ATS, 29 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 898/11 seguido a instancia de D. Mariano contra BAUSER CONTROL 2010, S.L., sobre despido objetivo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 29 de octubre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de diciembre de 2012 se formalizó por el Letrado D. José Mª Lumbreras Lacarra, en nombre y representación de BAUSER CONTROL 2010, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 19 de marzo de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
En el supuesto de la sentencia recurrida el actor venía prestado servicios para la empresa demandada desde el 15 de julio de 2011 mediante un contrato por obra o servicio determinado para la realización del servicio "Auxiliar de Servicios en la obra de Construcción Tranvía Zaragoza UTE" , estableciéndose un periodo de prueba de 60 días y procediendo la empresa al despido del actor el 31 de agosto de 2011 por no superar ese periodo de prueba. La empresa demandada tiene por objeto social "La prestación de servicios de conserjería, auxiliares administrativos, controladores, telefonistas. Recepcionistas, conductores auxiliares de servicios, señalistas de acceso y listeros". El actor estuvo destinado en la obra Construcción Tranvía de Zaragoza 2ª fase ejerciendo funciones de señalista de acceso a obra, controlando el tráfico peatonal por lugares acotados y dando paso a los vehículos vinculados a la obra para su desplazamiento de un lugar a otro de la obra, abriendo y cerrando las vallas de cerramiento de los lugares acotados. También ha controlado que el personal de acceso a la obra fuera debidamente equipado con casco, chaleco reflectante y calzado adecuado, dando cuenta a su coordinador o responsable d quien recibía órdenes directas. La empresa demandada carece de convenio propio.
La cuestión principal se centra en determinar el convenio que resulta aplicable en relación con la validez del período de prueba pactado. La sentencia de instancia considera de aplicación a estos efectos el Convenio colectivo provincial de la Construcción de la provincia de Zaragoza y por remisión el General de la Construcción cuyo artículo 17 establece un período de prueba de 15 días para "el resto del personal operario" , por lo que, tomada la decisión extintiva superado dicho plazo, el Juzgado declara el despido improcedente. La sentencia de instancia rechazó mediante el correspondiente auto la aclaración solicitada por el actor en relación con el importe del salario.
Recurrieron ambas partes en suplicación, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2012 que desestima el recurso de la empresa, confirmando la improcedencia del despido, y estima parcialmente el del actor, incrementando el salario diario.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, planteando dos motivos.
El primero sobre el convenio aplicable y la validez o no del periodo de prueba pactado, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 26 de febrero de 2002 , dictada en un proceso sobre reclamación de cantidad, al estimar el actor que debían abonarse los salarios previstos en el Convenio de la Construcción de la provincia de Jaén, en un supuesto en el que la empresa demandada no aplicaba a sus trabajadores convenio colectivo alguno, abonándoles los salarios mínimos interprofesionales. En ese caso, el actor prestaba servicios, primero como controlador de tráfico en obras de carretera y después como vigilante no cualificado de jardines en Guarroman. El objeto de la sociedad demandada era: "el tinte, limpieza en seco, lavado y planchado de ropas, de prendas y de artículos del hogar. La limpieza, conservación y mantenimiento de inmuebles, construidos o en construcción, así como la prestación de servicios de portería, conserjería y control de los accesos a los mismos".
Tanto la actividad realizada por los actores como el objeto de las empresas demandadas, presentan puntos de coincidencia, pero también se observan diferencias que impiden apreciar la contradicción. Así, la sentencia de contraste valora la dedicación de la demandada a las actividades de "limpieza en seco, lavado y planchado de ropas, de prendas y artículos del hogar" que no se contemplan entre las propias de la empresa demandada en la sentencia recurrida. En cuanto a las funciones realizadas - aunque ambas coinciden en el control del tráfico de las obras- en la sentencia recurrida parece esta actividad mas relacionada con la propia de la construcción, posiblemente por estar más detallada y referirse no solo al control de vehículos sin también al peatonal, así como al control de la debida equipación por parte del personal de la obra. Y además, también ocurre que en la sentencia de contraste la última actividad desarrollada por el actor fue la de vigilante de jardines, por completo ajena a la recurrida.
En el segundo motivo, el recurso denuncia una incongruencia ultra petita en relación con el reconocimiento de un mayor salario concediendo -dice el recurso- "lo no concedido en el suplico ni alegado o sometido a prueba en el juicio".
Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de mayo de 2009 que la sentencia de instancia en cuanto a la condena a la empresa demandada a abonar a la actora una determinada cantidad, al entender que se trata de una condena por un concepto no reclamado.
La contradicción es inexistente, pues la Sala ha declarado con reiteración -por todas, sentencia de 4 de octubre de 2010 (R. 4604/10 ) y las que en ella se citan- que cuando se trata de recursos de casación para la unificación de doctrina que denuncian infracciones procesales es necesario que "habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal", las resoluciones comparadas "lleguen a soluciones diferentes", de forma que "el tema procesal constituya el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias". Esta exigencia no se cumple en casos como el presente, en los que una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal -como aquí hace la de contraste que aprecia la incongruencia- y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo, -como hace la recurrida- porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión, ni ésta se ha manifestado como tal a efectos doctrinales. No puede entenderse que hay una doctrina implícita que sea necesario unificar cuando esa doctrina no se ha manifestado como tal en una sentencia.
Pero además, los supuestos son por completo distintos. En la sentencia de contraste se reclamaban 2.160,29 en los que no se incluía la cantidad reconocida como correspondiente al cese en el finiquito y, sin embargo, la sentencia de instancia se pronunció sobre la misma, por lo que la sentencia de contraste concluye que la condena resultó sorpresiva al tratarse de un concepto no reclamado. El caso que se somete a la consideración de la Sala es claramente distinto, pues como advierte la sentencia recurrida, ya la demanda interesaba un mayor salario (hecho primero) y en relación con ello, el actor intentó la aclaración de la sentencia de instancia, y al serle denegado formuló recurso sobre dicha cuestión que la demandada pudo impugnar.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión, pero las diferencias observadas entre los supuestos comparados justifican perfectamente los diferentes pronunciamientos, de forma que cada sentencia resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que pueda ser unificada.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 219.1 y 225. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida de la consignación del importe de la condena, y del depósito constituido para recurrir a los que se dará su destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Mª Lumbreras Lacarra, en nombre y representación de BAUSER CONTROL 2010, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 610/12 , interpuesto por D. Mariano y por BAUSER CONTROL 2010, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Zaragoza de fecha 19 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 898/11 seguido a instancia de D. Mariano contra BAUSER CONTROL 2010, S.L., sobre despido objetivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida de la consignación del importe de la condena y del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
