STS, 17 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2013 |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Emilio Frías Ponce
D. Angel Aguallo Avilés
D. José Antonio Montero Fernández
D. Ramón Trillo Torres
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6306/2010, interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón, representado por la procuradora doña Isabel Julia Corujo, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 17 de septiembre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 447/2008 , interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Gijón.
"Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Gijón, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.
El Ayuntamiento de Gijón contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:
"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ana Álvarez Arenas, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Vodafone España, S.A., contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Gijón, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del Dominio Público Local por la Telefonía Móvil, publicada en el BOPA de 13 de diciembre de 2007, estando representado el Ayuntamiento de Gijón por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, declarando nulo el artículo 5 de la referida disposición general por no estar ajustado a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas procesales".
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Gijón, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación contiene tres motivos de casación, el primero articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y los otros dos al amparo del apartado d) del citado artículo:
1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por incongruencia, con infracción de los artículos 33.1 y 120.3 de la CE , 33.1 y 67.1 de la LRJCA y 218 de la LEC , al no haber dado respuesta la sentencia a la petición de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo.
2) Por infracción de los artículos 24.1 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.
3) Por infracción del artículo 9.3 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, y 24 de la CE, pues la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable.
Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por Auto de 17 de febrero de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda , conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "Vodafone España, S.A." solicitando la desestimación del recurso.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, "Vodafone España, S.A." se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.
Séptimo.- Por providencia de 18 de abril de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 14 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, estimó en parte el recurso interpuesto por "Vodafone España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Gijón, anulando el artículo 5 de la misma.
Segundo.- El Ayuntamiento de Gijón alega, en su primer motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no resolver sobre la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo invocada en el escrito de conclusiones, en la que, con invocación de los artículos 69.b ) y 45.2.d) de la LRJCA , alegaba que la recurrente no había acreditado en autos que la decisión de recurrir había sido adoptada por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia.
Dentro de la incongruencia diferenciamos entre la invocada incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, incongruencia mixta o por desviación, e incongruencia interna. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia.
El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que se aduce en el motivo no puede prosperar, y ello porque el Ayuntamiento aquí recurrente no planteó en la contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no haberse acreditado que la decisión de recurrir había sido adoptada por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia, sino que tal causa de inadmisión la planteó por primera vez en el escrito de conclusiones.
A este respecto debe tenerse en cuenta que el artículo 65.1 LRJCA establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia consolidada, plasmada, a título de muestra, en sentencias de esta Sala y Sección de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( Recursos de Casación núm. 7025/2000 y 6867/2002 ), ha señalado que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda» .
Resulta lógica esta configuración legal y jurisprudencial del escrito de conclusiones, pues, centrándonos en lo que ahora interesa, si se abre la puerta a la formulación en trámite de conclusiones de causas de inadmisibilidad no opuestas en la contestación, la parte actora queda desprovista de oportunidades procesales para rebatir esa causa de inadmisión.
Ciertamente, la Ley Jurisdiccional no impide de raíz la toma en consideración de causas de inadmisión no esgrimidas en la contestación, pero supedita tal posibilidad a la salvaguardia eficaz del derecho de defensa de la parte actora mediante el otorgamiento de un trámite de alegaciones a través del cual poder manifestar cuanto a su derecho interese en pro de la admisión de su recurso. Por eso, tanto el artículo 33.2 como el 65.2 LRJCA establecen de forma coincidente que si el Tribunal quiere apreciar de oficio una causa de inadmisión no traída al proceso por las partes demandadas (o no invocada en el momento procesal idóneo) habrá de someter la cuestión al parecer de todas las partes a través del oportuno trámite de audiencia.
En el presente caso, por lo tanto, la sentencia recurrida, al no pronunciarse sobre la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo consistente en que la mercantil recurrente en la instancia no ha acreditado que la decisión de recurrir había sido adoptada por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia, no incurrió en el vicio de incongruencia omisiva denunciado, pues tal causa de inadmisión no fue formulada en el momento procesal oportuno y, en consecuencia, la sentencia no tenía que pronunciarse sobre la misma.
Tercero.- Los restantes motivos de casación, referidos a la anulación del artículo 5 de la Ordenanza impugnada, también han de desestimarse y con él el recurso de casación, dado que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.
Cuarto.- La desestimación del recurso de casación, al incurrir la Ordenanza Fiscal impugnada en la infracción del ordenamiento jurídico en los términos antes señalados, hace innecesario el análisis de las restantes infracciones normativas denunciadas en el motivo articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .
Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación nº 6306/2010 interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 17 de septiembre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 447/2008 . Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce
Angel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández
Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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