STS, 11 de Junio de 2013

Por la representación procesal de Efrain y Debora , interpuso mediante escrito de 10 de Enero de 2012 recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 4 de Noviembre de 2011 por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por importe de 191.511,71 euros.

Esta Sala, mediante providencia de fecha 19 de Abril de 2012 planteó la posible inadmisión del recurso y, finalmente mediante auto de fecha 12 de julio de 2012 acordó la continuación del tramite del presente recurso sobre la base de que se había alegado la aplicación de la Jurisprudencia del TJUE que obliga a devolver los impuestos indebidamente recaudados (Sentencias correspondientes a los asuntos C-398/09 y C-310/09 ) así como que la parte recurrente consideraba aplicable la sentencia Daganville de fecha 16 de Abril de 2002 dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Finalmente, con fecha 4 de Octubre de 2012 se formuló escrito de demanda en el que terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia que declare la nulidad de la resolución y la estimación de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del estado legislador interpuesta con fecha 18 de Noviembre de 2010.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que desestime la demanda sobre la base de la conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación.

Mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2013, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 4 de junio de 2013, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Magistrado de la Sala.

El acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, formulada por los recurrentes, con residencia fiscal en Reino Unido, dentro del año siguiente a la publicación el 21 de noviembre de 2009 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07 , cuyo fallo decidió "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes".

Diferencia de trato que dio lugar a que aquellos, al liquidar la declaración de rentas derivadas de la transmisión del bien inmueble al que se refieren, tributaran a un tipo impositivo único del 35% del que resultó una cuota que excede, en la cifra que reclaman como principal, de la que hubiera gravado la misma transmisión realizada por sujetos pasivos residentes en España.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación a asuntos idénticos al que ahora se plantean; en primer lugar en la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 588/2010 ; a esta sentencia siguió la dictada en el recurso 373/2011 de fecha 28 de Febrero de 2012 que se remitió a la anterior. Posteriormente, se han dictado muchos autos inadmitiendo recursos contencioso administrativos interpuestos en relación a idéntico asunto planteado por otros recurrentes en idéntica situación. En ambas sentencias se analizaron las dos cuestiones jurídicas que aquí se vuelven a plantear y que son, precisamente, las de carácter principal, pues su solución determina, por sí sola, sin necesidad de abordar otras, el sentido del pronunciamiento o fallo que debe merecer aquella pretensión de indemnización. La sentencia dictada en el recurso 373/2011 resumió y extractó los argumentos de la primera de las sentencias citadas y bastará que nos remitamos a lo allí dicho sin perjuicio de analizar separadamente aquellas cuestiones que pueden plantearse en el caso presente.

SEGUNDO.- En las sentencias a las que nos acabamos de referir, planteamos que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños o perjuicios derivados de la violación del Derecho de la Unión requiere, junto a otros, que esa violación sea tal que merezca la calificación de "suficientemente caracterizada".

La jurisprudencia comunitaria que se invoca para defender que tal requisito no es necesario, incluida la que refleja la sentencia de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo , debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos.

El rigor con que la actora interpreta esa jurisprudencia, deduciendo de ella que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional, no puede ser compartido. A diferencia de la precisión que hemos reflejado en la letra A) del párrafo anterior, que sólo constituye un límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros impuesto por el igual trato que en estos debe recibir el Derecho de la Unión en comparación con el suyo propio. Y a diferencia de la reflejada en la letra B), admisible porque permite disfrutar de un régimen jurídico interno de responsabilidad patrimonial más favorable. A diferencia de ambas, repetimos, aquel rigor se opone, en sí mismo, al principio de aplicación uniforme del Derecho de la Unión, y olvida, además, que la constatación del requisito de la antijuridicidad del daño depende, cuando es causado por la aplicación de un acto o norma ilegal, del margen de apreciación razonado y razonable reconocible a su autor al interpretar la norma violada, mayor o menor, claro es, en función de la naturaleza y características de ésta. De ahí, en buena lógica, que desde esa perspectiva del margen de apreciación en que debe descansar la imputación de la antijuridicidad del daño, no sean necesariamente y en todo caso términos iguales, en los que el margen deba ser el mismo, la Constitución de cada Estado miembro y el Derecho de la Unión común a todos ellos.

TERCERO.- Las mismas sentencias citadas (la del recurso 588/2010 y la del recurso 373/2011 que extracta su doctrina), también resuelven la cuestión de que en el caso presente se entiende que la violación no es suficientemente caracterizada y ello sobre la base del siguiente razonamiento: «Recordamos primero, trascribiendo los apartados 55, 56 y 57 de la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 1996 (Brasserie du Pêcheur SA), tanto el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho de la Unión es suficientemente caracterizada, como los elementos que el juzgador ha de valorar para pronunciarse sobre ese extremo. Y respondimos finalmente que no era una violación de esa entidad la que apreció y declaró aquella sentencia de 6 de octubre de 2009 , pues:

1. De ella no se desprende ya semejante calificación. En esencia, porque lo que constató fue sólo que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y porque más allá de ello, no hay en esa sentencia una valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles.

2. De la actitud observada por nuestro Estado tampoco se desprende, ya que en el largo espacio temporal en que perduró el trato diferente, desde enero de 1988, no hay constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que se hubiera puesto en tela de juicio y, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.

3. El tipo impositivo único del 35% para los incrementos de patrimonio onerosos obtenidos por personas físicas no residentes sin establecimiento permanente se introdujo y mantuvo inalterable desde el 1 de enero de 1988. O lo que es igual: dieciséis años antes de la fecha, 18 de octubre de 2004, en que la Comisión de las Comunidades Europeas dirigió su escrito de requerimiento al Reino de España. Dato, éste, que no favorece la calificación que defiende la parte actora, pues el silencio de la Comisión durante un tiempo tan prolongado difícilmente se explicaría si la infracción hubiera sido fruto de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación de que gozaba nuestro legislador.

4. No la favorece tampoco el grado de claridad y precisión de la norma del Derecho de la Unión vulnerada ( art. 56 del Tratado CE ), pues aunque establece de modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias": la "libre circulación de capitales", lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni cómo debe interpretarse el término "restricciones". Abre así, para una regulación interna como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros, un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una transferencia o movimiento de aquellos.

   Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración.

   En línea con lo que acabamos de expresar en el párrafo anterior, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009 , según la cual: "[...] en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general [...]" ( sentencias, también, de 14 de febrero de 1995 , Schumacker, C-279/93 , apartados 31, 32 y 34, y Gerritse, apartados 43 y 44). A lo que añadimos que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aquí ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, sólo por ello y de forma casi automática, una violación que merezca la calificación de suficientemente caracterizada.

5. Ni la favorece, en fin, el sentido o significado que cabía percibir en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a aquella fecha de 18 de octubre de 2004: (1) Porque la sentencia de 14 de febrero de 1995 (Schumacker) se dictó respondiendo a cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretación del antiguo art. 48, luego 39 del Tratado CE , es decir, con la libre circulación de trabajadores, para la que ese mismo precepto prevé que ésta supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto, no sólo al empleo y las condiciones de trabajo, sino, también, a la retribución, con lógica incidencia, desde esta misma previsión, en el tratamiento fiscal de tales retribuciones. (2) Porque la de 27 de junio de 1996 (Asscher), cuyo razonamiento, a juicio de la Comisión, podía extrapolarse al caso que había de resolver la de 6 de octubre de 2009, trató sobre la libertad de establecimiento, antiguo art. 52 del Tratado, cuya redacción impone de modo expreso el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, "en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales". (3) Porque la de 29 de abril de 1999 (Royal Bank of Scotland plc), se dictó respondiendo a una cuestión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de ese mismo art. 52, refiriéndose por tanto y también a la libertad de establecimiento. Y (4) porque la de 12 de junio de 2003 (Gerritse), versó sobre la interpretación de los antiguos artículos 59 y 60 del Tratado y, por tanto, sobre la libre prestación de servicios».

En el caso presente es necesario realizar alguna precisión en relación a los argumentos que ha utilizado la parte recurrente y que, supuestamente, diferencian este supuesto de otras sentencias dictadas por esta Sala en asuntos semejantes al que ahora nos ocupa; estas precisiones fueron incluidas ya en recientes sentencias de esta misma Sala y Sección como las correspondientes a los recursos 886/2011 y 597/2011 en las que se respondió a buena parte de los argumentos que ha utilizado la parte recurrente y que justificaron la admisión de este recurso tal como se indicó en el auto de fecha 12 de julio de 2012.

La sentencia dictada por el TJUE en el asunto C-398/09 (de fecha 6 de Septiembre de 2011 ) no se refiere a un supuesto de responsabilidad del estado legislador por violación del derecho comunitario sino que plantea si la repercusión de un gravamen ilícito que se lleve a cabo mediante el aumento del precio de la venta de los productos en relación con la cual se haya percibido dicho gravamen puede generar, en caso de devolución de las cantidades indebidamente pagadas, un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo, o si tal enriquecimiento puede también derivarse del ahorro realizado como consecuencia de la supresión simultánea de otros gravámenes recaudados sobre una base imponible diferente. (apartado 15 de la sentencia).

En relación a esta cuestión, el Tribunal resuelve sobre la base de que se ha producido una repercusión del impuesto en el comprador de determinados productos por lo que concluye el Tribunal que "La restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo" (apartado 21) y que la conclusión que obtiene (apartado 26 de la sentencia) es que "el Derecho de la Unión se opone a que un Estado miembro deniegue la devolución de un tributo ilícito basándose en que las cantidades indebidamente pagadas por el sujeto pasivo se hayan visto compensadas por el ahorro resultante de la supresión simultánea de otros gravámenes, puesto que, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, tal compensación no puede considerarse un enriquecimiento sin causa en relación con el referido tributo".

Por lo tanto, se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos (y no de responsabilidad del estado legislador) y dictada en relación a un impuesto repercutido en la venta de un producto por lo que plantea cuestiones diferentes mientras que la parte ahora recurrente en casación se limita a extractar determinados párrafos de la sentencia que no puede interpretarse como pretende la parte recurrente.

Algo parecido hay que afirmar en relación a la sentencia del TSUE de fecha 15 de Septiembre de 2011 en el asunto C-310/2009 : no se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial del estado legislador sino que se trata de una empresa que percibió dividendos pagados por sus filiales establecidas en otros Estados miembros y en el que los rendimientos de capitales de origen extranjero recibían un trato fiscal menos favorable que los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en Francia (apartado 66 de la Sentencia); concluye que es contrario a la normativa comunitaria conceder distinto tratamiento a los dividendos pagados por las filiales de la sociedad matriz según procedan de filiales establecidas en el mismo ó en distinto Estado miembro.

Sobre esta base concluye en el Apartado 1) del fallo que determinados preceptos «se oponen a una normativa de un Estado miembro (...) que permita que una sociedad matriz impute a la retención que debe practicar, al redistribuir entre sus accionistas los dividendos pagados por sus filiales, el crédito fiscal vinculado a la distribución de tales dividendos si proceden de una filial establecida en ese Estado miembro, pero no otorga esta facultad si los dividendos proceden de una filial establecida en otro Estado miembro».

Por lo tanto, esta sentencia, así como la precedente (asunto C-389/09) e incluso la originariamente generadora de esta reclamación (la dictada en el asunto C-562/07) se limitan a poner de manifiesto determinados incumplimientos de la normativa europea derivados de la normativa especifica de cada uno de los países afectados pero no imponen ni obligan, tal como pretende la parte recurrente, a la estimación posterior de las reclamaciones derivadas de esos incumplimientos y que deben basarse en la violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión.

También cita la parte recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el asunto Dagenville de fecha 16 de Abril de 2002 . Esta sentencia estima el recurso en relación a la demanda de una sociedad francesa contra la República de Francia presentada ante la Comisión, por pago indebido de IVA debido a la falta de adecuación de la legislación tributaria interna a la legislación comunitaria.

Es cierto que dicha sentencia se dice en su parte dispositiva que "El Tribunal considera que la demandante ha sufrido un daño moral cierto, pero que la presente sentencia constituye una compensación suficiente a ese respecto . Por el contrario, en cuanto al perjuicio material, vista la violación constatada del artículo 1 del Protocolo núm. 1, la mejor forma de indemnización consistiría en la devolución del IVA indebidamente pagado del 1 de enero al 30 de junio de 1978 ".

Se basa para ello en lo dicho en el apartado 61 según el cual "El Tribunal considera que, en este caso, la vulneración a los «bienes» de la sociedad demandante fue desproporcionada. En efecto, tanto el fracaso del crédito de la demandante contra el Estado como la ausencia de procedimientos internos que ofrecieran un remedio suficiente para asegurar la protección del derecho al respeto de sus bienes (en este punto, ver concretamente, «a contrario», Sentencia Phocas previamente citada, pg. 544-545, ap. 60), rompieron el equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y la exigencia de la protección de los derechos fundamentales de los individuos".

Estos razonamientos pueden justificar en la sentencia que aporta la parte recurrente la violación que se entiende producida del articulo 1 del Protocolo en relación al derecho de propiedad (apartado 43 de la sentencia) pero no puede servir para desmontar la doctrina que tiene fijada en TJCE sobre que la violación del derecho comunitario debe ser "suficientemente caracterizada" a la hora de generar responsabilidad del estado legislador por la violación del derecho de la UE. No es posible admitir que cualquier violación de dicho derecho de la Unión Europea pudiera generar responsabilidad por infracción del derecho a la propiedad y que todas ellas debieran ser útiles para declarar dicha responsabilidad.

Finalmente es importante insistir en la diferencia entre pretensiones y argumentos (tal como resulta de la jurisprudencia de esta Sala recogida en sentencias como la dictada en los recursos 2241/2011 ó 5039/2008 con relación a la congruencia de las sentencias). Resulta que la pretensión mantenida por los ahora recurrentes es idéntica a la resuelta en las sentencias dictadas en los recursos 588/2011 ó 373/2011 aunque se utilizan, como argumentos, algunas sentencias diferentes pero esta circunstancia no puede tener el efecto de modificar el sentido del fallo de aquellas sentencias.

Procede, pues, confirmar el mismo sentido desestimatorio de las reclamaciones que se han conocido por esta misma Sala en las sentencias anteriores a las que hemos hecho referencia.

En aplicación de lo previsto en el articulo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procederá imponer las costas a la parte recurrente al haberse rechazado íntegramente sus pretensiones.

No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 4.000 euros como cantidad máxima que por todos los conceptos puede reclamar la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,