó a éste el acusado, Eliseo (sic) , mayor de edad, con NIE NUM000 , en situación irregular en España pero sin posibilidad administrativa de expulsión y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien ofreció a aquel cocaína y como quiera que Florian . tenia interés de adquirir dicha sustancia, siguió al acusado hasta la C/ Camarón, donde éste entregó a Florian tres piedras de una sustancia blanca a cambio de 25,00 euros que previamente había entregado éste al acusado, resultando ser dicha sustancia, tras el oportuno análisis, 0,54 gms de cocaína, con una pureza de 19,0 %.

   Poco después y cuando Florian . salía del bar "La Martillo", sito en la C/ Viana de esta ciudad, fue interceptado por agentes de policía quienes, ante el comportamiento sospechoso y esquivo del mismo, procedieron a su identificación, sacando Florian . de uno de los bolsillos del pantalón las tres piedras referenciadas, las que entregó a los agentes y manifestó de forma voluntaria haberla adquirido al acusado a cambio de la indicada cantidad.

   La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, teniendo la intervenida un valor en el mercado ilícito de 31,06 euros.

   El acusado, al momento de los hechos de autos, era toxicómano".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

   Condenar al acusado Eliseo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 40,00 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

   Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

   Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACION ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con forma de Abogado y Procurador".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Eliseo a través de su Procuradora Sra. Aranda Varela que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO y ÚNICO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la ley penal de ritos, en relación con lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de junio de 2013.

PRELIMINAR . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 7 de septiembre de 2012 , a Eliseo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 40 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Los hechos objeto de condena se resumen, a efectos de mera introducción, en que, el día 26 de diciembre de 2011, sobre las 16,50 horas, el acusado entregó en venta a Florian , en las inmediaciones de la C/ Camarón de Valencia, tres piedras de una sustancia blanca a cambio de 25,00 euros, resultando ser dicha sustancia, tras el oportuno análisis, 0,54 gramos de cocaína, con una pureza de 19 %.

Contra la referida condena recurrió en casación el acusado, formulando un solo motivo.

UNICO . 1. En el único motivo que formula el recurrente, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega al respecto que la única prueba de cargo con que contó la acusación pública fue la declaración en dependencias policiales del presunto comprador, Florian , quien después no ratificó en la vista oral las manifestaciones policiales, afirmando que "no recordaba nada de lo sucedido".

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

3. En el caso concreto que ahora se juzga la parte recurrente, tal como se ha anticipado, cuestiona que pueda operar como prueba de cargo la declaración policial del testigo que presuntamente habría adquirido la sustancia estupefaciente al acusado, declaración que después ya no ratificó en el Juzgado de Instrucción, pues no depuso en la dependencia judicial. Y ya en el juicio oral tampoco fue ratificada, pues manifestó no acordarse de los hechos.

   Así las cosas, la defensa del acusado cuestiona la concurrencia de prueba de cargo al entender que la sola declaración policial del único testigo de los hechos no puede operar como elemento probatorio idóneo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Centrados ya en el examen de esa cuestión, se hace preciso dilucidar si una declaración como la prestada por Florian en dependencias policiales cumplimenta los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que opere como prueba de cargo.

   Pues bien, a este respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , en un caso relativo a una declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias policiales, argumentando que se ha " condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

   1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

   2. Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

   3. Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

   4. Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006 , en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre )".

   El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior, "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba , con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )".

   Y después de exceptuar el caso de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos, fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción, operando como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción " no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial".

   A este respecto, recuerda que "en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que ' tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible . Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, 'únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo ' ( STC 51/1995 )".

   Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 enfatiza que "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, ' tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

   Por último, afirma el TC "que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia , de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)" .

   Esta sentencia del TC ha sido ratificada recientemente en su línea argumental en la sentencia 53/2013 , de 28 de febrero , del propio Tribunal, en la que se han reiterado los mismos criterios sobre las declaraciones prestadas en comisaría que después no han sido ratificadas en sede judicial. En ella se afirmó también que no puede basarse en ellas una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Y se volvió a insistir en ella en que el atestado "se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba".

4. Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en la sentencia 1117/2010, de 7 de diciembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En ella esta Sala argumentó que la declaración policial de un coimputado no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

   En esa sentencia 1117/2010 se dijo que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Asimismo, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen claramente constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de toda eficacia probatoria.

   En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso.

   Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues es de sobra conocido que la dosis de constricción y presión con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los importantes matices inquisitivos que enturbian las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias, incitaciones o presiones que chocan frontalmente con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda albergar fuerza probatoria.

   Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole -señala la sentencia 1117/2010 - se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.

   Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía" .

   Más recientemente esta Sala ha vuelto a insistir en varias resoluciones en que toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6-3 ; y 283/2013, de 26-3 , entre otras).

5. Advertido lo anterior, es claro que la tesis impugnatoria de la parte recurrente debe prosperar. Y ello porque la única prueba de cargo de entidad que presentó la acusación en la vista oral del juicio fue la declaración del testigo que presuntamente le había comprado la droga al acusado. Sin embargo, esa prueba resultó incuestionablemente fallida cuando el testigo manifestó que no se acordaba de haberle comprado sustancia estupefaciente alguna al acusado.

   Descartada esa prueba testifical de cargo, y una vez que los funcionarios policiales no habían presenciado la venta de la sustancia estupefaciente que le imputa la acusación al recurrente, resulta incontrovertible que se carece de una prueba incriminatoria con una mínima consistencia para fundamentar la hipótesis fáctica acusatoria del Ministerio Fiscal.

   Es cierto que los testigos policiales manifestaron haber escuchado cómo el presunto comprador les decía que el acusado, mediante el visionado de una foto en comisaría, reconoció ante ellos que era el autor de la venta. Sin embargo, esas manifestaciones policiales forman parte del atestado y los reconocimientos fotográficos en comisaría carecen de eficacia probatoria cuando no son ratificados en sede judicial, según reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 478/2012, de 29-5 ; y 283/2013, de 26-3 , entre otras).

   Así pues, ha de concluirse que en este caso ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que debe dejarse sin efecto la condena dictada por la Audiencia. Ello implica la estimación del recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Eliseo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de 7 de septiembre de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica, sentencia que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 16/12, del Juzgado de instrucción número 1 de Valencia, seguida por un delito contra la salud pública contra Eliseo con NIE NUM000 , nacido en Ciego de Ávila (Cuba), el día NUM001 de 1969, hijo de Gustavo y Ernestina, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 24/12 sentencia en fecha 7 de septiembre de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

1. ANTECEDENTES

   Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho, pero se modifican los hechos probados en la sentencia recurrida, en el sentido de que, no se acoge como probado que el acusado vendiera a Florian los 0'54 gms. de cocaína que se le intervinieron al testigo.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, procede absolver al acusado del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica y atenuada, con declaración de oficio de las costas causadas en el proceso ante la Audiencia.

3. FALLO

   Se absuelve al acusado Eliseo del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica y atenuada, con declaración de oficio de las costas devengadas en el juicio celebrado ante la Audiencia.

   Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran acordado con respecto al recurrente.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.