STS 415/2013, 23 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 415/2013 |
| Fecha | 23 Mayo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , contra sentencia de fecha 30 de abril de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 70/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Primera, que con fecha 30 de abril de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS : " Antonio era apoderado de la empresa ITALTEX 2002 BCN S.L. en virtud de poder especial con, entre otras, facultades para comprar, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes, otorgar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos, en virtud de poder otorgado ante Notario de Barcelona, Don Juan Francisco Boisan Benito, núm. de protocolo 2.487 en fecha 14 de mayo de 1998 y que fue inscrito en el Registro Mercantil en fecha 2 de octubre de 1998, siendo este quien ostentaba la gestión de dicha entidad. En tal condición se dirigió a Lázaro , comerciante titular de la empresa Artesanías Medina S.L. en el mes de abril de 1998, ofreciéndole una operación de adquisición de productos textiles, en concreto camisetas. Tras ganarse la confianza de Lázaro y por extensión de la entidad Artesanías Medina S.L., mediante la realización de dos operaciones mercantiles previas por importe muy inferior y para la cual no se suscribió aval bancario alguno, Antonio logró convencerle para que formalizaran un pedido de camisetas que traería de China. Para dicha operación era preciso, según Antonio , constituir un aval bancario a favor de la entidad ITALTEX 2002 BCN S.L., a fin de poder realizar la operación de importación de camisetas y así poder surtir dicho pedido a la entidad Artesanías Medina S.L., y actuando en la creencia de estar realizando una operación mercantil regida por la buena fe, suscribió aval bancario a favor de ITALTEX 2002 BCN S.L. con la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, el 5 de mayo de 1998 por un importe de quince millones de pesetas (90.000 euros), reclamables a primer requerimiento en las condiciones indicadas en el contrato de aval bajo la denominación social en aquella fecha de Isabel la Católica S.L.
Próximo el vencimiento de la fecha límite del aval, la entidad financiera Caja de Ahorros de Navarra -con quien la empresa ITALTEX 2002 BCN S.L. suscribió una línea de crédito en fecha 29 de mayo de 1998 que avaló con el aval bancario otorgado por Artesanías Medina S.L. dias antes-, y ante el impago de dicho crédito, en fecha 22/04/1999 reclamó, en las condiciones indicadas en el contrato de aval, mediante Mensaje swift el cumplimiento de las obligaciones por ella reclamada, solicitando su ejecución en cuantía de 14.347.229 ptas.
La operación de venta de camisetas ofertada por Antonio en representación de la entidad ITALTEX 2002 BCN S.L., había sido ficticia desde el primer momento, quien a la fecha del pedido -Abril 1998-, no realizó la operación de importación para la cual solicitó el aval, ni gestiones encaminadas a tal fin y sin que la mercancía, objeto de pedido y para la cual se requirió el aval bancario por Antonio , fuera nunca entregada".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS: " Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 250.1.5) del Código Penal (L.O. 5/2010, de 22 de junio, anterior artículo 250.1 6) del mismo cuerpo legal ) en relación con los artículo 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y/o para la representación o apoderamiento de empresas de cualquier género durante el tiempo de la condena.
Igualmente, debo condenar y condeno a Antonio y a la entidad mercantil ITALTEX 2002 BCN S.L., como Responsable Civil Subsidiaria, al pago de forma conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil, a ARTESANIAS MEDINA S.L., de la cantidad de ochenta y siete mil ciento cuarenta y seis euros (87.146'00 ) más los intereses legales prevenidos así como al pago de 1/5 parte de las costas procesales devengadas en esta alzada, incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.
Debemos absolver y absolvemos a Jesus Miguel , del delito de estafa por el cual venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.
Debemos absolver y absolvemos a Casilda , del delito de estafa por el cual venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.
Debemos absolver y absolvemos a Melisa , del delito de estafa por el cual venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.
Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Antonio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su grado muy cualificado, del art. 21.6 del Código Penal, en relación con el art. 66.2 del mismo Texto legal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito en relación con el art. 115 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de mayo pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 30 de abril de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos, por infracción constitucional e infracción de ley.
El primer motivo de recurso, por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, alega insuficiencia de prueba al fundarse la condena exclusivamente en la declaración de la víctima, que la parte recurrente considera fundada en motivos espurios, por haber sido el testigo-víctima el propio perjudicado por la estafa.
Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En el caso actual no se cuestiona la constitucionalidad de la obtención y la legalidad de la práctica de la prueba, y en cuanto a su suficiencia y valoración, ha de tenerse en cuenta que la Sala sentenciadora no solo dispuso de la declaración del perjudicado, como prueba de cargo, según se denuncia por la parte recurrente, sino también de una abundante prueba documental, que sin duda de ninguna clase ratifica la declaración de la parte perjudicada, en el sentido de que el acusado se ganó la confianza de la empresa estafada, a través de varios suministros de mercancía de escasa cuantía, que atendió rigurosamente, para después proponer un suministro de mucha mayor entidad, y solicitar como garantía un aval bancario de hasta quince millones de ptas, aval que obtuvo e inmediatamente utilizó como garantía para un crédito en su favor de 14,5 millones, dinero del que se apropió, sin entregar en momento alguno la mercancía a la que se refería el aval, que ni siquiera llegó a solicitar.
La documentación acreditativa obra en las actuaciones, y ha sido debidamente analizada por el Tribunal de instancia, por lo que no responde a la realidad la alegación de que la declaración del perjudicado sea la única prueba.
Ha de tomarse en consideración, además, que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que, como hemos puesto de relieve, no sucede en el caso actual.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre ; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias 27 de septiembre y 10 de octubre de 2012 , núms. 688/2012 y 741/2012 y 21 de febrero y 14 de marzo de 2013 , núms. 190/2013 y 214/2013 ) entre otras muchas.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, ya que existe prueba de cargo constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega aplicación indebida del art 248 CP 95, por no concurrir los elementos integradores de la estafa, y concretamente el engaño antecedente, causante y bastante, el ánimo de lucro y el dominio funcional del hecho por el acusado.
El cauce casacional empleado impone el respeto del relato fáctico, y en éste se describe con toda precisión un comportamiento típico de estafa, concretamente una versión modernizada del timo inverso del nazareno.
En el Timo tradicional del nazareno, una modalidad de estafa tan clásica como el timo de la estampita o el tocomocho, el timador ("nazareno") se gana la confianza de la empresa proveedora haciendo pequeños pedidos que paga rápidamente, generando confianza al utilizar como fachada una empresa de apariencia solvente.
Una vez generada la confianza en la víctima, el nazareno realiza un pedido o compra de mucho más valor, que no paga o paga con letras de cambio o pagarés, que posteriormente resultarán impagados. Una vez recibido el producto, el timador revende la mercancía y se apropia del precio recibido.
En la modalidad inversa del timo del nazareno, que es la cometida en este caso, el timador ya no se presenta como comprador, sino como vendedor, y se gana la confianza de la empresa estafada, a través de suministros de mercancía de escasa cuantía, que atiende rigurosamente para aparentar solvencia como proveedor, con el fin de proponer después un suministro de mucha mayor entidad, y solicitar un pago anticipado, de cuyo importe se apropia sin entregar mercancía alguna.
En el caso actual, modernizando el timo, pero manteniendo su estructura básica, lo que se solicita para la entrega del suministro importante, una vez ganada la confianza con pequeñas ventas, no es un adelanto del precio, sino una importante garantía, en el caso actual un aval bancario de hasta quince millones de ptas.
Una vez obtenido el aval el acusado solicitó de modo inmediato un crédito de 14 millones y medio de ptas., utilizando el aval como garantía, y se apropió del dinero efectivo recibido, sin realizar gestión alguna para la entrega de la mercancía prometida.
No es necesaria mayor argumentación para poner de relieve que en dicha conducta concurren todos los elementos típicos integradores del delito de estafa, remitiéndonos en cuanto a la concurrencia de engaño bastante, error, ánimo de lucro y desplazamiento patrimonial a lo expresado con manifiesta claridad en la sentencia de instancia, que no es preciso reiterar.
El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
La Sala sentenciadora ya ha apreciado la referida atenuante, sin que concurran méritos para su apreciación como muy cualificada, debiendo destacarse que la celebración del juicio oral hubo de aplazarse en dos ocasiones por causas imputables al propio recurrente.
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).
La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
La aplicación de la atenuante común ya exige, en consecuencia, que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural. Dichas circunstancias no concurren en el caso actual, por lo que el motivo debe ser desestimado.
El cuarto y el quinto motivo, ambos por infracción de ley y planteados conjuntamente, alegan infracción de ley por inaplicación de los art 21 5 º y 115 del CP 95. Denuncian que no se tuvo en cuenta una supuesta devolución de 955.000 ptas., para aminorar la responsabilidad penal a través de la atenuante de reparación del daño y también para aminorar la responsabilidad civil, deduciendo dicha cantidad de la indemnización.
El cauce casacional empleado exige el respeto del relato fáctico. Los hechos declarados probados no se refieren en absoluto a la supuesta devolución en la que se apoya el motivo. En consecuencia, procede su desestimación por absoluta carencia de base fáctica.
Procede, en consecuencia, la integra desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Antonio , contra sentencia de fecha 30 de abril de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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