Sentencia nº 399/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 8 de Mayo de 2013

Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2013
Número de Resolución:399/2013
Número de Recurso:11226/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AMENAZAS. Con idéntica inspiración, la STS 1080/2010, 20 de octubre , recuerda que "... las citadas amenazas, no puede escindirse de su conducta dirigida a garantizar que la víctima no se desplazara del lugar en que, contra su voluntad, le había ubicado la acción del acusado. [...] De tal suerte que, más que de un concurso de acciones valoradas autónomamente, se trata de un comportamiento cuyos actos pueden entenderse subsumibles en varios tipos pero dando lugar a una situación de concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3ª del Código Penal . [...] En efecto, aquella conducta como una unidad atenta contra la libertad de las víctimas. Pero la más grave sanción de la detención ilegal tipificada como delito en el artículo 163 por atacar a la libertad de deambulación, absorbe en este caso concreto el ataque a la seguridad, que la libertad del individuo contiene, del delito de amenazas" . En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) de fecha 24 de octubre de 2012 en causa seguida contra Juan Ramón por delitos de detención ilegal, amenazas, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña Olga Gutiérrez Álvarez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de 1ª instancia e instrucción núm. 2 de Torrox incoó procedimiento abreviado núm. 12/12, contra Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) rollo 42/12 que, con fecha 24 de octubre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Puesto de acuerdo con otras personas no identificadas y con finalidad que no ha podido ser determinada, el acusado, Juan Ramón , de nacionalidad holandesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, inmovilizó a Margarita , lo introdujo en un coche y lo llevó desde Marbella hasta Frigiliana, concretamente a una casa conocida como "Cortijo DIRECCION000 " sita en el denominada " DIRECCION001 ", que había alquilado previamente el acusado. Una vez allí, Juan Ramón , retuvo a Margarita utilizando diversos medios para evitar su huída. Así, además de no disponer de vehículo alguno pese a que la casa se encontraba a unos cuatro kilómetros de la población más cercana, le ataba las muñecas con bridas de plástico cuyo uso provocó visibles enrojecimientos de la piel de Margarita . Para evitar su salida de la habitación en que éste dormía, Juan Ramón colocaba una cuerda entre el pomo exterior de la puerta y el de otra contigua de manera que no resultaba posible la apertura de ninguna desde el interior, obligándole a utilizar una botella de plástico para orinar. Pero sobre todo, Juan Ramón había advertido a Margarita que si trataba de escapar lo mataría, intención que materializaría usando una pistola semiatomática marca "Glock" modelo 26, calibre 9 mm Parabellum cuyo número de identificación, tanto en el cañón como en la chapa interior del armazón, había sido borrado, pistola en perfecto estado de funcionamiento que en todo momento portaba el acusado. Con la seguridad de la posesión de la referida pistola y el aviso sobre su posible uso, Juan Ramón permitió que Margarita saliese al exterior de la casa e, incluso, puesto que él no hablaba español, se sirvió de él como intérprete para pedir a los vecinos inmediatos algunos favores ocasionales, como la compra de alimentos y tabaco, dando así una sensación de normalidad ante aquellos.

En un momento dado, Margarita pudo hacer llegar a uno de esos vecinos una nota en la que pedía que avisara a la policía, lo que efectivamente hizo el receptor del aviso. Fue así como el día 7 de junio de 2011, algo más de un mes después de que hubiesen llegado a la casa, se personaron en la misma agentes de la Guardia Civil así como uno de la policía local de Frigiliana, este último vistiendo uniforme reglamentario con sus correspondientes insignias.

Llamando los agentes a la puerta, y aprovechando que Juan Ramón se encontraba todavía en la cama, salió de la casa Margarita , entrando a continuación dos de los guardias civiles y el agente de policía local. En ese momento, y pese a que manifestaron ser agentes de policía, y al hecho de que uno de ellos vestía de uniforme, Juan Ramón los encañonó obligando a los agentes a desenfundar sus respectivas y reglamentarias armas y a gritar que depusiera su actitud, haciéndolo el acusado tras unos segundos.

Margarita ha renunciado a cualquier indemnización que pudiese corresponderle"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos al acusado Juan Ramón como autor penalmente responsable de un delito de Amenazas, un delito de Detención Ilegal, un delito de Tenencia Ilícita de Armas, un delito de Atentado y una falta de Lesiones, todos ellos definidos y estando el primero y el segundo en relación de medio a fin, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1) - por los delitos de amenazas y detención ilegal, 7 años de prisión; 2) - por la falta de lesiones multa de 2 meses con cuota de 15€ con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda legalmente en caso de impago; 3 - por el delito de tenencia ilícita de armas 2 años y 6 meses de prisión y 4) - por el delito de atentado 4 años de prisión. Además, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad en cada caso señalado y al pago de las costas causadas.

2.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

3.- Para el caso en que esta sentencia fuese recurrida, se acuerda prorrogar la prisión provisional del condenado hasta el cumplimiento de la mitad de la suma de las penas de prisión impuestas".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Juan Ramón , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 169.2 (amenazas), 163.1.3 (detención ilegal), 550, 551 y 552.1 (atentado a Agentes de la Autoridad) y 564 (tenencia ilícita de armas) e indebida inaplicación del art. 14.3 (error invencible sobre la ilicitud del hecho) todos del CP . II.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de febrero de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 8 de abril de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- El recurrente fue condenado, en los términos que constan en los antecedentes fácticos de esta resolución, como autor de los delitos de amenazas ( art. 169.2 CP ), detención ilegal ( art. 163.1 y 3), tenencia ilícita de armas ( art. 564.1.1 y 2.1 CP ), atentado ( arts. 550 , 551 y 552.1 CP ) y una falta de lesiones del art. 617.1 del CP .

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 169.2 , 163.1 y 3 , 550 , 551 y 552.1 y 564, todos ellos del CP . Además, se denuncia la errónea inaplicación del art. 14.3 del mismo texto punitivo, al entender que concurre "... la causa de exención de responsabilidad de error invencible sobre la ilicitud del hecho " ( sic ). El segundo motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2 .- El primero de los motivos no es fiel al enunciado de su epígrafe. La defensa centra su hilo argumental en la falta de sustento probatorio para la formulación del juicio de autoría sobre el que se fundamenta la condena de Juan Ramón . Con ello, se aparta el recurrente de un presupuesto que condiciona la admisibilidad del motivo, a saber, la aceptación del hecho histórico ( art. 884.3 y 4 LECrim ). La denuncia por infracción de ley que habilita el art. 849.1 de la LECrim sólo permite cuestionar el juicio de subsunción, no el respaldo probatorio del factum. La argumentación del recurrente ha de construirse, por tanto, a partir de un posible error en la formulación del juicio de tipicidad. Lo que puede cuestionarse es la calificación jurídica de los hechos, no el sustento probatorio que respalda la proclamación fáctica verificada por el Tribunal a quo.

La lectura del desarrollo del motivo pone de manifiesto un esfuerzo argumental tendente a cuestionar las bases fácticas, no el razonamiento jurídico que late en la calificación jurídica de los hechos. La Sala, atendiendo a la expresa voluntad impugnativa que se deriva de ese enfoque, va a analizar las alegaciones del recurrente conjuntamente con las que dan vida al segundo de los motivos, éste sí, hecho valer por la vía de la impugnación del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ).

Una vez analizada la supuesta quiebra del derecho a la presunción de inocencia, procederemos a examinar la corrección del juicio de subsunción, tanto desde la perspectiva de la declarada compatibilidad entre el delito de detención ilegal y el de amenazas graves, como atendiendo a la queja sobre una posible afectación del principio de proporcionalidad en la fijación de la pena correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas y la supuesta exigencia de un elemento subjetivo añadido al dolo para justificar la condena por el delito de atentado.

  1. El delito de amenazas -se razona- carece de toda prueba de cargo. Nada ha quedado acreditado respecto de la inmovilización de la víctima en el interior de un coche, ni sobre la permanente exhibición de una pistola que, por su morfología, habría sido vista necesariamente por los vecinos, que nada observaron al respecto.

    Tampoco estaría suficientemente probada la posible comisión de un delito de detención ilegal. Existen testimonios de moradores de cortijos cercanos que afirman haber visto al acusado y a Margarita "... riendo y jugando a la pelota". Hay viviendas en las proximidades del inmueble en el que se desarrollaron los hechos y el pueblo más cercano, al que pudo acudir la víctima, incluso andando, está situado a 4 kilómetros del lugar. La supuesta orina que fue hallada por los agentes que irrumpieron en el inmueble no es descartable que perteneciera al propio acusado, que "... se pasaba drogado todo el día y bebía continuamente". Tampoco ha quedado acreditada la duración, por más de 15 días, de la denunciada privación de libertad. No existen, en fin, huellas acreditativas de las palizas, golpes, puñetazos o patadas que relató la víctima. Ni siquiera hay pruebas -se insiste- acerca de la utilización de bridas, pues el médico forense se limitó a constatar " enrojecimiento de la piel".

    La condena por el delito de atentado de los arts. 550 , 551 y 552.1 del CP , tampoco estaría sólidamente basada en pruebas de cargo. Los agentes que testificaron en el plenario manifestaron algo muy distinto a lo que narra el juicio histórico. En el momento de la irrupción de la policía, el acusado reaccionó apuntando a uno de los funcionarios. Es la reacción lógica -se arguye- de un "... chico joven que se encontraba durmiendo, estando drogado, habiendo fumado hachís y bebido alcohol, se sorprende por la presencia de varias personas que gritan, no viendo más que a alguien de paisano con una pistola, y apunta al mismo, pero al segundo siguiente oye que se identifican como policías, observando al agente de la Policía Local uniformado, e inmediatamente baja el arma y no ofrece resistencia alguna".

    No tiene razón el recurrente.

  2. No ha existido quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El relato de hechos probados es el desenlace de la apreciación probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, que ha valorado, de modo especial, las declaraciones de la víctima, quien expuso en la fase de instrucción una versión de los hechos que "... al margen de detalles que no afectan a lo fundamental, coincide con lo dicho en el acto del juicio oral". Ha ponderado también la coincidencia entre esa versión y la existencia de una serie de objetos que actúan como poderosa fuente de corroboración. Así sucede, por ejemplo, con los hallazgos encontrados en la vivienda ocupada por el acusado y su víctima, de los que quedó constancia en la inspección ocular, acompañada de reportaje fotográfico -folios 89, 34 y 95- y sobre cuyos extremos las partes pudieron interrogar a sus autores. Del mismo modo, fue ratificado en el juicio oral el informe de balística incorporado a la causa y que describía el perfecto estado de funcionamiento del arma aprehendido en poder del recurrente (folios 173 y ss). El testimonio de los propietarios de la vivienda-cortijo que fue alquilada al acusado, también fue objeto de valoración y análisis por parte de los Jueces de instancia.

    La víctima denunció las amenazas recibidas mediante el empleo de una pistola y ésta fue aprehendida por los agentes que irrumpieron en el domicilio. Afirmó la utilización en su contra -de modo singular durante las primeras 48 horas del secuestro- de unas bridas de plástico que le inmovilizaron y que le causaron erosiones en las muñecas y tales instrumentos fueron intervenidos en el inmueble, dictaminando el médico forense la existencia de un visible enrojecimiento en esa zona del brazo. Margarita alegó que su agresor utilizaba unas cuerdas para impedir que las puertas pudieran ser abiertas y esas cuerdas fueron aprehendidas en el momento del registro del cortijo. Argumentó que durante su inmovilización se le obligaba a orinar en una botella y en una de las habitaciones apareció una botella con restos de orina. Explicó que su desesperación le obligó a dejar una nota en el interior de un vaso a uno de los vecinos, pidiendo ayuda y cursar aviso a la policía y esa nota, con el desesperado mensaje suscrito por Margarita , fue aportado por el vecino que formuló la denuncia que desencadenó la intervención policial.

    A partir de las pruebas directas valoradas por el órgano jurisdiccional de instancia y de la ponderación de esos más que fundados elementos de corroboración, la formulación del juicio de autoría no ofrece fisura alguna y ha podido ser afirmada más allá de toda duda razonable. La Audiencia Provincial, además, ha valorado de forma detallada la prueba de descargo ofrecida por la defensa. Ha descartado que las marcas de las muñecas obedecieran a prácticas sexuales consentidas, ligadas a formas de sadomasoquismo. El contraste entre las afirmaciones exculpatorias de Juan Ramón durante la instrucción y lo declarado en el plenario, llevó a los Jueces de instancia a descartar toda credibilidad a la versión del recurrente. Y es que en su declaración ante el instructor sostuvo que no encontraba explicación a las marcas visibles de Margarita en las muñecas. También llegó a negar haber tenido noticia de la existencia de la pistola con la que encañonó a los agentes, narrando que "... supo del arma 7 u 8 días antes de que se produjese la entrada de los agentes en la casa".

    La valoración de la prueba de descargo concluye con los tres últimos párrafos que cierran el FJ 2º de la sentencia recurrida: "... no obsta a la veracidad de cuanto relató Margarita el que los vecinos, Antonio y Francisco, no hubiesen visto nada raro en la relación entre aquél y Juan Ramón . Como se ha dicho, la posesión de un arma cargada -como comprobaron los agentes en persona cuando entraron en la casa-, sería suficiente para disuadir de cualquier intento de huída, no pudiéndose descartar que la víctima temiese la acción de los desconocidos con quienes se había concertado el acusado, de manera que una eventual salida de su custodia no le aseguraría estar fuera de peligro. Por otra parte, y como declararon tanto Antonio como Francisco, normalmente veían a Juan Ramón y Margarita a unos 40 ó 50 metros de distancia, de manera que no podrían ver detalle alguno que les hiciese sospechar. [...] Es el caso que en cuanto tuvo oportunidad, Margarita hizo saber a Francisco su situación y, tras un intento infructuoso en que se lo comunicó verbalmente, dejó la nota que finalmente llevaría a la intervención policial. [...] Como colofón de todo lo dicho, recordamos que en el momento en que se produjo ésta, hallaron los agentes, no a una persona sorprendida por el despliegue policial, como hubiese sido lógico, sino a un individuo armado que les apuntaba y que depuso su actitud ante la clara superioridad numérica de aquéllos".

    Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ha ponderado prueba lícita, se trata de prueba de inequívoco signo incriminatorio y, además, ha sido exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencias y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones del imputado y los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

    Por cuanto antecede, no existió la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que denuncia el recurrente. Procede la desestimación del motivo ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

    3 .- En el primero de los motivos formalizados por el recurrente -como ya hemos apunta supra-, además de deslizarse consideraciones que tienen más adecuado tratamiento en el ámbito de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se incluyen argumentos que sí tienen que ver de forma directa con un posible error de subsunción. A su análisis procedemos a continuación.

  3. En la medida en que se sostiene la indebida aplicación del delito de amenazas del art. 169.2 del CP , resulta obligado plantearse la compatibilidad de este precepto con el delito de detención ilegal del art. 163, por el que también se ha formulado condena.

    La sentencia de instancia salva el problema concursal entre ambos delitos sosteniendo que se hallan en relación de concurso ideal, con cita expresa de la sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 1995 . Sin embargo, esa afirmación obliga a algún matiz. De entrada, el supuesto abordado por ese precedente está relacionado con la cuestionada corrección de una condena por el delito de detención ilegal cuando el Fiscal no había formulado acusación por el delito de coacciones o por el de amenazas que, a la vista de los hechos declarados probados, podrían haber ofrecido cobertura para la subsunción. En consecuencia, esa sentencia no resuelve el problema que ahora es objeto de examen.

    Sin descartar a priori la existencia de ejemplos en los que las amenazas y la detención ilegal puedan presentarse como un concurso de delitos (cfr. ATS 1177/2004, 23 de septiembre ), parece evidente que en la generalidad de los casos, las amenazas ( art. 169.1 CP ) quedarán absorbidas por el mayor desvalor del delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP ), sobre todo, en aquellos supuestos en los que el menoscabo de la libertad de la víctima se oriente de modo inequívoco a doblegar todo intento de recuperación de la libertad perdida.

    En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, las amenazas vertidas por el acusado, asociadas a la utilización de una pistola de 9 milímetros, en perfecto estado de funcionamiento, eran indispensables para que Margarita desistiera de cualquier tentación de abandonar el inmueble en el que estaba encerrado en contra de su voluntad. Sobre todo, si la inmovilización de la víctima no estuvo siempre presente durante todo el tiempo por el que se prolongó la detención. Es decir, la amenaza no tenía otro objetivo que asegurar el encierro al que estaba siendo sometida la víctima, de ahí la necesidad de entender absorbido aquel delito en la porción de injusto que ofrece la detención ilegal ( art. 8.3 CP ).

    Esta solución es acorde, además, con el criterio de esta Sala, expresado en otros precedentes. Es el caso, por ejemplo, de la STS 255/2012, 29 de septiembre , en la que razonábamos en los siguientes términos: "... en el caso de las amenazas, aunque en esencia el delito también ataca a la libertad en el proceso de deliberación (autodeterminación) con él además se protege la seguridad del sujeto, esto es, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. [...] Trasladando estas ideas al caso que nos ocupa se puede afirmar, con el Fiscal, que "si las amenazas constituyen un medio típicamente normal para colocar a la víctima en situación de privación de la libertad ambulatoria o para mantenerla en ella, deberían quedar consumidas en el delito de detención". [...] Pero cuando la amenaza no se halle vinculada al delito consumente, el consumido recobrará vigencia, apreciándose un concurso de delitos. Pues bien, en nuestro caso la amenaza no surge para conseguir forzar la privación de libertad o para mantener al sujeto en la misma, sino que desvinculada de la detención, se profiere para que surta efectos tras la puesta en libertad del detenido. Nos hallamos ante un concurso real de delitos, en cuanto se ataca a dos parcelas diversas de la libertad, complementadas en la amenzas por la lesión de otros intereses jurídicos ligados a la libertad, como la tranquilidad y seguridad de la víctima. No sancionar este hecho, que debe surtir efectos a partir del agotamiento de la detención ilegal, supondría dejar sin reproche punitivo ciertos aspectos antijurídicos, que no hallarían la adecuada respuesta, ni se solaparían en la condena por detención ilegal" .

    Con idéntica inspiración, la STS 1080/2010, 20 de octubre , recuerda que "... las citadas amenazas, no puede escindirse de su conducta dirigida a garantizar que la víctima no se desplazara del lugar en que, contra su voluntad, le había ubicado la acción del acusado. [...] De tal suerte que, más que de un concurso de acciones valoradas autónomamente, se trata de un comportamiento cuyos actos pueden entenderse susbsumibles en varios tipos pero dando lugar a una situación de concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3ª del Código Penal . [...] En efecto, aquella conducta como una unidad atenta contra la libertad de las víctimas. Pero la más grave sanción de la detención ilegal tipificada como delito en el artículo 163 por atacar a la libertad de deambulación, absorbe en este caso concreto el ataque a la seguridad, que la libertad del individuo contiene, del delito de amenazas" .

    En definitiva, procede la estimación del motivo y dejar sin efecto la condena por el delito de amenazas por el que el recurrente ha sido condenado.

  4. Sostiene el Letrado de la defensa que se habría aplicado indebidamente el art. 550 del CP , toda vez que no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo que exige el tipo penal aplicado, referido al ánimo especial de menoscabar el principio de autoridad.

    Para respaldar su discurso impugnativo, la defensa ofrece una transcripción de lo que considera los fragmentos más relevantes de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la detención de Juan Ramón . Pretende así acreditar que éste se vio sorprendido por la irrupción en su domicilio de varias personas extrañas, de ahí que intentara defenderse exhibiendo una pistola. Una vez se percató de la condición de agentes de la autoridad de quienes le compelían a no moverse, bajo el cañón del arma.

    Una vez más, hemos de insistir en la necesidad de que el hilo argumental que inspira el motivo formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim , sea tejido a partir de lo que el Tribunal a quo ha declarado probado. Desde esta perspectiva, encañonar a varios agentes que entran en la habitación al grito de " ¡policía! ", uno de los cuales viste el uniforme reglamentario, colma las exigencias objetivas y subjetivas de los preceptos que han sido aplicados ( art. 550 , 551.1 y 552.1 CP ).

    En nuestra STS 652/2009, 9 de junio , nos hacíamos eco de la necesidad de formular una precisión acerca del tipo subjetivo en el delito de atentado. En palabras de la STS 22 de febrero de 1991 , el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre - habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más.

    El motivo, en este aspecto, ha de ser desestimado.

  5. Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación referida a la indebida inaplicación de un posible error invencible de prohibición acerca de la ilicitud del hecho de exhibir el arma ante la inesperada entrada de los agentes en su dormitorio ( art. 14.3 CP ).

    Al margen de la equívoca mención a un error sobre la condición de agentes de la autoridad de quienes le abordaron en su vivienda -que, de existir, habría de ser catalogado como error de tipo y por tanto, afectante al dolo, no a la culpabilidad-, tiene toda la razón el Fiscal cuando recuerda que se trata de una argumentación completamente nueva que se suscita sorpresivamente en casación, puesto que ni en el escrito de calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, aparece referencia alguna a esta cuestión. De ahí que resulte inviable la pretensión de introducir ex novo una materia que ha sido deliberadamente excluida del debate formalizado en la instancia.

    Procede, por tanto, la desestimación ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

  6. La defensa reacciona frente a lo que considera una indebida aplicación de los arts. 564 y 66 del CP , con grave afectación del principio de proporcionalidad.

    El motivo no es acogible.

    La Audiencia Provincial ha calificado los hechos como integrantes de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1.1 y 2.1 del CP , al tratarse de una "... pistola semiautomática marca ‹Glock›, modelo 26, calibre 9 mm Parabellum, cuyo número de identificación, tanto en el cañón como en la chapa interior del armazón había sido borrado". La aplicación del tipo agravado nos conduce a un arco punitivo que se sitúa entre 2 y 3 años de prisión. La Audiencia ha estimado procedente fijar la duración de la pena en 2 años y 6 meses, atendiendo a la "... gravedad de los hechos juzgados y la peligrosidad que los mismos revelan en su autor".

    No existe, por tanto, quiebra del principio de proporcionalidad. En el limitado ámbito en el que se mueve el proceso de individualización, la pena finalmente impuesta no quebranta el art. 66.6 del CP , ni menoscaba el principio constitucional de proporcionalidad.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

    4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra el mismo por los delitos de detención ilegal, amenazas, tenencia ilícita de armas y lesiones, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.

    Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento abreviado núm. 12/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Torrox, se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3º, apartado A) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del primero de los motivos entablados, dejando sin efecto la condena por el delito de amenazas del art. 169.2 del CP , que ha sido impuesta en régimen de concurso ideal con el delito de detención ilegal del art. 163.1 y 3 del CP . Procede, en consecuencia, penar este último por separado, considerando adecuada a la gravedad de los hechos la fijación de la pena en 5 años y 6 meses de prisión.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión de 7 años impuesta por los delitos de amenazas y detención ilegal impuesta por el Tribunal de instancia a Juan Ramón y se condena a éste, como autor de un delito de detención ilegal ya definido, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.