STS, 24 de Septiembre de 2008
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2008:5348 |
| Número de Recurso | 91/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho.
Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/91/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño, en nombre y representación de Don Eloy, asistido de la Letrada Doña María Iglesias Barba, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Que, en virtud de resolución de fecha 22 de diciembre de 2005, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 5/04, acordó imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Eloy, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 20 de julio de 2006, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como debidamente probados en la resolución de fecha 22 de diciembre de 2005 del Ministro de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:
"El soldado MPTM D. Eloy, destinado en la AALOG 61, ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en la prueba analítica que le fue practicada el día 22 de marzo de 2004, así como resultado positivo al consumo de cocaína en las pruebas del mismo tipo que le fueron realizadas en fechas 12 de enero y 26 de mayo de 2004."
Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 22 de noviembre de 2006, recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, presentando posteriormente copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 15 de diciembre de 2006 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.
Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, solicitando asimismo la práctica de prueba.
Con fecha 23 de julio de 2007 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba, concediendo para su proposición y práctica el plazo común de veinte días, practicándose con el resultado que obra en las actuaciones.
Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2007, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.
Con fecha 28 de abril de 2008 se dicta providencia en la que, con suspensión de la deliberación señalada para el día 29 siguiente y para mejor proveer, se acuerda solicitar del Ministerio de Defensa informe sobre la situación militar del demandante, así como copia autenticada de las resoluciones por las que se le haya podido conceder la ampliación o renovación de su compromiso con las Fuerzas Armadas, acompañando también copia auténtica de los expedientes tramitados por el Ministerio para su concesión. Recibida en esta Sala la documentación solicitada, se da traslado por cinco días a las partes para alegaciones, sin que las hayan efectuado ninguna de ellas.
Por providencia de fecha de 17 de julio de 2008 se señaló el día 17 de septiembre a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El recurrente nos solicita en su demanda que "se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto impugnado, así como que se condene a la Administración a rectificar la sanción de separación del servicio dejando sin efecto la misma", pero la argumentación que sostiene tal pretensión se encuentra únicamente encaminada a obtener la imposición de una sanción menos grave, invocando a tal fin la aplicación del principio de proporcionalidad.
Efectivamente, en la resolución sancionadora que se impugna y respecto de los hechos que se consideraron como probados, se apreció por la Autoridad disciplinaria la concurrencia de la causa de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al considerar que se cumplían todos los requisitos de dicho tipo disciplinario y, particularmente, el de la habitualidad, que se entiende existe, según la propia norma disciplinaria, "cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años".
La comisión de dicha infracción fue corregida con la separación del servicio, significándose por la Autoridad disciplinaria que la aplicación de la sanción más grave de las previstas se adecuaba a la conducta antidisciplinaria del encartado "objetivamente considerada y habida cuenta de la grave transgresión de la obligación de ejemplaridad que a todo militar impone, entre otros, el artículo 42 de las Reales Ordenanzas", señalándose también que el bien jurídico protegido en este caso es el interés e integridad del servicio mismo. Se hace hincapié en que la dependencia del consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo para la integridad de la prestación del servicio mismo y de los demás miembros de las Fuerzas Armadas, que ha de ser evitado al determinar la procedencia de la permanencia en la Institución del encartado, pues es exigido extremar el cuidado para que quienes pertenezcan a las Fuerzas Armadas mantengan en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por comportamientos, como el sancionado, que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la Institución Militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos. A instancias de la Abogacía del Estado, en fase de prueba del presente recurso, se ha emitido por el Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa informe sobre las drogas consumidas por el sancionado, en el que, sin analizar el caso concreto del demandante y significando la particularidad de cada caso, se expone en términos generales y sin examinar el supuesto concreto que nos ocupa, los efectos que producen en sus consumidores las drogas, confirmando el factor de riesgo personal y profesional que su consumo, aunque esporádico, puede producir, y la limitación que ocasiona en determinados puestos de trabajo o profesiones, como en el caso de las Fuerzas Armadas.
Por su parte el demandante alega que los consumos se produjeron en un periodo de tiempo en el que estaba pasando por una profunda depresión y que dieron lugar a una baja médica y que desde que se le dio el alta médica no ha vuelto a dar positivo en los análisis clínicos practicados, haciendo mérito a los realizados el 15 de octubre de 2004 y el 18 de mayo de 2005 y que acreditaron que en un periodo de siete meses no había consumido droga alguna. Aduce también que, como consta en el expediente, en el informe emitido por el Comandante D. Emilio, el comportamiento del demandante era correcto con sus compañeros y sus superiores, y resalta que se le ha renovado su compromiso como soldado profesional, incluso antes de que venciera el plazo de su compromiso inicial, por lo que, si su conducta no fuera la idónea, sería poco profesional y serio permitir su mantenimiento en las Fuerzas Armadas.
Efectivamente, la infracción muy grave tipificada en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, puede ser sancionada por la Autoridad disciplinaria con la sanción de pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año, y la separación del servicio, pero dicha norma legal establece en su artículo 6 que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". En tal sentido, aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del derecho, al encontrarse más relacionado con la tarea legislativa, en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, hemos señalado también muy recientemente (Sentencia de 24 de abril de 2007 ), que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas "porque la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable".
Pues bien, en el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la constatada existencia de tres episodios de consumo, mínimo constitutivo de la infracción apreciada, la Autoridad disciplinaria, que considera como sanción más adecuada la de separación del servicio, expresa únicamente como razón para elegir la misma la gravedad del consumo de drogas en sí mismo y los riesgos que puede comportar, valorando la conducta objetivamente considerada en la descripción típica de la infracción, pero sin entrar a valorar el comportamiento concreto que se sanciona, ni ponderar las circunstancias que podrían tenerse en consideración en orden a la individualización -legalmente requerida- de la sanción.
En este sentido, y aunque, como hemos reiterado recientemente (Sentencias de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero y 17 de junio de 2008 ), no quepa descartar que el mínimo de episodios de consumo contemplados en la infracción y constitutivos de la falta pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad, hemos también señalado que habrán de examinarse las circunstancias que concurran en el demandante para corroborar la sanción impuesta o, por el contrario, considerar que deben ser tenidas en cuenta para atemperar su gravedad.
Así, hemos de valorar las manifestaciones del demandante negando la habitualidad en el consumo y señalando que este se produjo en un momento de desequilibrio emocional, sin que nunca haya vuelto a dar positivo desde el mes de mayo de 2004, habiéndose acreditado, a su requerimiento, mediante informe del Teniente Coronel Farmacéutico Jefe de la Farmacia Depósito de Valladolid del Ejército de Tierra que, con posterioridad a los consumos sancionados, se le practicaron al recurrente dos análisis sobre consumo de drogas, en fechas 15 de octubre de 2004 y 18 de mayo de 2005, con resultado negativo. Dado que los tres consumos se produjeron durante un breve periodo de tiempo y que, aunque formalmente no se haya acreditado su deshabituación en el consumo de drogas, no existe constancia de sus recaídas, que habrían sido necesariamente conocidas y, En consecuencia, tenidas sin duda en cuenta por sus propios mandos, excluyendo el buen concepto que, como veremos, reiteradamente han expresado, puede corroborarse el carácter esporádico del consumo.
Por otra parte, y también a los efectos de la debida individualización de la sanción, ha de ponderarse que el Comandante Jefe Accidental del Grupo de Mantenimiento VI de la Agrupación de Apoyo Logístico nº 61, en la que estaba destinado el sancionado, al informar en el expediente administrativo sobre el recurrente, con fecha 22 de septiembre de 2004, dejó dicho que, consultados sus mandos directos, el Capitán Jefe del Taller de Armamento y el Subteniente Jefe Accidental de la Cía de GMANTO, el comportamiento del citado soldado en su puesto de trabajo era normal, así como que el comportamiento en general respecto a sus mandos era correcto, habiendo sido únicamente sancionado con tres días de arresto por una falta de ausencia injustificada en el año que llevaba destinado en la Unidad, sin que se haga mención alguna en dicho informe a que los consumos ahora sancionados habían tenido repercusión alguna en sus cometidos.
Tal concepto positivo de sus inmediatos superiores, que anticipábamos, debió conducir a que, como se ha acreditado a instancia de esta Sala, por la Junta de Evaluación de la expresada Agrupación, presidida por el Teniente Coronel Jefe de la Plana Mayor e integrada también por varios Jefes y Oficiales de la Unidad, según consta en el Acta núm. 09/05, correspondiente a la reunión celebrada el 20 de mayo de 2005, se acordara calificar de idóneo al recurrente, a los efectos de que pudiera contraer un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas, lo que revela el buen concepto que sobre el demandante debían de tener, pues uno de los Jefes integrantes de dicha Junta, según consta en el expediente disciplinario, había informado con fecha 11 de abril de ese mismo año, es decir, tan sólo unos días antes, sobre las medidas adoptadas con dicho soldado como consecuencia de los consumos. De hecho, la ampliación de su compromiso con las Fuerzas Armadas hasta el 1 de septiembre de 2007, le fue concedida en Resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal de 11 de julio de 2005, y resulta evidente que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en las recientes sentencias ya citadas de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero y 17 de junio de 2008, la circunstancia de que se renovara por la Administración militar el compromiso, cuando ya era conocido el consumo y se encontraba prácticamente concluida la tramitación del Expediente gubernativo, revela una clara contradicción con la decisión de prescindir definitivamente de sus servicios.
En conclusión de lo expuesto, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso, ha de estimarse que, en aplicación del principio de proporcionalidad y en términos de individualización de la sanción, de conformidad con el citado art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, resulta procedente sustituir la sanción de separación del servicio impuesta al demandante por la Autoridad disciplinaria por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, con los efectos que correspondan.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/91/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño, en nombre y representación de Don Eloy contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 22 de diciembre de 2005, en la que acordó imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Eloy, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sanción que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 20 de julio de 2006, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado, confirmando las expresadas Resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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