STS 468/2013, 10 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2013 |
| Número de resolución | 468/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Felipe , contra sentencia de fecha ocho de febrero de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 13 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 33/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha ocho de febrero de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"ÚNICO.- De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que : Sobre las 22'15 horas del día 25 de enero de 2010, el acusado Felipe , ya circunstanciado, sin antecedentes penales con el propósito de obtener un beneficio económico se hallaba en las escaleras de acceso a la estación del metro de Drassanes de Barcelona, procediendo a la entrega a Roberto de un envoltorio, que una vez analizado resultó ser heroína, con un peso neto de 0'113 gr,. y una riqueza base del 20'49% (+ - 0'95%) recibiendo a cambio como contraprestación cinco euros, siéndole ocupada al acusado la citada suma, producto de su ilícita actividad.
Toda la transacción fue observada por los agentes no uniformados de la Guardia Urbana con TIP nº NUM000 , Tip nº NUM001 y Tip nº NUM002 -en la actualidad agente de los Mossos d'Esquadra con Tip NUM003 -, que procedieron de inmediato a la detención del acusado"
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO : "Debemos condenar y condenamos al acusado Felipe , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido y al pago de las costas procesales causadas en este juicio.
Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido pro razón de la presente causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , y aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiocho de mayo pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2012 , sanciona al recurrente como autor de un delito contra la salud pública con las penas de tres años de prisión y 10 euros de multa. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos, por vulneración constitucional e infracción de ley.
El primer motivo denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Alega la parte recurrente insuficiencia del prueba por la ausencia de declaración en el juicio del comprador de la droga, que falleció antes de su celebración.
El motivo carece de fundamento. El Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente y hábil, como lo es la declaración en el propio acto del juicio oral de los agentes policiales que intervinieron en la operación, que contemplaron la transacción, y que ocuparon la droga y el dinero abonado por ella. El fallecimiento del comprador no ha permitido su declaración en el juicio oral, pero dicha imposibilidad ha sido suplida por el testimonio de referencia de los agentes que ocuparon la droga en su poder y que confirma la operación de venta por parte del acusado. La Sala sentenciadora valora la prueba de forma razonada y razonable, en el detallado y bien argumentado fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, por lo que el motivo debe decaer.
El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración, por falta de aplicación, del párrafo segundo del art 368 CP , conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio. Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de droga vendida, y su escaso valor (cinco euros), y atendiendo a las circunstancias personales del autor, extranjero, sin antecedentes penales e integrante del último escalón del tráfico, al que no se le ocupó ninguna otra cantidad de droga aparte de la escasísima objeto del tráfico (0,023 gramos de heroína).
La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril , como se señala en esta última resolución, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
Esta Sala ( STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" .
Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como "último escalón del tráfico", la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades muy reducidas de cocaína o heroína son muy numerosos.
Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que nos encontramos claramente ante un supuesto de último escalón del tráfico, por tratarse de venta ambulante en la vía pública de una papelina aislada, en el que la cantidad ocupada es de 0,023 gramos netos de heroína, vendida por solo cinco euros, y las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, pues el recurrente carece de antecedentes penales y no le fue ocupada más cantidad de droga que la exigua que fue vendida, procede acoger el motivo, por lo que debe apreciarse la aplicación del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso en este extremo.
Procede, por todo ello, la desestimación del primer motivo, y la estimación del segundo, dictando segunda sentencia en los términos resultantes.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , por el motivo SEGUNDO , con desestimación del primero, al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Felipe , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de BARCELONA, de fecha ocho de febrero de 2012 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 13 de Barcelona y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Novena, con el Nº 33/2011 por delito contra la salud pública contra Felipe , indocumentado, nacido en Nigeria el NUM004 de 1982, hijo de Friday y de Osas, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en un supuesto de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuantificando la pena de multa en Cuatro euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Que procede condenar y condenamos a Felipe como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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