STS 420/2013, 23 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Mayo 2013 |
| Número de resolución | 420/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Eduardo , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2164/11, contra Eduardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 29) que, con fecha nueve de octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 10.30 horas del día 17 de octubre de 2011 el acusado Eduardo , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 /1982, con nacionalidad española y pasaporte español número NUM001 , condenado ejecutoriamente en Italia por tráfico de drogas el 30 de septiembre de 2006, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, en vuelo de la Compañía aérea Iberworld (compartido con Air Europa) núm NUM002 , procedente de Punta Cana (República Dominicana), portando como equipaje una maleta tipo trolley, de la marca "Xing Xua" con etiqueta de facturación número NUM003 , coincidente con el resguardo de facturación adherido al billete del acusado, en cuyo interior contenía otra maleta de lona color beige conteniendo enseres personales del acusado, y en los tubos metálicos que componen el sistema de arrastre de ambas maletas de hallaron unos tubos que contenían una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína; el análisis de la misma se realizó entre tres muestras con los siguientes resultados: la primera tenía un peso neto de 390,8 gramos y una riqueza del 62,9%, la segunda un peso neto de 290,6 gramos y una riqueza del 63,6% y la tercera un peso neto de 207 gramos y una riqueza del 61,1%.
Esta sustancia, que el acusado iba a entregar a terceros, hubiera alcanzado en el mercado un valor en la cuenta al por mayor de 26.298 .
Al tiempo de los hechos las facultades volitivas del acusado se encontraban levemente afectadas por su dependencia a la cocaína y a las benzodiazepinas. Se encuentra en tratamiento de deshabituación desde mayo de 2009 en el CAD de Arganzuela del Ayuntamiento de Madrid.
El acusado, que fue detenido en el aeropuerto, se encuentra en libertad
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO .- Que debemos condenar y condenamos :
Al acusado D. Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP antes definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta mil euros (60.000) y al pago de las costas de este procedimiento.
Se decreta el comiso de toda la droga intervenida en la presente causa procediéndose a su destrucción
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Eduardo .
Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 376 párrafo segundo CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 21.2ª en relación con el art. 20.2º CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 22.8º en relación con el art. 375 CP .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando el apoyo del quinto motivo del recurso, y la desestimación del resto de motivos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de mayo de dos mil trece.
El primero de los motivos del recurso se basa en una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia y discurre a través del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ que es el que formalmente se invoca en la leyenda que precede al desarrollo del motivo.
El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presunción de inocencia (entre otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio o 126/2011, 18 de julio ) aparece perfectamente expuesto en el largo preámbulo vertido como introducción de la argumentación que sirve de contenido a este primer motivo. Es innecesario reiterar esa doctrina bien conocida.
Sin embargo no es fácil entrever qué aplicación puede tener en este supuesto concreto: el ahora recurrente ha confesado y reconocido su participación en los hechos, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral.
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De una parte, se arguye que el recurrente desconocía la cantidad de droga que contenía la maleta de la que se hizo cargo por la situación que atravesaba. Ese argumento abriría un margen al debate si se hubiese apreciado la agravación de notoria importancia prevista en el art. 369 CP . Pero la condena se ciñe al tipo básico ( art. 368 CP ), pues el total de sustancia intervenida, atendido su nivel de pureza, no alcanzaba los 750 gr. en que se sitúa el umbral del subtipo de "notoria importancia". Ninguna consecuencia jurídica cabe extraer de esa hipotética ignorancia sobre el peso exacto de la sustancia. Lo que es indudable es que sabía que era droga, y que debía suponer que no sería una cantidad exigua. Solo si la cocaína ascendía a cierto monto sería rentable un viaje de esas características.
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El dato anterior combinado con la invocación de ciertas atenuantes a las que se dedica un motivo posterior, sirve al recurrente para postular una rebaja del quantum penológico. Pero no es ésta petición que guarde relación alguna con un motivo por presunción de inocencia.
El motivo tiene que desestimarse. No hay la más mínima fisura de la presunción de inocencia. Si finalmente y siguiendo el camino trazado por el Ministerio Fiscal se mitigará la pena, no será por virtud ni de este motivo, ni de razones que tengan nada que ver con la argumentación desplegada en él.
El motivo segundo lucha por la incardinación de los hechos en el art. 376.2º CP : eventual degradación en uno o dos grados cuando el autor es drogodependiente en el momento de la comisión y acredita que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.
Se dan dos de los requisitos exigidos por el precepto: que no se trate de cantidad de notoria importancia y que el beneficiario fuese drogodependiente al cometer los hechos. Tal condición está recogida en el factum . Ha servido para fundar una atenuante analógica.
La petición se formuló en la instancia en el trámite de calificación definitiva: se invocó como alternativa a la atenuante cualificada de drogadicción. Lo referido a la drogadicción se canalizaba principalmente a través de la solicitud de una atenuante muy cualificada, que la Sala ha reconducido correctamente al num. 7 del art. 21 CP . De manera subsidiaria se citó el art. 376.2. Aunque para repeler el argumento la Audiencia ha centrado su discurso equivocadamente en el art. 376.1 CP , es inviable la petición.
Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica aparece, como destaca el Ministerio Público, uno de los requisitos esenciales para hacerse acreedor de tan relevante beneficio penológico: que haya finalizado con éxito el tratamiento. Tan solo se indica que comenzó en mayo de 2009. No se añade nada más, porque ninguna base existe en los autos. El informe obrante al folio 79 al que se refiere el Fiscal se limita a verificar que al condenado " se le pautaron controles toxicológicos" y que " desde diciembre de 2011 no ha repetido". Coinciden tales datos con el informe aportado por la defensa en el acto del juicio oral. Se habla de asistencia y controles con motivo de su drogodependencia. Pero la fecha del documento es 4 de noviembre de 2011.
Ciertamente la interrupción en esa fecha puede deberse no solo al abandono voluntario, como sugiere el Fiscal. Pero es un salto en el vacío deducir de esas lacónicas referencias que el tratamiento ha finalizado con éxito como exige el precepto. Es de notar que se decretó su libertad por estos hechos. Eso implica que tampoco puede encontrarse explicación a la discontinuidad en una privación de libertad originada por este suceso. El visionado de la grabación pone de relieve que el acusado en sus declaraciones durante el juicio oral insiste en la necesidad de rehabilitación y tratamiento. Es patente por ello que no se ha alcanzado el objetivo de deshabituación que el art. 376 exige como requisito. En el momento de la última palabra en el plenario, el recurrente con muestras de cierta angustia recalca la necesidad de ayuda para tratarse. No solo no se ha acreditado el éxito del tratamiento, sino que más bien queda probado lo contrario.
Si el tratamiento comenzó dos años antes de los hechos -mayo de 2009-, y en la fecha en que sucedieron se mantenía un grado de dependencia suficientemente alto como para haber determinado la aplicación de una atenuante, hay que suponer demasiado (y el art. 376 exige acreditación y no conjeturas) para afirmar que el tratamiento ha finalizado con éxito, éxito que desde luego no había llegado en octubre de 2011. Deducir como hace la defensa de esa ausencia de nuevos controles el triunfo del tratamiento, justo dos meses después de los hechos, es una conclusión si no ilógica, sí al menos ilusoria y bienintencionada. Eso no implica que el tratamiento haya acabado felizmente. Puede significar muchas cosas y entre otras, como apunta el Fiscal, una que lamentablemente es muy frecuente: que se haya abandonado voluntariamente.
El simple sometimiento a tratamiento no puede constituir por sí mismo una atenuante, sino un elemento a valorar, en su caso, a través del art. 66 CP . Y, desde luego, resultaría un fraude someterse a tratamiento para "prefabricar" una atenuación por hechos que se realizan posteriormente.
El art. 849.1º, vía elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º). Con esos materiales es imposible construir la base necesaria para aplicar el art. 376.2º.
El motivo no puede llegar a buen puerto.
El motivo tercero reclama una atenuante analógica relacionada con el art. 21.4 CP (confesión), basada en la aceptación de los hechos en el momento en que fue detenido y cuando declaró ante el Instructor.
El motivo ha de fenecer.
En cuanto al fondo hay que proclamar con la Audiencia (fundamento de derecho tercero) que no puede aceptarse la atenuación. La defensa exhibe la colaboración cuando fue sorprendido: no se negó al registro (era absurda otra actitud), acepta que lleva cocaína y además describe a la persona que le ofreció el trabajo e identifica el lugar de los contactos (con datos marcadamente insuficientes).
El recurrente asume su responsabilidad cuando ya ha sido descubierta. Está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del art. 21.4: que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable. Que la confesión no tenga que estar alentada por el arrepentimiento (que aquí podría apreciarse aunque posterior), según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que pueda prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias ante la ausencia de algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito expresamente querido por el legislador. No hay atenuantes "incompletas" ( STS 977/2012, de 30 de octubre , que el fiscal recuerda con toda pertinencia en su sólido dictamen). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ), lo que está lejos de suceder aquí. En los delitos contra la salud pública se acentúan los argumentos para rechazar esa atenuación por analogía otorgándole carácter privilegiado ( STS 197/2013, de 23 de enero ). No basta cualquier colaboración: ha de ser eficaz (argumento ex art. 376).
En el cuarto de los motivos también por infracción de ley del art. 849.1º, se pretende convertir la atenuante analógica apreciada en relación con los arts. 21.2 y 20.1, en una eximente incompleta o una atenuante cualificada.
La sentencia de instancia dice literalmente " Al tiempo de los hechos las facultades volitivas el acusado se encontraban levemente afectadas por su dependencia a la cocaína y a las benzodiazepinas". Luego, el fundamento de derecho tercero razona de manera impecable por qué desde esa base no puede llegarse a solución distinta a la aplicada: atenuante analógica. Hay que asumir los razonamientos y referencias jurisprudenciales recogidas en la sentencia de instancia, así como el documentado alegato de impugnación elaborado por el Fiscal también con atinadas citas. Respalda la solución ofrecida por la Audiencia que no satisface al recurrente, pero que ha de refrendarse en sede casacional.
La adicción, aún pudiendo provenir de fechas antiguas, tendría mayor incidencia, siempre que se reflejase esa ya permanente e intensa afectación (que la sentencia niega), en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia. Pero carece de aptitud para desempeñar ese papel en una operación que exige mayor reflexión y persistencia en la voluntad y en la que se detecta un ánimo de lucro superpuesto al propio de la atenuante del art. 21.2. La atenuante analógica colma, incluso de forma generosa, todo el relieve penal de esa condición (vid. SSTS 821/2012, de 31 de octubre citada por el Fiscal).
Tampoco este motivo tiene aptitud para prosperar
Sí que ha de estimarse el quinto y último de los motivos, canalizado también a través del art. 849.1º LECrim . Su objetivo es la expulsión de la sentencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .
Según el razonamiento del recurrente -respaldado y formalmente apoyado por el Ministerio Fiscal-, los datos contenidos en la sentencia serían insuficientes para fundar tal agravante. No puede afirmarse con rotundidad que el antecedente señalado -una condena dictada en Italia y datada el 30 de septiembre de 2006, valorable conforme autoriza el art. 375- mantuviese su vigencia con arreglo al art. 136 CP , tal y como se exige.
En efecto, la sentencia no dice ni la duración de la pena impuesta (aunque la consulta de la causa permitiría integrar ese dato: tres años de prisión), ni si se ha cumplido o está pendiente de cumplimiento.
El plazo mínimo de cancelación para un delito sería de dos años ( art. 136 CP : penas inferiores a doce meses), si consideramos que la ausencia de toda mención en la sentencia impide consultar la causa para comprobar la duración de la pena (tres años: folio 55). Si se atiende a este dato (lo que en rigor sería incorrecto: el art. 899 LECrim no autoriza la verificación de elementos de la causa en contra del reo, no consignados en ningún lugar de la sentencia, salvo que otra parte mediante una adhesión haya abierto esa puerta), tampoco se llegaría a una conclusión distinta: el plazo de cancelación seria de tres años.
Valoremos un plazo u otro (dos o tres años), no contaremos con elementos suficientes para concluir de forma concluyente que el antecedente no era cancelable.
Ciertamente es muy probable que el antecedente no fuese cancelable cuando se cometieron los hechos, octubre de 2011. Habían pasado cinco años. Esos plazos (dos o tres años) han de contarse desde la extinción de la pena, lo que normalmente conducirá a una fecha mucho más próxima. Aunque poco probable, no es descartable que se hubiere producido el cumplimiento antes: mediante el abono de prisión preventiva, o por instituciones como el indulto.
En esos casos de dudas sobre la cancelabilidad del antecedente la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado el principio in dubio . No puede ser otra la respuesta. Si los datos de la sentencia admiten la posibilidad de que el antecedente sea cancelable, no puede optarse por la alternativa más perjudicial para el acusado. La STS 675/2012, de 24 de julio con la que el Fiscal adorna su razonamiento favorable a la estimación de este motivo, es un reciente botón de muestra de una línea jurisprudencial consolidada: "Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo decancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en lossupuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 )"
Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eduardo , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , por estimación del motivo quinto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Eduardo , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1982, hijo de María, con nacionalidad española y pasaporte español número NUM001 , con antecedentes penales, y cuya insolvencia consta en la causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la Sentencia de Instancia.
De acuerdo con los razonamientos contenidos en la anterior sentencia hay que rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 que reclamaba el Fiscal pues no se puede afirmar de manera concluyente que el antecedente penal aducido no fuese cancelable.
Tal variación ha de repercutir en la individualización penológica. La pena asignada al delito oscila entre tres y seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Al concurrir solo una circunstancia atenuante, la pena ha de imponerse en la mitad inferior, que se mueve entre tres años; y cuatro años y seis meses. Dentro de ese margen parece ponderada la duración sugerida por el Fiscal en casación: cuatro años y dos meses de prisión y multa de cuarenta mil euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada quinientos euros impagados. La elevada cantidad de droga incautada, cercana a la que se considera como de notoria importancia (factor que ya se blandía en la sentencia de instancia), así como el hecho de que el condenado haya demostrado una persistencia en la comisión de delitos similares, lo que es valorable por la puerta del art. 66 (circunstancias personales) aunque no dé lugar a la agravante ( art. 22.8 CP ), aconsejan ese incremento sobre el mínimo posible.
En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria que no se impuso en la sentencia de instancia ( art. 53 CP ) hay que recuperarla dada la redimensionada duración de la pena privativa de libertad. El Fiscal propone un día por cada quinientos euros impagados, lo que supone un total de ochenta días más de prisión si no se abona la multa. También aparecen como equilibradas y prudentes tales cifras a la vista de los criterios que se desprenden del art. 53 CP .
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de CUATRO AÑOS y DOS MESES de prisión y MULTA de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada quinientos euros (500 euros) o fracción impagados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia, especialmente lo relativo al comiso y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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