STS 433/2013, 29 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2013 |
| Número de resolución | 433/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Manuel , contra sentencia de fecha 14 de febrero de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Dª. María de Villanueva Ferrer.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls instruyó Sumario con el Nº 1/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona Sección Segunda, que con fecha catorce de febrero de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS : "Primero.- Probado y así se declara, que Manuel , convino con terceras personas no identificadas, el envío a nuestro país de diversos paquetes postales conteniendo cocaína proveniente de Argentina para su final distribución en el tráfico ilícito.
Segundo.- En ejecución de dicho plan, procedió a contactar con los encargados de distintas oficinas de correos a quienes preguntó si podía recibir paquetes procedentes del extranjero enviando seguidamente a sus contactos las direcciones de las estafetas a las que deberían enviar los paquetes, concretamente de las localidades de la provincia de Tarragona: Pira, Vallmoll, Vilarodona, Nulles, la Secuita, La Pobla de Mafumet y Vilabella; de la localidad de Tornabous de la provincia de Lleida y de la localidad de Castejón de Monegros de la provincia de Huesca.
El día 18 de junio de 2008 llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas, procedentes de Buenos Aires (Argentina), los siguientes paquetes; cuyo verdadero destinatario era el acusado:
El paquete con núm. NUM000 , en el que figuraba como destinatario a Jose Miguel . DIRECCION000 , nº NUM001 , Código Postal 43423 de Pira (Tarragona).
El paquete con núm. NUM002 , en el que figuraba como destinatario a Aureliano , C/ DIRECCION001 nº NUM003 , Código Postal 43144 de Vallmoll (Tarragona).
El paquete con num. NUM004 , en el que figuraba como destinatario a Evaristo , C/ DIRECCION002 , núm. NUM003 , Código Postal 43814 de Vilarodona (Tarragona).
Como quiera que los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, en resolución dictada en aquella fecha.
Sobre las 9'30 horas del día 25 de junio de 2008, el acusado se presentó en la oficina de correos de Vilarodona, conduciendo el vehículo marca Opel, modelo Antara 2.0 CDTI, matrícula 9497-GBZ, propiedad de la empresa "Cóndor Express Paquetería S.L.U.", de la que el acusado era administrador, solicitando la entrega del paquete número NUM004 que le fue entregado por la encargada de la oficina tras firmar el documento de recepción del mismo, siendo detenido por los agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera cuando se disponía a salir de la oficina de correos con el paquete.
Los paquetes entregados en las oficinas de correos de Pira y de Vallmoll no fueron recogidos por nadie, dictándose auto por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales, la que tuvo lugar el día 26 de junio de 2008 encontrándose en cada uno de ellos una botella con un peso neto de líquido de 859, 806 y 856 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 44'29, 50,87 y 26,58%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 122.441,51 euros.
Tercero.- Tras haberse procedido a la detención del acusado y encontrándose el mismo ingresado en prisión, el día 26 de junio de 2008, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas otros paquetes procedentes de Argentina, cuyo verdadero destinatario era el acusado:
El paquete con núm. NUM005 , en el que figuraba como destinatario a Pascual , c/ DIRECCION003 núm. NUM006 , Código Postal 43887 de Nulles (Tarragona).
El paquete con núm. NUM007 , en el que figuraba como destinataria Belen , c/ DIRECCION004 núm. NUM003 , Código Postal 43753 de La Secuita (Tarragona).
El paquete con núm. NUM008 , en el que figuraba como destinataria Isabel , c/ DIRECCION005 núm. NUM009 , Código Postal 43140 de la Pobla de Mafumet (Tarragona).
El paquete con núm. NUM010 , en el que figuraba como destinataria Susana , C/ DIRECCION006 núm. NUM011 , Código Postal 43886 de Vilabella (Tarragona).
Como quiera que, nuevamente, los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid, en resolución dictada el mismo día 26 de junio de 2008, montándose un dispositivo para la detención de la persona receptora de los paquetes, al apreciar los agentes policiales que intervenían en la investigación, que los mismos tenían las mismas características que los anteriormente reseñados, sin que persona alguna acudiera a recoger los paquetes cuyo destinatario era el acusado.
Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, se dictó auto en fecha 14 de julio de 2008 en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales la que tuvo lugar al día siguiente, encontrándose en cada uno de ellos una botella con un peso neto de líquido de 851, 852, 844 y 857 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 24'66%, 45'60%, 46'33% y 38'07%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 159.013,58 euros. El mismo día 26 de junio de 2008 llegó al aeropuerto procedente de Argentina un paquete postal con idéntico contenido para ser recogido por el acusado que era su verdadero destinatario en la oficina de correos de la localidad de Tornabous, paquete cuya entrega controlada se autorizó por el mismo Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes y que tenía las mismas características que los anteriores enviados al acusado, a cuya detención se había procedido el día anterior.
En fecha 1 de julio de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Balaguer en resolución dictada en la misma fecha, hallándose en su interior una botella que al igual que las anteriores contenía un líquido de 858 gramos de peso en el que se había disuelto una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 43'22%.
Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 17.282,10 euros.
El mismo día en el que se había procedido a la detención del acusado el 25 de junio de 2008, el agente de la policía judicial del aeropuerto de Barajas con el número de TIP NUM012 , se desplazó a la localidad de Zaragoza al objeto de hacer entregar al agente identificado con el TIP NUM013 , de un paquete cuya entrega controlada había sido autorizada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, y que había sido interceptado el día 16 de junio de 2008, al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes.
En el referido paquete figuraba como destinatario Demetrio e iba dirigido a la oficina de correos de la localidad de Castejón de Monegros en la que los agentes policiales montaron un dispositivo de vigilancia sin que llegara a detectarse movimiento alguno, dado que el verdadero destinatario del paquete lo era el acusado.
En fecha 8 de agosto de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada en resolución dictada el 16 de junio anterior por el Juzgado de Instrucción número Dos de Huesca, hallándose en su interior una botella con un peso neto de líquido contenido de 859,25 gramos y que contenía una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 37'3%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 38.729,22 euros".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS :" Primero.- Condenamos a Manuel , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del C.P . en relación con el art. 369.5º de dicho texto legal a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 337.466,41 euros, con 30 días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena privativa.
Condenamos, igualmente, al acusado al pago de las costas del juicio.
Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: A.1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , al haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar la misma. A-2: Subsidiariamente, residiendo en idéntico motivo, por inexistencia de prueba de la concurrencia de los presupuestos básicos. B) Violación de derecho fundamental a la defensa, del art. 24 de la Constitución Española , en la modalidad de denegación de práctica de la prueba necesaria, pertinente y útil. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 16.1 del Código Penal , por ser los hechos, en su caso, constitutivos de tentativa de delito.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecíseis de mayo pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 14 de febrero de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de tráfico de estupefacientes que causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión y multa. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos por vulneración de derechos fundamentales.
El primer motivo de recurso, al amparo del art 852 Lecrim , y 5.4º LOPJ , alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Considera la parte recurrente que no existe prueba suficiente de que el acusado conociese el contenido del paquete de droga recogido y de que estuviese concertado con los remitentes del mismo, y subsidiariamente, que no está acreditado que fuese también el destinatario de otros paquetes similares recibidos en la misma época, y que él no recogió. En caso de estimar el motivo principal, la consecuencia sería la absolución del acusado, y en caso de estimación del subsidiario, su efecto sería la condena por el tipo básico, y no por el agravado, ya que el paquete efectivamente recogido por el acusado no contenía una cantidad de droga superior a la considerada jurisprudencialmente como de notoria importancia.
Esta Sala ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.
En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013 , de 4 de marzo, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:
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) Desde el punto de vista formal:
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Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.
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Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
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) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.
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En cuanto a los indicios es necesario:
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Que estén plenamente acreditados;
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Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;
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Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;
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Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
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Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Art. 1253 del Código Civil ).
Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada
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La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.
Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la reciente STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que "la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".
En el caso actual debemos diferenciar dos acusaciones diferenciadas, para determinar la concurrencia de prueba de cargo suficiente con respecto a las mismas:
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) La participación del acusado en una operación de tráfico de estupefacientes consistente en el envío desde Argentina de un paquete conteniendo una botella con un líquido en el que se había disuelto cocaína, para la distribución de la droga en España, paquete que el mismo acusado recogió personalmente en la oficina de correos de Vila-rodona (Tarragona).
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) La participación del acusado en todas las operaciones de tráfico de estupefacientes consistentes en el envío desde Argentina de paquetes conteniendo una botella con líquido en el que se había disuelto cocaína, recibidos en la misma época en oficinas de correo de la provincia de Tarragona, u otras provincias próximas (Lérida o Huesca), paquetes que no fueron recogidos por el acusado.
En relación con la primera acusación, cabe estimar que la prueba realizada es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y la inferencia de la Audiencia es razonable. En efecto, la Sala sentenciadora da cumplimiento a los requisitos formales de la prueba indiciaria, expresando los hechos base o indicios que considera acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dando cuenta del razonamiento a través del cual se ha llegado a deducir la participación del acusado, tratándose de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho e interrelacionados.
Entre estos indicios está el hecho de que fue el propio acusado el que recogió personalmente el paquete conteniendo la droga, paquete que sin embargo no estaba destinado a su nombre, lo que constituye un indicio de una singular potencia acreditativa. A ello se añade el hecho de que previamente visitó diversas oficinas de correos de la zona preguntando si podían enviarle paquetes a las mismas, de lo que puede deducirse que estaba preparando el envío, y actuaba con el fin de comunicar a los remitentes la dirección a donde mandarlo. Además se identificó en una de dichas oficinas con el nombre de Jose Miguel , que no era el suyo, e incluso mostró una documentación con ese nombre, según declaración testifical en el juicio, lo que indica una previa actividad encubridora de su identidad. Y, asimismo ha de tenerse en cuenta que, cuando recogió el paquete conteniendo la droga, firmó con el nombre de Jose Miguel , como consta en el resguardo de recepción del paquete de la oficina de Vila-rodona y se razona en la fundamentación de la sentencia de instancia, nombre que como hemos señalado no es el suyo, lo que confirma que pretendía ocultar su identidad, razonablemente por conocer la ilegalidad del contenido del envío.
Deducir de esta pluralidad indiciaria que el acusado estaba concertado con los remitentes de la droga, a los que proporcionó la dirección de una estafeta de correos en la que previamente había constatado la posibilidad de recibir el paquete conteniendo la droga, que cuando lo fue a recoger personalmente conocía su contenido, y que precisamente por ello ocultó su identidad, constituye una inferencia perfectamente razonable y conforme a las reglas ordinarias de experiencia en la valoración probatoria de esta clase de conductas.
Debemos desestimar, por ello, la formulación principal del motivo.
Ahora bien, deducir de este elenco indiciario la participación del acusado en todas las operaciones de tráfico de estupefacientes consistentes en el envío desde Argentina de paquetes conteniendo una botella con cocaína, recibidos en la misma época en oficinas de correo de la provincia de Tarragona, e incluso de otras provincias próximas como Lérida o Huesca (nueve operaciones diferentes), como hace la sentencia de instancia, incluyendo todos los paquetes que no fueron recogidos por el acusado, constituye una inferencia excesivamente abierta y que no responde necesariamente a las reglas de experiencia aplicables en la valoración de esta clase de conductas.
La Sala sentenciadora deduce la participación del acusado en estas otras operaciones, en las que no llegó a intervenir personalmente recogiendo ningún paquete, fundamentalmente, por la similitud del "modus operandi" (botellas con cocaína disuelta enviadas desde Argentina) y por el hecho de que los paquetes recibidos después de la detención del acusado no fueron recogidos por nadie. Ahora bien, ninguna de dichos indicios puede considerarse suficientemente sólido para imputar al recurrente el resto de las operaciones en las que no consta su intervención personal, pues ambos admiten una interpretación alternativa razonable, conforme a las normas de experiencia relativas al "modus operandi" de las organizaciones que trafican con droga a escala intercontinental.
La similitud del "modus operandi" (botellas con cocaína disuelta enviadas desde Argentina) no implica necesariamente que en todos los casos el destinatario tuviese que ser el acusado. La sofisticación del método, la cantidad de cocaína envuelta en el conjunto de las operaciones, y la diversificación de los destinos, que incluyen envíos a localidades de tres provincias diferentes (Tarragona, Lérida y Huesca), hacen razonable pensar que los remitentes podían contar con una pluralidad de destinatarios, encargados de la recepción de los envíos, y que no necesariamente el acusado era el único receptor del que disponían en España. Las reglas de experiencia judicial relativas a este tipo de organizaciones transnacionales ponen de relieve que, dicho en términos coloquiales, " no suelen poner todos los huevos en la misma cesta ", por lo que la sofisticación del método y la reiteración y relevancia de los envíos (valorados en más de trescientos mil euros), hacen muy plausible que los remitentes argentinos contasen con una pluralidad de destinatarios en España , máxime teniendo en cuenta que se está enjuiciando únicamente los envíos intervenidos pero la experiencia permite suponer razonablemente que pueden haberse producido otros no detectados. Cuando la criminalidad alcanza un nivel transnacional, la capacidad operativa de su red se hace global, y no es posible imputar a un colaborador eventual o puntual todo un conjunto de operaciones en los que no consta su participación personal.
El segundo indicio utilizado para imputar al acusado su participación en la totalidad de los envíos objeto de enjuiciamiento, el hecho de que los paquetes recibidos después de la detención del acusado no fueron recogidos por nadie, tampoco puede ser considerado concluyente. Parece razonable suponer que, en la hipótesis alternativa de que existiese una pluralidad de destinatarios o encargados de hacerse cargo de los envíos, éstos resultasen alertados por la detención del acusado, que se hizo pública y además fue necesariamente conocida por sus familiares y allegados. Esta detención puso de relieve el conocimiento policial de la naturaleza de los envíos, y la inutilidad, a partir de dicho momento, de intentar su recogida, por lo que es razonable concluir que, conocida la detención del acusado, nadie iba a recoger los paquetes porque significaba prácticamente entregarse a la policía.
En consecuencia, estos dos indicios, ni aisladamente considerados ni contemplados en conjunto, permiten sostener, con la seguridad que requiere una condena penal, la participación del acusado en todas las operaciones de envío de cocaína por las que ha sido condenado.
La Audiencia señala también como indicio el hecho de haber realizado el acusado gestiones en diversas oficinas de correos, además de aquella en la que recogió el paquete. Este indicio podría sostener la tesis de que, aun cuando el acusado no estuviese encargado de la recogida de todos los paquetes, si estuviese al corriente del conjunto de la operación, y hubiese colaborado con ella seleccionando los destinos de los envíos. Pero este indicio es demasiado abierto para deducir exclusivamente de él dicha intervención. Ha de tenerse en cuenta la alegación de la defensa, en el sentido de que el acusado está relacionado con una empresa de paquetería, de la que su esposa es titular, por lo que no todas las gestiones realizadas en oficinas de correos de la zona tienen necesariamente que estar vinculadas a la preparación de envíos de droga.
En definitiva, en la acusación relativa al envío de droga recogido por el acusado, puede estimarse suficientemente acreditada su participación, y su conocimiento del contenido del envío, a través de la prueba indiciaria practicada, pero esta prueba no es suficiente para extender dicha participación a los nueve envíos de las mismas características, recibidos en localidades de Tarragona y provincias limítrofes en la época de los hechos, que no fueron recogidos por el acusado.
No es que la inferencia del Tribunal de instancia respecto de estos otros envíos sea ilógica, que no lo es, sino que es tan abierta que en su seno caben otras conclusiones alternativas igualmente razonables, que impiden que la tesis acusatoria pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo , STC 133/2011, de 18 de julio ).
Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo, manteniendo la condena por tráfico de estupefacientes que causen grave daño a la salud, pero sin la agravación de notoria importancia, pues la botella recogida por el acusado en Vila- rodona, según se deduce del relato fáctico, contenía un peso neto de líquido de 856 gramos, con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 26'58 %, lo que equivale a 22752 gramos de cocaína, inferior a la cantidad de 750 gramos considerada como notoria importancia.
El segundo motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega infracción del art 24 2º de la CE , por vulneración del derecho fundamental de defensa al habérsele denegado durante la instrucción a la representación del acusado la práctica de una diligencia, lo que considera que le ha ocasionado indefensión.
Esta alegación ya ha sido planteada como cuestión previa en el juicio, y resuelta razonada y razonablemente por el Tribunal de instancia en un apartado específico de la sentencia, a cuya fundamentación nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, pues el motivo casacional no es más que mera reproducción de la cuestión previa anteriormente planteada y resuelta.
Alega el recurrente que le ha ocasionado indefensión la denegación sumarial de una diligencia que consistiría en ponerse en contacto telefónico con Jose Miguel , que según el escrito de recurso era el destinatario de la droga recogida. Pero, conforme al relato fáctico, el paquete recogido por el acusado en Vila-rodona, que es el único por el que se mantiene la condena, iba dirigido a Evaristo , por lo que la diligencia citada en el escrito de recurso no afectaría al hecho específico por el que se mantiene la condena, sino al envío de droga remitido a Pira en el que el destinatario era Jose Miguel , hecho que va a ser excluido de la condena en la segunda sentencia, por lo que en consecuencia, el motivo se queda sin contenido efectivo.
En cualquier caso, ya hemos señalado que consta acreditado que el propio acusado se hizo pasar por Jose Miguel , según ha declarado una de las encargadas de las oficinas de correos en el acto del juicio, y también que firmó como Jose Miguel en el resguardo, por lo que la referida diligencia, que de todos modos ya era irrepetible en el juicio, no afecta a la responsabilidad penal del declarante. Nos remitimos a la argumentación ya expuesta en la sentencia de instancia.
Procede, por todo ello, la estimación parcial del primer motivo y la desestimación del segundo, declarando de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR,parcialmente , al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Manuel , contra sentencia de fecha 14 de febrero de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valls, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, con el Nº 1/2009 , por delito de tráfico de drogas contra Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supemo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia de instancia, modificando el relato fáctico, en el que quedan excluidas todas las referencias a la participación del acusado en el envío de otros paquetes de droga diferentes al recogido en Vila-rodona, en aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia.
Primero.- Probado, y así se declara, que Manuel , convino con terceras personas no identificadas, el envío a nuestro país de un paquete postal conteniendo cocaína proveniente de Argentina, para su final distribución en el tráfico ilícito.
Segundo.- En ejecución de dicho plan, procedió a contactar con los encargados de distintas oficinas de correos a quienes preguntó si podía recibir paquetes procedentes del extranjero enviando seguidamente a sus contactos la dirección de la estafeta de Vila-rodona (provincia de Tarragona) a la que deberían enviar el paquete.
El día 18 de junio de 2008 llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas, procedentes de Buenos Aires (Argentina), los siguientes paquetes:
Un paquete en el que figuraba como destinatario Jose Miguel , de Pira (Tarragona).
Un paquete en el que figuraba como destinatario Aureliano , de Vallmoll (Tarragona).
El paquete con núm. NUM014 , en el que figuraba como destinatario a Evaristo , Código Postal 43814 de Vilarodona (Tarragona), cuyo verdadero destinatario era el acusado .
Como quiera que los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción num.44 de Madrid, en resolución dictada en aquella fecha.
Sobre las 9.30 horas del día 25 de junio de 2008, el acusado se presentó en la oficina de correos de Vila-rodona, conduciendo el vehículo marca Opel , modelo Antara 2.0 CDTI, matrícula 9497-GBZ, propiedad de la empresa " Cóndor Express Paquetería S.L.U." de la que el acusado era administrador, solicitando la entrega del paquete número núm. NUM014 que le fue entregado por la encargada de la oficina tras firmar el documento de recepción del mismo, siendo detenido por los agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera, cuando se disponía a salir de la oficina de correos con el paquete.
Los paquetes entregados en las oficinas de correos de Pira y de Vallmoll no fueron recogidos por nadie, dictándose auto por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales, la que tuvo lugar el día 26 de junio de 2008 encontrándose en cada uno de los paquetes anteriormente relacionados una botella con un peso neto de líquido de 859, 806 y 856 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 44,29, 50,87 y 26,58% (este último era el de Vila-rodona, recogido por el acusado). Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor total en el mercado de 122.441,51 euros.
Tercero.- Tras haberse procedido a la detención del acusado y encontrándose el mismo ingresado en prisión, el día 26 de junio de 2008, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas otros paquetes procedentes de Argentina:
Un paquete dirigido a Nulles (Tarragona ). Otro paquete dirigido a La Secuita (Tarragona). Otro paquete dirigido a la Pobla de Mafumet (Tarragona) y otro paquete dirigido a Vilabella (Tarragona), sin que conste que su verdadero destinatario fuese el acusado.
Como quiera que, nuevamente, los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción num.37 de Madrid, en resolución dictada el mismo día 26 de junio de 2008 , montándose un dispositivo para la detención de la persona receptora de los paquetes, al apreciar los agentes policiales que intervenían en la investigación, que los mismos tenían las mismas características que los anteriormente reseñados, sin que persona alguna acudiera a recoger los paquetes.
Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, se dictó auto en fecha 14 de julio de 2008 en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales la que tuvo lugar al día siguiente, encontrándose en cada uno de ellos una botella con un peso neto de líquido de 851, 852, 844 y 857 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 24,66%, 45,60%, 46,33% y 38,07%. Esta sustancia, que iba a ser destinada a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 159.013,58 euros.
El mismo día 26 de junio de 2008 llegó al aeropuerto procedente de Argentina un paquete postal con idéntico contenido para ser recogido por su destinatario en la oficina de correos de la localidad de Tornabous (Lérida), paquete cuya entrega controlada se autorizó por el mismo Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes y que tenía las mismas características que los anteriores enviados al acusado, a cuya detención se había procedido el día anterior.
En fecha 1 de julio de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Balaguer en resolución dictada en la misma fecha, hallándose en su interior una botella que al igual que las anteriores contenía un líquido de 858 gramos de peso en el que se había disuelto una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 43,22%.
Esta sustancia, que iba a ser destinada a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 17.282,10 euros.
El mismo día en el que se había procedido a la detención del acusado el 25 de junio de 2008, un agente de la policía judicial del aeropuerto de Barajas, se desplazó a la localidad de Zaragoza al objeto de hacer entregar a otro agente, de un paquete cuya entrega controlada había sido autorizada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, y que había sido interceptado el día 16 de junio de 2008, al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes.
En el referido paquete figuraba como destinatario Demetrio e iba dirigido a la oficina de correos de la localidad de Castejón de Monegros (Huesca) en la que los agentes policiales montaron un dispositivo de vigilancia sin que llegara a detectarse movimiento alguno.
En fecha 8 de agosto de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada en resolución dictada el 16 de junio anterior por el Juzgado de Instrucción número Dos de Huesca, hallándose en su interior una botella con un peso neto de líquido contenido de 859,25 gramos y que contenía una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 37,3%. Esta sustancia, que iba a ser destinada a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 38.729,22 euros. No consta que el acusado participase en el envio de estos otros paquetes, y exclusivamente consta que participó en el envio recogido por él en Vilarodona.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada, no contradictorios con nuestra resolución, y por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede estimar que el hecho objeto de acusación constituye un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de la modalidad agravada de notoria importancia, siendo procedente fijar la pena en TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, atendiendo a la cantidad de cocaína objeto del tráfico (252 gramos netos), cuantificando la pena de multa en CINCUENTA MIL EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros en caso de impago, valorando la droga objeto de tráfico en una cifra aproximada a los 25.000 euros, en proporción al precio establecido por la sentencia de instancia para la droga contenida en los tres primeros envíos.
Que procede condenar y condenamos a Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de CINCUENTA MIL EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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