STS 439/2013, 22 de Mayo de 2013

A través del art. 850.1 LECrim el primer motivo recoge una protesta por la denegación de una prueba consistente en el reconocimiento visual bien por el propio Tribunal, bien por el médico forense, de los genitales del acusado para constatar unas peculiaridades consistentes en manchas blanquecinas ocasionadas por un proceso de despigmentación.

Tal prueba no fue interesada en el escrito de conclusiones sino durante el desarrollo del juicio oral, y ya iniciada la fase probatoria, con la base que brinda el art. 729.3º LECrim . Tal artículo establece tres excepciones al principio de exclusiva práctica de las pruebas que hayan sido propuestas por las partes y admitidas por el Tribunal ( art. 728 LECrim ). Pueden realizarse también, además de careos y pruebas acordadas por el Tribunal, aquellas "diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles".

Se argumenta que la víctima tuvo que visualizar esos órganos durante las felaciones de que fue objeto. No aludir a esa singularidad (vitíligo) erosionaría su credibilidad.

El Tribunal repelió la petición por extemporánea.

Frente a ello se replica que la dirección letrada que asumió la defensa solo conoció tal característica física ya precluido el trámite de conclusiones provisionales. Además, se esgrimen razones de estrategia: evitar que la menor fuese aleccionada para elaborar una declaración "concordante" con ese dato.

Aunque la petición fue rechazada, el perito que compareció a instancia de la defensa, informó sobre esa cuestión aunque fuese ajena a su especialidad (psiquiatría). Había examinado los genitales del recurrente durante la entrevista que mantuvo con él.

Al no dar por acreditada tal característica el Tribunal, se habría situado en indefensión a la parte pasiva, al ser privada de medios de prueba destinados a ese fin.

La muy trabajada sentencia de la Audiencia Provincial argumenta así sobre este punto:

"...no ha quedado debidamente demostrado ese dato que le parece tan relevantemente exculpatorio a la defensa.

La única prueba de las singularidades genitales del acusado son además de su declaración y la de su esposa, interesadas por definición, la no menos partidista del psiquiatra Sr. Cosme , que recordemos que declaró como perito a instancia de la defensa y que para perplejidad de la Sala manifestó que examinó los genitales del acusado en relación al objeto de su pericia, por lo que no nos merece ninguna credibilidad...

...Pero es que, aun admitiendo a efectos dialécticos, que no es el caso, que las manifestaciones del perito psiquiatra de parte Don. Cosme , son prueba de que el acusado efectivamente presenta grandes manchas blancas en los genitales diagnosticables como vitilio ello tampoco resulta decisivo porque el propio perito reconoció que no es dermatólogo, sino psiquiatra.

Pero es que, además, ello supone presumir gratuitamente, dados los pocos conocimientos que al declarante se le suponen en la materia, por lo menos desde un punto de vista profesional, que las grandes manchas blancas supuestamente detectadas en una exploración "ad hoc" poco antes de la fecha del presente juicio ya existían en el momento de las agresiones, lo que nos parece mucho presuponer.

Y, porque de cualquier manera, el detalle de las manchas blancas no sería tampoco determinante para desmentir la realidad de las agresiones sexuales imputadas, en el bien entendido que nos parece intrascendente que la menor omitiese ese concreto dato en sus declaraciones, atendido que por la edad de la víctima cuando ocurrieron las agresiones (de 11 a 13 anos), por la fugacidad y brevedad de los actos de exposición genital por el acusado y por la propia inexperiencia sexual de la menor, que continua a día de hoy, sería perfectamente comprensible que la misma no se hubiera apercibido de la supuesta anormalidad o no la hubiera considerado como tal. Basta añadir que la primera vez que la menor fue preguntada sobre si recordaba alguna particularidad de los genitales del acusado fue en el acto del juicio oral y la misma contestó que no y que no miraba mucho porque le daba asco, lo que nos parece una explicación perfectamente convincente y que junto a las razonesanteriores justificaría en todo caso la omisión del detalle genital que nos ocupa".

La acusación particular -ahora recurrida- con tono enérgico y contundente e invocación de diversas resoluciones de esta Sala en un extenso y bien elaborado dictamen salpicado de reseñas jurisprudenciales se opone a tal pretensión: la prueba no solo era extemporánea - ni siquiera se mencionó al inicio del juicio pese a ser invitadas las partes a proponer pruebas en ese momento-, sino también inútil, impertinente. "extravagante" y "ridícula". Además se repelió motivadamente por la Sala.

El Fiscal con referencia explícita a los distintos folios de las actuaciones abunda en esos argumentos, repasando la secuencia procesal. Tilda de muy desafortunada la invocación del art. 726 LECrim (examen de las piezas de convicción). Ciertamente sería desafortunada, si bien en este punto, parece, como arguyó el recurrente al contestar a las impugnaciones, que se buscó abrigo procesal no en tal precepto, sino exclusivamente en el art. 729.3º LECrim . La alusión al art. 726 en el acta, según la versión del recurrente (que no puede contrastarse pues carecemos de la grabación, pero no hay razones para ponerla en entredicho) se debió a un error de transcripción origen de la confusión del Ministerio Público.

Éste critica además la pericial a través de la que se introdujo ese dato en el plenario así como que no se reiterase la petición en ese momento; argumento perfectamente lógico pese a la extrañeza que muestra sobre este alegato la defensa: en último término las declaraciones del perito sobre ese punto serían más bien una testifical -manifiesta lo que ha visto- o, al menos, una aseveración a caballo entre la pericial y la testifical. Encaja perfectamente en ese justo instante la previsión del art. 729,3º LECrim ; más que tras la declaración de la menor.

Puede discutirse si la denegación de una petición canalizada a través del art 729.3º LECrim es susceptible de casación. La dicción del art. 850.1º concuerda con los términos del art. 659 LECrim , que habla de la necesidad de admitir todas las pruebas que sean pertinentes, y arbitra la posibilidad de recurso cuando se denieguen. Previsiones semejantes no se encuentran en el art. 729.3º. En éste, además, ya no se habla de "pertinencia", sino que parece abrir paso a una mayor discrecionalidad del Tribunal: "si las considera admisibles".

Es bastante pacífico entender que las decisiones adoptadas al amparo de los números 1 y 2 del art. 729 LECrim no son revisables en casación.

En relación al art. 729.3 LECrim se ha abierto paso una solución más favorable a la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de "discrecionalidad" que concede la Ley a la Sala de instancia.

La STS 276 / 2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad:

"...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente «las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000 , y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril . Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999 ).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal «las considera admisibles» según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran".

La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

1. La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

2. Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser "prueba sobre la prueba" (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por "ofrecer" ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). "Ofrecer" implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante "revelaciones o retractaciones inesperadas" ( art. 746.6 LECrim ).

3. Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim , en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia.

   Desde estos presupuestos se hace viable el examen del motivo rechazándose la objeción de que la prueba era intempestiva: el art. 729.3º habilita un último momento apto para proponer ese tipo de pruebas con esos condicionantes. Cosa diferente es que esa prueba fuese idónea para menguar la credibilidad de la menor (que dijo ignorar si el recurrente tenía algo especial o no en sus genitales por no haberse fijado, manifestación que es no solo comprensible sino la más natural). Sí podía ser apta para refrendar las manifestaciones del "pseudo-perito", lo que explica bien que el Fiscal reproche que en ese momento no se reiterase el ofrecimiento por la defensa.

   En cualquier caso el motivo no es estimable. La prueba, más que extravagante -que lo era, aunque eso no es causa de inadmisibilidad- resultaba absolutamente innecesaria e inútil, lo que hace superfluo adentrarse en examinar la corrección procesal de la silente estrategia del recurrente al inicio del juicio, recriminada por Fiscal y acusación.

   Como recuerda la STS 881/2012, de 28 de septiembre , para la anulación de una resolución judicial por rechazo de alguna prueba es imprescindible que la misma, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de impugnación en los que se solicita la anulación con retroacción del procedimiento para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante , pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Sería absurdo anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba blandida para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena, por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, no puede arrastrar nunca una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

   No bastaría por tanto para que el motivo prosperase concluir que la prueba era pertinente o admisible en un juicio ex ante ; o que, en efecto, la petición tenía cobijo legal. Habría que llegar a la conclusión de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo, en una valoración ex post . Aquí la prueba no era ni necesaria ni útil en absoluto por dos órdenes de motivaciones:

1. No era útil por la potísima razón de que por el momento y forma en que se propuso casi se puede aceptar sin su práctica (pericial o examen por el Tribunal) que el recurrente padecía tal enfermedad dermatológica degenerativa. Solo desde esa hipótesis adquiere sentido la petición e insistencia en la comprobación de lo que se afirmaba; o las manifestaciones del "pseudo" perito. Hay que puntualizar que el apóstrofe "pseudo" va referido exclusivamente a este aspecto de su pericial; obviamente no a lo atinente a los temas psiquiátricos; en aquél campo -manchas blancas-, como se dijo antes, estamos más bien ante una testifical en la que transmite lo que ha visto y no lo que ha valorado como psiquiatra. Aunque no lo haya manifestado el acusado, porque no se lo preguntó inicialmente su defensa, su actitud procesal solo es explicable desde la realidad de esa "peculiaridad". Se hace tan difícil imaginar que tras esa insistencia no se corresponda con la realidad la singularidad reseñada, que podría tenerse y así lo entiende esta Sala por acreditada.

2. Ahora bien, admitirlo -a lo que la Sala de instancia se ha mostrado reticente- para nada menoscaba la contundencia del cuadro probatorio existente, ni los elementos que han alimentado la convicción judicial. En efecto, la menor manifiesta no haberse fijado en los detalles del órgano genital del recurrente, lo que es muy verosímil por la explicación que ofrece. Además, estamos ante una enfermedad degenerativa. No puede saberse el estado de la pigmentación del recurrente varios años antes. Aún siendo cierto tal padecimiento -que, como se ha dicho, es más que probable- eso no introduce ningún elemento de relieve en la valoración probatoria. La Audiencia lo razona así expresamente: no hubiese modificado su convicción la comprobación de ese dato.

   Es absurdo anular la sentencia para, tras comprobar lo que parece que es real, alcanzar exactamente el mismo pronunciamiento.

El segundo de los motivos del recurso se refugia en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia de la prueba.

La argumentación vertida se desliza en algunos de sus pasajes a cuestiones ajenas a la presunción de inocencia en cuanto no se refieren a la inexistencia de prueba, ni a su insuficiencia, sino más bien a la falta de univocidad de todos los elementos probatorios. Se arguye que, junto a los datos incriminatorios confluyen otros que no apuntan en igual dirección (como el lugar donde sucedían los episodios relatados por la víctima). Ese estadio probatorio es ajeno a la casación. Su alegación queda constreñida al debate en la instancia. La presunción de inocencia no exige que todos los elementos probatorios tengan un significado inculpatorio; ni obliga a dar mayor fiabilidad a los elementos de descargo sobre los de cargo. Esas son cuestiones que no tienen cabida en el debate casacional. Podrá exigirse tan solo que la valoración probatoria esté debidamente motivada lo que comportará en algunos casos explicar por qué se descarta el poder convictivo de los elementos de descargo.

La sentencia de la Audiencia es modélica en ese particular: no esquiva ninguna de las cuestiones alegadas por el recurrente y las rebate una a una pormenorizadamente. Pero de cualquier forma no puede denunciarse vulneración de la presunción de inocencia por el hecho de que se haya otorgado crédito a determinadas pruebas que sustentaban la culpabilidad, primándolas sobre otras que o son neutras, o militarían en favor de la inocencia. Cuando, además, como en el presente supuesto, muchos de los hipotéticos elementos de descargo son compatibles con la realidad de los hechos se refuerza esa conclusión. Por tanto de la larga y prolija argumentación del recurrente hay que expulsar, por no guardar relación con el derecho fundamental invocado ni con la naturaleza de la casación, esas consideraciones.

El cuadro probatorio descrito de manera minuciosa, persuasiva y laboriosa por la sentencia de instancia supera los más exigentes estándares para desactivar la presunción constitucional de inocencia.

La declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para derrotar la presunción de inocencia. Ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración. Será necesario escrutar dicha declaración y testar su credibilidad; y junto a ella constatar, la presencia de otros datos que puedan robustecer su fiabilidad. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial; en el bien entendido de que la inmediación no puede erigirse en blindaje del tribunal sentenciador para no motivar. La inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional. Solo así se posibilita el control del razonamiento por vía de recurso sin lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. ( SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre ).

Las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son más que sobradas para llegar a la convicción asumida por el Tribunal sentenciador con expresa mención, a las pruebas en que se asienta esa certeza.

El Tribunal a quo expone en el fundamento de derecho primero (hay un salto en la numeración de esos fundamentos, lo que sin duda se debe a un error) de manera rigurosa y contundente las razones de su certeza, no limitándose a fórmulas estereotipadas. Usa los tres cánones ya tópicos en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores-.

La declaración de la víctima reúne todos los requisitos que han de analizarse según la jurisprudencia. Se han mantenido persistentes en el tiempo: desde que denuncia los hechos, posteriormente en el Juzgado de Instrucción y, por fin, en el acto de la vista oral.

La narración estaba repleta de matices, detalles y claridad. No se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Asimismo, el tribunal de instancia no intuye ningún móvil de venganza o resentimiento o cualquier otro desviado en la denuncia.

La defensa aduce un eventual ánimo espurio: la menor se insinuaba al acusado y, como eso implicaba la posibilidad de castigo paterno decidió denunciarle. El Tribunal de Instancia concluye de forma suasoria que no es lógico que todo lo narrado por la víctima obedezca a una simple fantasía para perjudicar al acusado. La futilidad de ese propósito es patente. No es verosímil que actuase animada por esa actitud que solo ha relatado el recurrente con la causa muy avanzada. Además no es compatible con otros muchos elementos de prueba. Es razonable entender con el Tribunal de instancia que es "una invención defensiva".

El Tribunal valora como verosímil el relato de la víctima, al combinarlo con una buena panoplia de elementos probatorios que lo corroboran:

-Las declaraciones de los padres y de la abuela de la menor, confirman la existencia de una buena relación entre su familia y el procesado. Asimismo advierten que desde hacía tiempo la menor rehuía las fiestas familiares. Se percataron de un cambio de actitud cuando empezaron las agresiones sexuales. Los testigos coinciden en describir su estado anímico como de tristeza, nerviosismo e irritabilidad.

-Las declaraciones de cuatro amigas de la menor, quienes concuerdan en que los síntomas de un cambio de carácter comenzaron en la época de las agresiones, y que no les reveló nada hasta que un día en la playa les contó todo entre llantos. Ellas le animaron a la denuncia. La credibilidad de ese relato fluye con naturalidad.

-El testimonio del Guardia Civil que acompaña al acusado una vez detenido: le oyó decir de forma espontánea: "es que uno no se puede meter con ellas, porque después es menor y te meten en un problema". No se entiende ese comentario sino desde la hipótesis inculpatoria.

-El testimonio del psicólogo que trató a la menor durante los dos años posteriores a los hechos: le pareció compatible el relato de la menor con su estado de ánimo. Estaba muy afectada psicológicamente.

-El informe psicológico-forense sobre la menor: concluye que su testimonio es creíble y lo sucedido es coherente con el trastorno postraumático de tipo crónico que padece.

-El elocuente y significativo tráfico de las comunicaciones telefónicas entre los teléfonos móviles pertenecientes a la víctima y al acusado, que acreditan la situación de acoso que sufría ésta por parte del mismo.

La conclusión de la Audiencia, está sobradamente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles las declaraciones de la menor; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Las diferencias entre las sucesivas declaraciones a las que el recurrente trata de anudar como consecuencia su falta de fiabilidad, encuentran explicación en el efecto empobrecedor que la traslación a escritura de lo relatado comporta ineludiblemente, perdiéndose matices, o precisiones que estaban presentes en la verbalización y que quien transcribió no supo interpretar o reflejar con una fidelidad que nunca será total y, sobre todo, en la mayor riqueza narrativa de la versión ofrecida en el plenario en el marco de un interrogatorio cruzado.

El motivo ha de fenecer.

El motivo tercero denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180 CP .

Considera el recurrente que los hechos no son constitutivos de un delito de agresión sexual, sino en todo caso de abuso sexual, al no haber quedado acreditadas ni las felaciones, ni que la menor fuera atada a un sillón, ni que le introdujera dos dedos en la vagina, ni que la intentara violar en casa de su abuela, ni las amenazas de muerte.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º LECrim exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia. Sólo son impugnables por esta vía las cuestiones relativas a la corrección de la subsunción jurídica.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a rechazar el motivo: ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia.

Partiendo del relato de hechos probados la tipificación como un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 CP , en relación con los arts. 74 y 180.1.3º del mismo texto legal , es ajustada a derecho. Se describe cómo el recurrente tenía atemorizada a la menor, le obligaba a practicarle felaciones y le introducía los dedos en la vagina, entre otras prácticas de carácter inequívocamente sexual, llegando a anular en alguna ocasión su capacidad de movimiento.

También es ajustada a derecho la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el número 3 del artículo 180 -en su redacción previa a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 -. En el momento de los hechos la menor tenía 11 años.

Las cuestiones aducidas se podían corresponder con otro cauce casacional (presunción de inocencia ya analizada en el anterior fundamento) pero no con el motivo utilizado desviadamente.

También este motivo es inviable.

Desestimándose el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).