STS 550/2013, 26 de Junio de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 13 de junio de 2012 , condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de diez motivos.

El primer motivo del recurso interpuesto por el recurrente Jeronimo , por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, por haberse autorizado intervenciones telefónicas de carácter prospectivo, carentes del menor control judicial y que prescinden de los requisitos impuestos por la doctrina constitucional y jurisprudencial. Añade al carácter prospectivo, como motivo de nulidad de las intervenciones, la falta de notificación al Fiscal de la resolución autorizante y la falta de necesidad al tratarse de una investigación por simple menudeo.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir de nuevo la doctrina de esta Sala en esta materia, que recientemente ha sido recogida, sistematizada y resumida en la Circular 1/2013, de la Fiscalía General del Estado, sobre " pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas " y asimismo en nuestra STS 301/2013, de 18 de abril .

Como recuerdan las sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ).

Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

De esta manera en la investigación, que debe ser impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en varios ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial.

Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España).

La Lecrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica( STS 301/2013, de 18 de abril ).

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su necesidad, excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales. Y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre , núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en las STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

Aplicando dicha doctrina al caso actual, se impone el análisis de las diversas alegaciones que tienen encaje en la impugnación de la validez constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa.

En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Jeronimo , por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5 4º de la LOPJ y 852 Lecrim , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, garantizado en el art 18 3º de la CE , se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas, desde tres perspectivas, la falta de motivación por tratarse de intervenciones prospectivas, la falta de notificación al Fiscal y la falta de necesidad.

La falta de motivación del auto de 4 de febrero de 2009 por el que se autorizan las intervenciones telefónicas (obrante a los folios 10 a 14 de la actuaciones) se interesa porque según la parte recurrente la resolución se remite al oficio policial y no se especifican los indicios tomados en consideración por el órgano judicial para considerar fundada la sospecha policial y la conexión con el delito. Alega la falta de fundamentación real del oficio policial y considera que la autorizacion se concede, en realidad, con la única base de una vigilancia, del dia 25 de enero de 2009, en la que se relata de modo totalmente sesgado el comportamiento normal de cualquier relaciones públicas de una discoteca.

Ya hemos expresado que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos necesarios, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

En el caso actual la solicitud policial (folios 1 al 8 de las actuaciones) es amplia y contundente, y a lo largo de sus ocho folios va desgranando las diferentes actuaciones realizadas por la policia judicial para confirmar la información confidencial recibida en la que se implicaba a Romeo en un grupo dedicado a la distribución de cocaína. Entre estas actuaciones se encuentran diversas vigilancias y seguimientos que permiten comprobar contactos sostenidos por los investigados el 6 de noviembre de 2008 (página tres del oficio) y el dia 25 de enero de 2009 (página siete), el 9 de noviembre de 2008 (página cinco) y el 4 de dicho mes y año. Dichas vigilancias y seguimientos permiten detectar supuestas entregas de droga a diversos clientes, a través de contactos breves con intercambio de efectos, previa adopción de medidas de seguridad. Contactos que tienen, razonablemente examinados desde las normas de experiencia, una manifiesta finalidad de tráfico.

Pero en la resolución judicial, amplia y debidamente fundada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, (obrante a los folios 10 a 14 de la actuaciones), además de la remisión al oficio policial, también se sintetizan los indicios expresando que los investigados: 1º) no disponiendo de trabajo alguno frecuentan en horas nocturnas diversos locales de esparcimiento; 2º) realizan frecuentes intercambios con terceras personas no identificadas; 3º) por el modo y forma en que se realizan dichos intercambios, y por su frecuencia, revisten todos los caracteres de los que, conforme a la experiencia judicial, se realizan para el tráfico de estupefacientes; 4º) tras diversos seguimientos se confirman dichos intercambios, siendo los investigados requeridos por terceras personas, realizando encuentros muy breves; 5º) en dichas actividades e intercambios adoptan medidas de seguridad propias de las transacciones de droga.

El oficio policial es muy detallado y narra minuciosamente actuaciones que permiten deducir racionalmente que los investigados, y concretamente Romeo , se dedicaban al tráfico de droga en pequeña escala en los lugares de esparcimiento nocturno de la Costa del Sol.

En consecuencia, la resolución judicial se apoya en indicios objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros, y en consecuencia susceptibles de control, y en el de proporcionar una base real de la que puede inferirse que se está cometiendo un delito de tráfico de estupefacientes .

La motivación del auto de intervención de 4 de julio de 2009, impugnado, es suficiente pues la resolución judicial explicita los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

No nos encontramos ante una investigación meramente prospectiva, en la que el secreto de las comunicaciones sea desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, sino ante una investigación sobre una actividad delictiva específica, fundada en indicios relevantes y objetivos.

Se alega, en segundo lugar, que no consta, bajo la debida fe del Secretario, la efectiva notificación al Fiscal.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE la inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica, en los casos en que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese , ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7).

En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala 722/2012, de 2 de octubre , recuerda que "En definitiva, la doctrina constitucional no establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, vicie la intervención, sino que lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público , ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal" ( ver STS 301/2013, de 18 de abril ).

En este caso las intervenciones se acordaron en un procedimiento de diligencias previas, no en diligencias indeterminadas como sucedia en el caso examinado en la STS 301/2013, de 18 de abril , en el que se anularon las escuchas , por lo que el Fiscal tuvo conocimiento de las mismas, no resultando aplicable la doctrina invocada.

Se alega, en tercer lugar, la falta de necesidad de la medida por tratarse de una actividad de menudeo, que no reviste la importancia suficiente para recurrir a las intervenciones telefónicas, y por el hecho de que la actividad realizada por los investigados ya era conocida por la policia, que sin embargo no actuó fente a ellos.

Esta alegación carece de fundamento, pues consta expresamente en el auto judicial, fundamento jurídico sexto, que la necesidad de la medida se deriva de la infraestructura y clandestinidad con que se desarrolla el tráfico de drogas, y consta en el oficio policial que la intervención telefónica era necesaria para llegar a conocer la procedencia de la droga con la que traficaban los investigados.

Es claro que la actuación judicial y policial en esta materia no debe dirigirse solo contra los pequeños traficantes sino que debe procurar investigar los canales de distribución, para lo que es necesario no abortar la investigación interviniendo de forma precipitada en la detención de los distribuidore callejeros sino descubrir la procedencia de la droga y la identidad de los proveedores, para lo que se hace necesaria la intervención de las comunicaciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente motivo de recurso.

El segundo y el tercer motivos de recurso, por vulneración constitucional e infracción de ley, respectivamente, denuncian dilaciones indebidas .

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de esta atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La aplicación de la atenuante común exige, en consecuencia, que el retraso sea extraordinario y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En el caso actual los hechos ocurrieron en el año 2009 y el juicio oral se celebró en 2012, lo que no resulta una extraordinaria dilación para una causa de cierta complejidad en la que inicialmente se encontraban acusadas siete personas (uno de los cuales falleció antes del jucio, y dos resultaron absueltos), y en la que se produjeron dificultades en el señalamiento del juicio oral por la pluralidad de abogados intervinientes, no imputables al Tribunal.

Ambos motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

El primer motivo del recurso interpuesto pr la representación de Romeo , por infracción de ley, denuncia la falta de aplicación del art 368 2º CP , por estimar que los hechos denunciados son de escasa entidad al tratarse de un vendedor de menudeo.

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

Esta doctrina no resulta aplicable al caso actual, en el que el recurrente no ha sido sorprendido en una venta aislada de una cantidad reducida de sustancia tóxica, sino que era el destinarario de una cantidad importante de cocaína, según el relato fáctico, que iba a dedicar a distintas ventas al por menor. Es decir, a una actividad continuada de tráfico, incompatible con la apreciación de la escasa entidad.

En el ámbito del mismo motivo, de modo procesalmente inadecuado, el recurrente se refiere también a la nulidad de las intervenciones telefónicas y a la vulneración de la presunción de inocencia, por falta de pruebas de su participación en el tráfico.

La primera de dichas alegaciones ya ha sido desestimada al analizar el recurso anterior.

Por lo que se refiere a la alegación de presunción de inocencia, una reiteradísima doctrina de esta Sala señala que la invocación de dicho derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso actual, la Sala sentenciadora dispuso de una prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Prueba consistente: 1º) en las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral, y valoradas directamente por el Tribunal sentenciador con las ventajas que proporcionan la inmediación y la contradicción, de los agentes policiales número NUM010 y NUM011 , que en las vigilancias realizadas sobre el acusado contemplaron como realizaba lo que tecnicamente se denominan "pases" de droga, dedicándose de modo continuado al menudeo; 2º) en el resultado del registro domiciario practicado, en el que aunque no se ocupó droga si se ocupó dinero y también efectos relacionados con el tráfico (bolsitas y envoltorios con restos de sustancia blanca, de las habitualmente utilizadas para la venta al por menor); y 3º) en las intervenciones telefónicas, en las que, aunque en un lenguaje elusivo, se aprecian los frecuentes contactos con el proveedor, Humberto , a quien se ocupó una cantidad relevante de cocaína, y la utilización de un conjunto de expresiones y de conversaciones que solamente alcanzan sentido en el ámbito de una relación continuada de suministro de droga para el menudeo.

La conclusión obtenida de este conjunto probatorio puede considerarse racional, lógica y conforme a las reglas de experiencia, por lo que no cabe apreciar la vulneracion del derecho fundamental invocado.

El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , reitera, en realidad, la alegación de presunción de inocencia, sin apoyarse en documento fehaciente alguno, por lo que se impone su desestimación por las razones ya expresadas en el fundamento jurídico anterior.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, y sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851 1º de la Lecrim , alega contradicción entre los hechos probados, pues en ellos se dice que la droga ocupada al acusado Humberto iba destinada al recurrente, sin prueba suficiente de ello.

Una reiterada doctrina jurisprudencial estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencias, entre otras muchas, de 13 de abril de 1998 , y 8 de noviembre de 2008, núm. 610/2008 ).

En el caso actual es claro que no concurren dichos requisitos, pues el relato fáctico no contiene ninguna contradicción interna.

El cuarto motivo, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, por no haber resuelto la sentencia expresamente sobre determinadas cuestiones fácticas relacionadas con las intervenciones telefónicas.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual es claro que el motivo no puede prosperar pues la parte recurrente no se refiere a alegaciones jurídicas que no hayan sido resueltas, sino a cuestiones fácticas relacionadas con las intervenciones telefónicas, ajenas a este cauce casacional y cuya constitucionalidad y validez ya se han analizado en el motivo correspondiente.

El primer motivo del recurso interpuesto por el recurrente Jesús Carlos , por vulneración constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts 520 y 775 de la Lecrim (que no se refieren a ningún cauce casacional), y en relación con los arts 24 y 120 de la CE , alega supuesta vulneración del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuestiona la declaración del agente que ocupó la droga y denuncia indefensión por la prolongación del secreto de sumario.

El motivo resulta muy confuso y se hace dificil encajar las alegaciones de la parte recurrente en una infracción concreta.

El derecho a no declarar contra sí mismo (o a no autoinculparse o autoincriminarse) entronca, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, con «una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación » ( Sentencia 161/1997, de 2 de octubre , Fundamento Jurídico 5).

En el caso actual la queja tiene un carácter predominantemente formal, pues no consta que el derecho a no ser obligado a declarar en el momento de la detención no fuese plenamente garantizado al recurrente, que efectivamente se negó a declarar en ese momento inicial, aunque si declaró en el acto del juicio. No se indica nada en el motivo de recurso, ni se desprende de las actuaciones, sobre la existencia de impedimento alguno al recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, " porque se hubiese visto forzado o coaccionado de algún modo a declarar ante los agentes de la autoridad" ( STC 127/2000, de 16 de mayo y STC 202/2000, de 24 de julio ).

En el motivo de recurso la denunciada vulneración no se refiere al momento inicial de la detención sino a un momento posterior, a través de una supuesta valoración negativa de dicho silencio. En consecuencia, el objeto del motivo no es tanto el alegado derecho a guardar silencio, cuanto el derecho a la presunción de inocencia, con el que el derecho a no declarar se encuentra estrechamente ligado ( STC 127/2000, de 16 de mayo ).

Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ).

De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación .

Ahora bién, en el caso actual, el Tribunal sentenciador no ha obtenido ninguna consecuencia negativa del silencio del inculpado en su declaración inicial, basando su condena en datos objetivos fundados en las declaraciones testificales de los agentes policiales núm NUM012 y núm NUM011 , que declararon en el juicio como contemplaron directamente que el recurrente se bajó de la furgoneta que conducía e hizo entrega a otro de los condenados de una bolsa roja, que una vez ocupada se pudo comprobar que contenía una importante cantidad de cocaína. En consecuencia, la condena se fundamenta en pruebas directas y objetivas, sin relación alguna con la valoración negativa del uso que hizo el acusado de su derecho a no declarar en el momento de su detención.

El motivo de recurso debe ser desestimado, máxime cuando de las alegaciones adicionales relativas a la declaración del agente que ocupó la droga (testimonio perfectamente claro) y al secreto de sumario, no se deduce indefensión alguna.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida de los art 368 y siguientes del Código Penal .

El motivo no respeta el relato fáctico, porque se apoya en una supuesta inexistencia de pruebas, que no tiene encaje en este cuace casacional. Alega también la inexistencia de antecedentes penales, que no se han computado, y pretende que su comportamiento se califique de complicidad, pretensión carente del menor fundamento pues consta que el recurrente transportó e hizo entrega a un tercero, de modo personal, de una cantidad de cocaina superior a un kilo, lo que indica una participación material y directa en el tráfico, que debe ser calificada de autoria y no de complicidad.

El tercer y último motivo, por quebrantamiento de forma, denuncia vulneración del principio de igualdad de armas por no haberse citado a la persona que hizo entrega de la cocaína al acusado en Madrid, para que la trasladase a Málaga.

El motivo carece de fundamento, pues ni consta que el recurrente propusiese dicha prueba, ni tampoco lo que la prueba pudiese haber aportado, siendo lo relevante que el recurrente transportó, consciente y voluntariamente, un kilogramo de cocaína a Málaga, debidamente camuflada, y lo entregó en esta ciudad al traficante encargado de su posterior distribución, existiendo pruebas objetivas de esta acción, y sin que se alcance a comprender la alegación de vulneración del principio de igualdad de armas, pues el acusado hoy recurrente no estuvo limitado en momento alguno para proponer y practicar en su defensa las pruebas pertinentes.

Procede, por todo ello, la integra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos por ser preceptivas.