STS, 8 de Mayo de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 9 de julio de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1101 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso 1101/04, promovido por Desarrollos de Benissa contra la denegación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 12-12-03, contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo del Servicio Territorial de Planificación y Ordenación Territorial de Alicante que aprobó con fecha 14-4-03 el PGOU de Benissa. Sin costas».

La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia en los siguientes términos recogidos en el fundamento jurídico cuarto: «CUARTO.- Se solicita la declaración de ilegalidad del Acuerdo impugnado en lo que se refiere a las nuevas determinaciones del Sector "La Rápita", recogidas en la correspondiente ficha de Planeamiento de la revisión del PGOU, y el restablecimiento de la legalidad urbanística derivada del Plan Parcial del Sector 4 La Alfama aprobado por Acuerdo de la CTU de 31-5-89. Se imputa en primer término al Plan General, infracción del artículo 62.b) de la Ley 6/94, de la LRAU , en cuanto determina la obligación de que todo el suelo urbanizable programado tenga un aprovechamiento tipo similar o un valor urbanístico semejante. La modificación operada no cumple el mandato legal de tener un valor urbanístico semejante.

A continuación y respecto al ius variandi señala que no constituye una potestad ilimitada, ni excluye a la Administración de las consecuencias indemnizatorias que en algunos casos pueda plantearse. No se ha justificado el interés general ni se alude a cuales son las necesidades colectivas que justifiquen este cambio, tampoco se sabe qué déficits se van a cubrir con el establecimiento de estas nuevas dotaciones urbanísticas, carece de toda racionalidad.

Existiría falta de motivación del acto administrativo recurrido.

La Administración habría vulnerado los principios de la buena fe y confianza legítima ya que el cambio repentino de la legalidad derivada del Plan Parcial de 1989 a la derivada de la arbitraria modificación puntual del Plan Parcial La Rápita aprobada provisionalmente el 26-5-98, que es la que en definitiva se ha recogida por la Conselleria en el documento de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana.

A continuación desarrolla las consecuencias indemnizatorias que a su juicio se derivan de la actuación administrativa, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 6/98 , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones destaca que el PAI formulado en su momento no se denegó por infracción de ninguna Norma, ni siquiera por motivos de oportunidad, sino que la Administración impuso para su aprobación unas condiciones y ajustes a parámetros urbanísticos inexistentes en el momento y que son los que constituyen el contenido material de la modificación puntual que se aprueba provisionalmente con fecha 26-5-98. Modificación puntual, con sus determinaciones, que son asumidas por la Conselleria en acto de aprobación definitiva.

La Generalitat Valenciana se opone a la estimación de la demanda y pone de relieve que tal y como señala la actora la Comisión Territorial de Urbanismo el 26-9-90, denegó la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización por considerar que la Mercantil Oasis Park de la Costa Blanca, S.A. no era propietaria de la totalidad de los terrenos del Sector. Interponiendo recurso de reposición y posteriormente recurso contencioso 1/128/91 que fue desestimado por Sentencia de esta Sala de 20-5-92 , número 618.

Por lo que se refiere al restablecimiento de la legalidad urbanística derivada del Plan Parcial aprobado por Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 31-5-89, opone el ius variandi que se justifica en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

En orden a la indemnización destaca que la imposibilidad de ejecutar y desarrollar el Plan Parcial no fue imputable a la Administración Autonómica pues el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial La Rápita no pudo ser aprobado al no quedar acreditado que, de acuerdo con la legislación vigente en su momento, la Mercantil fuera la propietaria de la totalidad de los terrenos del Sector, dicha resolución fue declarada conforme a derecho por esta Sala. Se refiere a diferentes Sentencias del Tribunal Supremo donde se declara que para que se produzca la responsabilidad debe el aprovechamiento urbanístico haberse integrado en el patrimonio del propietario del suelo, sin que este caso existiera integración alguna, pues el actor tuvo no sólo que haber obtenido la aprobación del Plan sino que a su vez debió haber procedido a la ejecución del mismo privándosele a continuación de su derecho a la edificación, cosa que aquí no ha sucedido.

El Ayuntamiento de Benissa se opone a la estimación de la demanda, refiriéndose igualmente a la Sentencia de 20-5-92 , nº 618, por la que se desestima el recurso promovido por Oasis Park de la Costa Blanca, S.A. contra el Acuerdo de la CTU de Alicante de 13-11-90, desestimatorio del recurso de reposición contra el Acuerdo de 26-9-90, sobre denegación de aprobación del Proyecto de Urbanización del Plan Parcial La Rápita en el Término Municipal de Benissa. Y destaca que hasta 1997 el Ayuntamiento no volvió a tener conocimiento de actividad alguna por parte de la actora para materializar sus derechos respecto del Plan Parcial La Rápita. En concreto el 21-1-97 por parte de la actora se formula ante la Notaria de Benissa, D. Andrés Sánchez Rodríguez, una alternativa técnica de Programa de Actuación Integrada al amparo del art. 48 de LRAU 6/94.Dicho procedimiento terminó con el Acuerdo del Ayuntamiento de Benissa de 4-7-97, por el que se decidió no adjudicar a la Mercantil a la que represento la condición de urbanizador del Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución Única del PP La Rápita del PGOU de Benissa.

La ahora actora interpuso un nuevo contencioso administrativo con el nº 1924/97, ante la Sección Primera, que finalizó por Sentencia desestimatoria de 1-7-03 ».

Al respecto de las cuestiones suscitadas que interesan al presente recurso de casación, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se declara que: « SEXTO.- Por lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución del Acuerdo impugnado y al ejercicio indebido del ius variandi debemos señalar que en cuanto a la falta de motivación que alega la parta actora , la Sala reitera la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor: "la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado" ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de Septiembre de 1.992 ). Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así", es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 232/92, de 14 de Diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 75/88 , 199/91 , 34/92 , 49/92 ) " ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 Constitución " ( Sentencia del Tribunal Constitución número 224/92, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - artículo 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992 ).

La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate -Sentencias de 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . El Tribunal Constitucional enseña que "la motivación no es solo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" -Sentencia de 17 de Julio de 1.981 - y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" -Sentencia de 16 de Junio de 1.982 - Ahora bien, tratándose de un acto discrecional,..., esta exigencia va insita en el mismo acto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1.991 ).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación " in aliumde ") ( Sentencias de 11 de Marzo 1.978 , 16 de Febrero 1.988 ) " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - artículo 93.3 Ley de Procedimiento Administrativo " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991 ).

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3 de Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 .

La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso que se debate obliga al rechazo de la tesis actora al constar en la documentación del Plan la memoria Justificativa y la Ficha de Planeamiento, donde se explicitan las razones para los cambios operados.

El control de los hechos determinantes de la decisión discrecional no implica que tal control anule el ejercicio de dichas facultades que el Ordenamiento otorga cuando se ejercen de modo legítimo y con la debida adecuación a los fines urbanísticos, ajustándose a los principios generales del Derecho y a los hechos determinantes del planeamiento, de modo que el Acto impugnado se ha limitado a ejercer la potestad innovadora o ius variandi que le compete y es inherente a la función planificadora de rango reglamentario, en tanto en cuanto la misma es dinámica y debe adaptarse a las exigencias cambiantes de la realidad.

Como ya se ha señalado, las modificaciones introducidas a lo largo de la tramitación del Plan se ajustan al ius variandi definido y delimitado entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007, Recurso de casación número 5559/03 ), "como sabemos las posibilidades del ius variandi en el ámbito urbanístico que nos concierne y por otro parte, los criterios al respecto de la Sala -en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio- también son sobradamente y suficientemente conocidos y reiterados: así, hemos señalado que "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales: el de estabilidad y seguridad jurídicas , bien de modificación, revisión o incluso nuevo planeamiento, pus si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a los que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge a los presentes efectos, el artículo 47 del al Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 por la modificación de los Planes. Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando situaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planteamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi atente a los límites racionales y naturales de al discrecionalidad que se reconoce.

Esto es, que reconocida tal posibilidad de cambio, la misma sin embargo, como hemos señalado, ha de venir avalada, como cualquier situación administrativa, por la correspondiente motivación y justificación. Debe, sin embargo, advertirse de la diferente exigencia e intensidad de motivación, en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa y recordarse que, en el supuesto de autos, no estamos en presencia de una Revisión sino simplemente en presencia de una Modificación del mismo (en concreto de un Plan General de Ordenación Urbana). Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991 , "sabido es que aquélla es una reconstrucción integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión", y, en orden a su necesaria motivación, se señala que "la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de una Modificación".

Siguiendo con el análisis de los motivos de impugnación, se denuncia a continuación que la Administración habría vulnerado los principios de la buena fe y confianza legítima.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 12/6/2006 (ponente Lucas Murillo de la Cueva): "SÉPTIMO.- La reforma de 1999 de la Ley 30/1992 introdujo en su artículo 3.1 , junto al principio de buena fe, el de confianza legítima. Según explica la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que operó esas y otras modificaciones en aquella, ambos principios derivan del de seguridad jurídica. El primero, recuerda, ya era aplicado por la jurisprudencia contencioso- administrativa, incluso, antes de su recepción por el Título Preliminar del Código Civil. Mientras que el segundo, observa, "bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa" implica la confianza de los ciudadanos "en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente".

Son todos ellos principios de los que emanan límites que circunscriben la actuación de la Administración. Alguno lo formula expresamente la Constitución, como ocurre con la seguridad jurídica, en su artículo 9.3 . Los demás resultan de ésta y de otros principios que, también los comprenden, como sucede con el de interdicción de la arbitrariedad proclamado en ese mismo precepto. Y, en supuestos como el que nos ocupa, acompañan a los que enuncia en el artículo 103 el texto fundamental. Principios que han de ser respetados todos ellos por los poderes públicos y que son susceptibles de fundar las resoluciones judiciales que los Tribunales de esta Jurisdicción dictan al controlar la legalidad de esa actuación administrativa y su sometimiento a los fines que la justifican.

Son numerosas las Sentencias de esta Sala que han explicado el alcance del principio de protección de la confianza legítima, contándose entre las más recientes, las de 6 de octubre (casación 31/2003 ), 27 de abril (casación 7362/2002 ) y 15 de abril (casación 2900/2002), todas de 2005 . Y, también, las de 16 de mayo de 2000 (casación 7217/1995 ) y 17 de febrero de 1999 (casación 3440/1993 ). En todas ellas se hace explícita la idea de que ese principio, que combina elementos de la doctrina de los actos propios, de la buena fe y de la misma seguridad jurídica, se alza contra actuaciones de la Administración incoherentes con las que ha mantenido con anterioridad en relación con un particular --que ha obrado conforme a Derecho y a lo resuelto por aquélla-- y determinantes de un perjuicio para este que no debe soportar. Principio que puede comportar, entre sus efectos, la invalidez de esos actos, la conservación de otros que, de no mediar la confianza legítima, deberían desaparecer o la responsabilidad patrimonial de la Administración. "

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado y teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de este tribunal, que confirmaron la denegación de la aprobación Plan Parcial La rapita, y la referida al Acuerdo del Ayuntamiento de 4 de julio de 1997, por el que se resuelve en relación con la modificación del Planeamiento en sector del Plan Parcial La Rapita, la Sala no observa que se haya vulnerado el principio de confianza legitima porque en la aprobación del Plan General de Benissa en el año 2003, no se incluyan las determinaciones del Plan Parcial aprobado en 1989».

En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, se dirime la pretensión indemnizatoria, que había instado la recurrente junto a la de anulación, con las siguientes consideraciones:

SÉPTIMO.- En este Fundamento de Derecho se pasa a analizar la pretensión indemnizatoria formulada por la recurrente en su escrito de demanda.

En relación con esta cuestión la representación procesal del Ayuntamiento de Benissa en su escrito de conclusiones plantea una posible desviación procesal por cuanto en el recurso de alzada la actora solicitaba lo siguiente:

"

a) Rectificar el PG de Benissa en relativo a la concreta clasificación calificación del Sector La Rápita, de forma que el mismo recupere las condiciones urbanísticas contempladas en el PP entonces vigente de 1989.

b) En caso contrario, rectificar dicho Plan, en lo relativo al Sector La Rápita, en el sentido de incrementar la densidad de vivienda a 10 unidades por hectárea, introduciendo como tipología la vivienda unifamiliar aislada - en relación al 50% de aprovechamiento - y agrupada - para el restante 50% - y reducir la parcela mínima de vivienda unifamiliar a 800 m2 y la vivienda agrupada a 2.000 m2, con un máximo de 5 viviendas por parcela eliminando la condición de zonificar dotaciones públicas y no usos lucrativos por encima de la cota 190. El aprovechamiento objetivo se mantendría en el límite previsto en el Plan (05 m2xm2).

c)

d) Todo lo anterior, sin perjuicio de ejercer de las acciones de reclamación de responsabilidad patrimonial que procedan de no adoptarse las propuestas contempladas en el apartado a) y b) de este Suplico".

En el Suplico del escrito de demanda se solicita de la Sala que se dicte Sentencia:

"2.- Para el supuesto que no se entendiera así, se declara el derecho de mi parte a ser indemnizado por la diferencia de valor urbanístico existente entre el derivado del PP de 1989 y el que resultaría de aplicar las determinaciones del Sector 32 La Rápita del nuevo Plan General de Benissa. En este supuesto solicitamos se declare de manera expresa la concurrencia e implicación solidaria en tal responsabilidad del Ayuntamiento de Benissa.

Por último en el escrito de conclusiones se solicita lo mismo que en el Suplico de la demanda si bien se señala que la indemnización se efectúe según la valoración del Perito Judicial, determinando de manera expresa el importe a satisfacer por cada una de las Administraciones concurrentes o una sola de ella en su caso."

La citada desviación procesal, además de plantearse extemporáneamente pues debió de hacerse en el escrito de contestación a la demanda, no puede acogerse y para ello es suficiente con citar el tenor literal del apartado segundo del artículo 31, de la Ley 29/98, de la Jurisdicción , cuando se refiere a que el demandante también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda. Por tanto no se observa ninguna mutación ni desviación procesal pues lo pretendido por el actor desde el principio es la anulación del Acuerdo impugnado y para el caso de que la misma no prosperara se declare su derecho a ser indemnizado precisamente por la modificación del planeamiento.

Como punto de partida, y aceptado por las partes, para que la revisión o modificación del Planeamiento Municipal pueda dar lugar a indemnización se requiere que el aprovechamiento urbanístico se haya materializado en virtud de la aprobación de un instrumento idóneo que permita conocer cuál es el aprovechamiento que corresponde al propietario que resulta privado por la revisión o modificación. La aprobación de un instrumento de planeamiento donde se concrete el aprovechamiento patrimonializado y las cesiones.

El artículo 41, de la Ley 6/98 , del Régimen del Suelo y Valoraciones , vigente a la fecha en que debe resolverse el caso que nos ocupa establecía que:

"La modificación y revisión del planeamiento sólo podrá lugar a la indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito de que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración." Será pues partiendo de estas determinaciones doctrinales y legales como la Sala deba resolver si la actuación administrativa de las administraciones demandadas no recogiendo en el PGOU impugnado las determinaciones contenidas en el Plan Parcial aprobado el 31 de mayo de 1989, tiene o no consecuencias indemnizatorias para los recurrentes.

La Comisión Territorial de Urbanismo aprobó el Plan Parcial "La Rápita" el 31-5-89.

Por Acuerdo de 26-9-90, la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante acordó: "Denegar la aprobación del Proyecto de Urbanización del PP La Rápita de Benissa, al no concurrir las circunstancias de hecho necesarias para que pueda actuar la Comisión Territorial de Urbanismo por subrogación en las competencias municipales, al no ser Oasis Park de la Costa Blanca, S.A. titular única de los terrenos, y ser preceptiva, en consecuencia la constitución de Junta de Compensación. "Dicho Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo fue recurrido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo y se tramitó con el número de recurso 128/91 y se dictó Sentencia desestimatoria nº 618, el 20-5-92 .

Transcurridos casi cinco años desde la anterior Sentencia, el 21-1-97 , la actora formula ante Notaría de Benissa Alternativa Técnica de Programa de Actuación Integrada, ya al amparo del artículo 48 de la LRAU 6/94 de la Generalitat Valenciana.

Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benissa de 4-7-97, se decide no adjudicar a la Mercantil la condición de urbanizador del Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial La Rápita del PGOU de Benissa.

Se interpone nuevo recurso contencioso administrativo que se tramita bajo el nº 1924/97, y que finaliza con Sentencia desestimatoria de 1-7-03 .

Resalta la actora que las condiciones que impone el Ayuntamiento de Benissa para la aprobación del PAI, no son condiciones sino verdaderas modificaciones de las determinaciones del Plan Parcial y que como tales modificaciones se recogen en la ficha de Planeamiento del documento de la revisión del nuevo PGOU, que será aprobado provisionalmente para su remisión a la COPUT con fecha 26-5-98. De esta forma la modificación del Planeamiento se produce mientras la propietaria del suelo está realizando actuaciones tendentes a su ejecución.

Sigue diciendo que el Ayuntamiento cuando la actora formula el Programa de Actuación Integrada al amparo de la nueva normativa urbanística de la Comunitat Valenciana en un giro inesperado opta por lesionar nuestros derechos por el burdo procedimiento de aprobar el Programa presentado pero imponiendo condiciones que no son tales sino auténticas modificaciones sustanciales del Plan Parcial.

Efectivamente el Arquitecto Municipal informó que por coherencia con los criterios contenidos en la revisión del PGOU resultaba conveniente introducir determinadas modificaciones en el Plan Parcial La Rápita. Pero además de esto en el seno del procedimiento de adjudicación del PAI dicho Acuerdo acepta la Alternativa Técnica presentada por la Empresa Oasis Park de la Costa Blanca, S.A. condicionada a la subsanación mediante aportación de la siguiente documentación:

a) Cédula de Urbanización.

b) Autorizaciones de la Confederación Hidrográfica del Júcar e informe del mismo sobre la viabilidad de abastecimiento de agua potable.

c) Declarar la existencia de indefensión de los titulares catastrales que no recibieron el aviso por correo, para optar a presentar proposiciones jurídico económicas.

d) Solicitar informe al Sr. Registrador de Calpe.

A la vista de lo razonado procederá desestimar la petición de indemnización por cambio de Planeamiento, pues no había plazos previstos para esa ejecución, y el desarrollo del correspondiente Plan Parcial a través primero del Proyecto de Urbanización preciso para la realización de obras de infraestructura, equipamiento y servicios, fue desestimado por la Sentencia 618 de 20-5- 92 de esta Sala de lo Contencioso Administrativo . Posteriormente, y al amparo de la legislación urbanística valenciana vigente Ley 6/94, se desestimó igualmente el recurso interpuesto por la actora por Sentencia 1139 de 1-7-03 , contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Benissa por el que se resuelve en relación con la modificación del Planeamiento en el Sector del PP La Rápita, se aprueba el sistema de gestión indirecta del PAI La Rápita y se requiere de subsanación de documentación. Por tanto la ejecución del Plan Parcial no se llevó a cabo por causas que resulten imputables a la Administración, en definitiva la actora tenía un aprovechamiento urbanístico patrimonializable, pero no patrimonializado. En este sentido, la prueba pericial practicada carece de relevancia para resolver el presente recurso porque parte de una comparación teórica de dos instrumentos de planeamiento, cuando, como se ha dicho, el establecido en el Plan Parcial no puede tenerse en cuenta ante su falta de desarrollo y, por consiguiente, de materialización del aprovechamiento

.

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Desarrollos Benissa, S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 10 de septiembre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Generalidad Valenciana, representada y dirigida por la Letrada de la Generalidad; y el Ayuntamiento de Benissa representada por la Procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz; y, como recurrente, Desarrollos Benissa, S.A., representada por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en cinco motivos, dos de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos primero y segundo) y los demás invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Los motivos del recurso son los que sucintamente se recogen a continuación:

1. ) Por infracción de los artículos 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la indebida denegación de la práctica de diversos medios de prueba, con resultado de indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución ).

2. ) Por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al considerar que la sentencia incurre en error patente y valoración arbitraria de la prueba, al tomar como referencia para resolver sobre la pretensión indemnizatoria dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de mayo de 1.992 y 1 de julio de 2.003 , que, en expresión de la recurrente, "mantienen cuestiones diferentes a las que se tratan en el presente procedimiento". A juicio de la recurrente, la sentencia número 618, de 20 de mayo de 1.992 por la que se declara adecuada a derecho la resolución de la COPUT de 26 de septiembre de 1.990, que denegó la aprobación del Proyecto de Urbanización, "presentado en el ámbito jurídico de un sistema de compensación propio de la época y, por tanto, como complemento del oportuno Proyecto de Compensación", lo único que declaró fue la imposibilidad de ejecutar la urbanización del Sector mediante el procedimiento abreviado de Proyecto de Compensación de único propietario, y, en cuanto a la Sentencia n° 1139, de 1 de julio de 2.003 , desestimatoria del recurso interpuesto contra el acuerdo municipal sobre la modificación del planeamiento en el Sector del Plan Parcial La Rápita, aprobación del sistema de gestión indirecta del PAI "La Rápita" y requerimiento de subsanación, explica que en su fundamentación se dejaba la puerta abierta a la posibilidad de solicitar indemnización por perjuicios derivados de la modificación anticipada de planeamiento. Para finalizar este motivo manifiesta que la sentencia de instancia infringe igualmente el indicado artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haber omitido determinadas consideraciones contenidas en la sentencia de 1 de julio de 2.003 , particularmente el hecho de que en ella se abría la posibilidad de solicitar indemnización por perjuicios derivados de la modificación del planeamiento.

3. ) Por infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y 54 de la Ley 30/92 , así como de la jurisprudencia relativa a la motivación de la actividad administrativa, los límites de la discrecionalidad administrativa y el ejercicio del ius variandi . A juicio de la recurrente, no quedan justificadas las razones del cambio de ordenación del Sector la Rápida, puesto que, en aplicación de la doctrina, se requiere, al menos, explicar tanto el criterio o razonamiento que ha llevado a considerar necesario el cambio de ordenación pormenorizada, como por qué la modificación no estaba contemplada ni en el avance ni en el documento aprobado provisionalmente. En ese mismo orden de ideas, agrega que pese a lo dispuesto en la sentencia de instancia -fundamento jurídico sexto-, el cambio en la ordenación pormenorizada del Sector La Rápita y el momento temporal en que se produce -con posterioridad al inicio del PAI por la recurrente- no se encuentra explicado ni motivado en la documentación del Plan, aceptándose, sin mayor justificación, la modificación puntual aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento por acuerdo plenario de 26 de mayo de 1998, e incorporando sus determinaciones directamente en la ficha de planeamiento correspondiente al Sector "La Alfama", y finaliza el desarrollo del motivo con la observación de que en el informe pericial judicial obrante en autos se considera incoherente la modificación en cuanto impone tipologías atípicas en el término municipal de Benissa, altera arbitrariamente las zonificaciones, se utilizan indebidamente zonas bajas, y pone de relieve la la pérdida de valor que experimenta el suelo afectado como consecuencia de la tipología impuesta.

4. ) Por infracción del artículo 3 de la Ley 30/92 por no aplicar correctamente los principios de buena fe y confianza legítima y su jurisprudencia. Al entender de la recurrente, el hecho de que tanto en el avance de planeamiento como en la aprobación provisional se mantuvo la ordenación anterior, mientras que se modificaba la de los otros dos sectores del PAU, ello supone una declaración de intenciones por parte del Ayuntamiento, más que fiable, que llevó a efectuar desembolsos económicos consolidando así la confianza legítima con la Administración, toda vez que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000 , ésta "se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la "apariencia de legalidad" que la actuación administrativa a través de actos concretos revela, moviendo a la voluntad del administrado a realizar determinados actos, inversiones económicas, medios materiales y personales, que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la Administración y sus consecuencias, revelada y producidas con posterioridad a la material realización de aquéllos por los particulares".

   A mayor abundamiento, considera que debe tenerse en cuenta que la Administración Autonómica, que en su momento y a iniciativa municipal otorgó la aprobación definitiva el Plan Parcial "La Rápita", por lo que no puede (máxime tras haber dispuesto la innecesariedad de la cédula de Urbanización para la ejecución del planeamiento) acoger la extemporánea -por anticipada y precipitada- decisión municipal de Modificación Puntual del Plan Parcial "La Rápita", en ejecución, y legitimarla incorporándola al documento normativo de la Revisión del P.G.O.U de Benissa, lo que sin duda supone una conducta contraria a la buena fe y al principio de confianza legítima.

5. ) Por infracción de los artículos 41 y siguientes de la Ley 6/98 , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. En su desarrollo, una vez reproducido el texto del artículo 41 de la Ley 6/1998 , así como la sentencia de este Tribunal de 30 de julio de 2008 , se aduce que la modificación del planeamiento tuvo lugar una vez iniciada a instancia de la recurrente la tramitación del PAI del sector, que contaba con ordenación pormenorizada, y que una anterior sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia ya reconocía que, como consecuencia de la alteración del planeamiento, la recurrente sufría una situación susceptible de indemnización, por imposiblidad de ejecutar el planeamiento imputable a la Administración al haber sometido el PAI a una condiciones y ajustes a parámetros urbanísticos coincidentes con el contenido material de la modificación puntual pero que no existían en el momento de la presentación del Programa de Actuación Integrada. Se completa el motivo significando que, de acuerdo con la prueba pericial judicial practicada a instancias de la recurrente, la pérdida en el valor del suelo como consecuencia de la modificación del planeamiento, se cuantifica en 5.249.853,11 euros. Termina su escrito con la súplica de que se dice sentencia por la que «estimando los motivos expuestos en este recurso case y anule, dejando sin efecto la Sentencia recurrida en todos sus extremos, entrando sobre el fondo del asunto y:

1. ) Declarando la ilegalidad del Plan General de Benissa en lo referente a la Ficha y determinaciones de planeamiento que afectan al Sector "La Rápita" en cuanto modifica las determinaciones del Plan Parcial aprobado por acuerdo de la COPUT en 31 de Mayo De 1.989, reafirmando su vigencia, lo que exige el uso de las facultades de sustitución de que goza el Órgano Jurisdiccional.; y,

2. ) Para el supuesto que no se entendiera así, se declare el derecho [...] a ser indemnizado por la diferencia del valor urbanístico existente entre el derivado del Plan Parcial de 1.989 y el que resultaría de aplicar las determinaciones del Sector 32 "La Rápita" del nuevo Plan General de Benissa, conforme a las directrices y resultado económico del informe pericial obrante en autos. En este supuesto solicitamos se declare de manera expresa la concurrencia e implicación solidaria en tal responsabilidad del Ayuntamiento de Benissa.

3. ) Subsidiariamente a todo lo anterior, y por considerar que se ha producido una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , [...] que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

En el trámite de personación se suscitó por la Letrada de la Generalidad Valenciana la inadmisibilidad parcial del recurso, en cuanto a los motivos articulados en base al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; oída la parte recurrente, la Sección Primera de esta Sala, mediante auto de fecha 11 de febrero de 2010, declaró la admisión a trámite del recurso interpuesto y que se remitiesen las actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta , con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Por providencia de 14 de abril de 2010, se dio traslado por copia a la Letrada de la Generalidad Valenciana y a la representación procesal de Ayuntamiento de Benissa para que, en el plazo de treinta días, formalizasen sus escritos de oposición.

Con fecha 1 de junio de 2010 presentó su escrito de oposición la letrada de la Generalidad Valenciana, alegando, en primer lugar, que procede declarar la inadmisión del motivo segundo, al estar indebidamente fundado, por cuanto, al amparo del referido artículo 88.1.c), la recurrente plantea la necesidad de revisar la valoración de prueba realizada por el Tribunal de instancia al entender que ha incurrido en un patente error de apreciación al tomar como referencia dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, según su opinión, "mantienen cuestiones diferentes a las que se tratan en el presente procedimiento", cuando esa clase de materias han de fundarse en la letra d) del apartado 1 del indicado artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En oposición a los motivos suscitados, alega, frente al primero, que el Tribunal de instancia es muy claro cuando expresa que las pruebas denegadas difícilmente pueden dar lugar a una decisión judicial distinta, ya que se refieren a documentos que o han sido asumidos por las partes o aportados por éstas y de los que existe constancia, así como a hechos que ya han sido objeto de pronunciamientos judiciales firmes. En todo caso, añade, corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia, trascendencia que, según resulta de la lectura del escrito de la recurrente, no puede concluirse por cuanto se limita la parte a reproducir los documentos que solicitó en su momento, las incidencias procedimentales del juicio y a manifestar, de forma genérica, la indefensión que ha sufrido, pero sin razonar, ni tan siquiera indiciariamente, sobre la trascendencia a efectos resolutivos de la denegación de las pruebas propuestas. En último término, continúa, podría incluso reconocerse que la Sala hubiese podido extenderse más en los motivos por los que consideraba como no pertinente la prueba, pero ante la evidencia de la innecesariedad de la documental propuesta y las escuetas alegaciones de la actora en relación con la trascendencia de los medios propuestos para destruir tal principio, en nada hubiesen cambiado el sentido de la decisión judicial, no pudiendo considerarse la resolución judicial, por lo expuesto, ni arbitraria ni irrazonable. De esta manera, en aplicación de lo establecido en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento civil fue adecuada la inadmisión de la prueba propuesta por considerarse impertinente e inútil, porque no podía contribuir a esclarecer los hechos.

En orden al segundo motivo, discrepa de la recurrente sobre la incorrecta apreciación del significado de las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere en el motivo, en la medida en que no existe ningún "acto ilegal" del que hacer derivar una indemnización, así como que ambas sentencias vienen a reconocer que los derechos que se reclaman constituían meras expectativas o valores pertenecientes a la Administración en su conjunto para cuya adquisición no se habían cumplido las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico, por esa razón, declara la sentencia que "la actora tenía un aprovechamiento urbanístico patrimonializable, pero no patrimonializado". Finaliza sus razonamientos respecto del motivo segundo replicando que la sentencia 1139/2003 no reconocía derecho alguno a la indemnización y así lo expresa al declarar que sólo podía surgir en "caso de que finalmente se hubiera producido un daño resarcible", daño no se ha producido porque el aprovechamiento no se había sido patrimonializado -precisamente porque la mercantil ni tenía aprobado proyecto de urbanización ni era adjudicataria del PAI, tal y como confirmaban las dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia.

Frente al tercer motivo, comienza por esgrimir la concurrencia de causa de inadmisibilidad, ya que no obstante alegarse la falta de motivación, lo que realmente se plantea es su disconformidad con la valoración que la Sala de instancia ha hecho al analizar los motivos del cambio, contraponiendo a tal valoración judicial el informe pericial en el que, según el recurrente, se significa la incoherencia urbanística de la modificación incluida en el Plan General de Ordenación Urbana. De forma subsidiaria, para el supuesto de que la Sala no acuerde la inadmisibilidad, se remite a la jurisprudencia recogida por la sentencia de instancia en relación con la motivación, trayendo a colación el criterio según el cual, cuando existe un incremento de dotaciones, la motivación no debe ser tan extensa ya que "existe un principio de interpretación favorable a la modificación, cuando a raíz de la misma, se incrementa el equipamiento en general". De esta forma, la motivación del cambio del sector por reducción del número de viviendas, aumento de la dimensión de la parcela mínima e incremento de dotaciones no precisa de una extensa motivación pero, sin embargo, tal y como decía el Tribunal de instancia en su Sentencia, en la memoria justificativa y la ficha del Planeamiento se recoge de forma muy amplia la justificación de la modificación. En ese mismo orden de ideas recuerda el contenido del Estudio de Impacto Ambiental del que reproduce las páginas 46 y 47, en el que se explicitan ampliamente las razones de la modificación, con de fin de minimizar los impactos y compatibilizar el proyecto urbanístico con la conservación del medio ambiente.

En orden al cuarto motivo, discrepa del criterio de la recurrente sobre la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima. Es evidente, razona, que la actora no albergaba expectativa alguna ni la Administración había realizado acto alguno que pudiera generarla por cuanto que desde que interpuso recurso de reposición contra el Acuerdo adoptado en sesión de 25 de julio de 1990 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de denegar la aprobación del proyecto de urbanización, y la sentencia núm. 618/1992 reconoció la legalidad de tal denegación, hasta 1997 no se volvió a tener noticia de actividad alguna por parte de la actora para materializar sus derechos respecto del Plan Parcial La Rápita; fue el 21 de enero de 1997 cuando formula ante la Notaría de Benissa una alternativa técnica del Programa de Actuación Integrada al amparo del artículo 48 de la LRAU, que terminó con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benissa, de fecha 4 de julio de 1997, por el que se decidió no adjudicar a la referida mercantil la condición de urbanizadora de dicho Programa. Para respaldar su postura, cita, con reproducción de los particulares extremos de interés, las sentencias de 26 de febrero de 2001 (recurso de casación número 5453/1995), 5 de octubre de 1990 y 30 de marzo de 2004. De ellas resulta que el principio que prohíbe ir contra los actos propios no puede alegarse sin más en cualquier situación ya que precisa de determinados condicionantes, entre otros y además de la necesidad de salvaguardar el principio de legalidad, la concurrencia de hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a confiar en la apariencia de legalidad -circunstancia que no puede predicarse de los actos realizados por ninguna de las Administraciones intervinientes- o la consolidación de derechos o situaciones jurídicas que tampoco puede atribuirse a los acuerdos del Ayuntamiento y menos aún a los de la Administración Autonómica.

Por último, respecto del quinto motivo, destaca que la Sentencia recurrida es muy clara cuando dice que " la actora tenía un aprovechamiento urbanístico patrimonializable, pero no patrimonializado ", lo que venía corroborado por las dos sentencias anteriores de la propia Sala de Valencia: así, la número 618/1992 confirmaba la legalidad de la denegación de aprobación del proyecto de urbanización y la número 1139/2003 revalidaba que la mercantil demandante no tenía derecho alguno a la ejecución del PAI. Por lo tanto, la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa no podía generar a la recurrente derecho a indemnización, para lo cual se requiere inexcusablemente un aprovechamiento patrimonializado que la mercantil no tenía; además, la sentencia 1139/2003 no le reconoció derecho alguno a ser indemnizada, al decir que éste derecho sólo podía surgir en "caso de que finalmente se hubiera producido un daño resarcible", pero dicho daño no se ha producido al no haber sido patrimonializado el aprovechamieto, precisamente porque la mercantil ni tenía aprobado proyecto de urbanización alguno ni era adjudicataria del PAI, tal y como confirmaban las dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia. La imposibilidad de ejecutar y desarrollar el Plan Parcial no fue, desde luego, imputable a la Administración autonómica, pues el proyecto de urbanización del Plan Parcial La Rápita no pudo ser aprobado al no quedar acreditado que la mercantil fuera la propietaria de la totalidad de los terrenos del sector, resolución que fue declarada conforme a derecho. De otro lado, aprobada la modificación del Plan General de Ordenación Urbana mediante el acuerdo plenario de fecha 4 de junio de 1997 y admitido el principio general de la no indemnización por los meros cambios de planeamiento, no está demostrada la pérdida del valor del aprovechamiento originada por la modificación del Plan General del Ordenación Urbana, por más que la recurrente diga que en la prueba pericial se concluya sobre dicha pérdida y la mera restricción en el uso o en la intensidad de un aprovechamiento no genera automáticamente una menor valoración en el tráfico económico ( STS de 11 de febrero de 1985 [ RJ 1985 , 1019] ; 26 de febrero de 1992 [ RJ 1992, 3016] y 8 de junio de 1999 [ RJ-1999, 5532] , entre otras). Termina solicitando una sentencia por la que se inadmita, o, en su defecto, se desestime el recurso de casación y se confirme el fallo recurrido.

Con fecha 1 de junio de 2010 presentó su escrito de oposición la representación del Ayuntamiento de Benissa, en el que formaliza las alegaciones que concluyen con la solicitud de la desestimación del recurso. Comienza la Administración Local recurrida poniendo de manifiesto que el recurso tiene cuantía y que la súplica del recurso de casación es una reproducción de la formulada ante el Tribunal de instancia. Una vez expresadas estas consideraciones y en contra de lo alegado en el primer motivo, entiende que no puede prosperar porque la admisión de la prueba es función exclusiva del Juzgador de instancia, sólo recurrible por infracción del artículo 24 de la Constitución , y esta infracción debe acreditarse por la parte recurrente mediante una relación causa-efecto entre el actuar del Juzgador y una situación de indefensión en la recurrente. Para oponerse al segundo motivo, hace notar que al comparar el contenido de la sentencia de instancia con los criterios sentados por el Tribunal Supremo -Sentencia de 22 de octubre de 2009 -, resulta infundado el reproche de la vulneración del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues si por alguna cualidad destaca la sentencia de instancia es por formular un exhaustivo análisis de los hechos y de los fundamentos de derecho que llevan a la desestimación de la demanda. Respecto del tercero motivo, para su desestimación, a su juicio, basta notar que la sentencia objeto de impugnación difícilmente puede infringir un precepto, el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que no es de observancia en el dictado de las resoluciones judiciales, al regirse éstas por lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, como supletoria, la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si lo que pretende decirse es que la Sentencia impugnada incurre en incongruencia al no dar respuesta adecuada a las cuestiones planteadas, tal situación tampoco concurre, bastando para desmentirlo con traer a colación la doctrina que sobre este particular ha dictado el Tribunal Supremo. El motivo cuarto, en el que se denuncia la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima, fundado en el artículo 3 de la Ley 30/1992 , a juicio de la Administración Local recurrida, debe ser igualmente desestimado, ya que si por buena fe ha de entenderse un comportamiento leal es evidente que quien ha faltado a ésta ha sido la propia actora, pues el relato de hechos efectuado en la instancia no respeta la realidad al tiempo que omite aquellas circunstancias que acreditan lo indefendible de su posición. Explica al respecto, como ya tuvo la oportunidad de precisar al contestar a la demanda, y ahora reitera, que está acredita la mala fe procesal de la actora, pues no es cierto que el Ayuntamiento de Benissa no admitiera su Alternativa Técnica, sino que en realidad adoptó acuerdo con el siguiente contenido: 1.- Aceptar la alternativa técnica presentada por la empresa Oasis Park de la Costa Blanca S.A. condicionada a la subsanación mediante aportación de una serie de documentos; 2.- Declarar el sistema de gestión indirecta para la urbanización en el P.M. LA RÁPITA , por carecer el Ayuntamiento de medios materiales y personales para la gestión directa , si bien subsidiariamente asumiría esta vía en caso de no existir licitadores tras la nueva publicidad; 3.- Reseñar la necesidad de completar en plica cerrada la presentación de la una serie de documentos exigidos por la Ley 6 / 1.994 de Actividad Urbanística y Ley 13/1.995 de Contratos para las Administraciones Públicas, así como la aportación de intento de negociación o convenio suscrito con los propietarios de los terrenos en donde se ubica el PAI a los efectos del artículo 32 de la LRAU, así como del convenio suscrito con el Ayuntamiento de Benissa al efecto; 4.- El sometimiento a información pública de los proyectos de modificación de planeamiento acompañada de la solicitud de concierto previo a la COPUT. De modo y manera que el Ayuntamiento, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 47.4 de la LRAU, acordó aceptar la alternativa técnica, sujetándola a determinadas modificaciones, establecer como sistema preferente el de gestión indirecta, así como la no programación de la alternativa técnica sometida a su consideración por considerar que el PAI presentado no reunía las condiciones legalmente previstas para su adjudicación, y optó por requerir a la empresa promotora la subsanación de la documentación presentada y por diferir la adjudicación del Programa a la previa tramitación del Plan Parcial LA RÁPITA hasta su aprobación definitiva por la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, para a continuación decidir acerca de su programación. Así pues, no fue la Corporación la que denegó adjudicación alguna, sino que fue la antecesora de la actora quien presentó un documento con tales deficiencias que su aprobación no hubiera sido conforme a derecho, lo que fue evidenciado en los informes emitidos por el Gerente de Servicios, por el Arquitecto municipal y por el Secretario de la Corporación. Dispuesta por parte de la Administración Local, en base al artículo 45.2 de la LRAU, la introducción de determinadas modificaciones en el planeamiento en vigor, no solo no fueron atendidas por parte de Desarrollos Benissa S.A., a pesar de acordarse la gestión indirecta del ámbito, sino que en su lugar procedió a manifestar su disconformidad mediante la impugnación del acuerdo; esto es, se situó de forma unilateral al margen de la legalidad aplicable, como viene adverado por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Contra el motivo quinto, arguye que el actor intenta establecer sin éxito la premisa del funcionamiento anormal de la Administración, pues es evidente que la aprobación de un Plan General de Ordenación Urbana tan sólo podría comportar el derecho de un particular a ser indemnizado si hubiera adquirido el derecho del que con la nueva regulación se le priva, pero que ésta no es la hipótesis que nos ocupa. Ni tan siquiera estamos en presencia de una expectativa de derecho, ya que fue la propia actora quien, al no subsanar los defectos de legalidad puestos de manifiesto en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 4 de julio de 1997, se colocó en su actual situación. Ello aconteció, al parecer de esta Administración local, al fiar su posición en una relación jurídica de responsabilidad patrimonial a un pronunciamiento favorable del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que no llegó a producirse, sino todo lo contrario. El Plan General de Ordenación Urbana de Benissa aprobado de forma definitiva en 2003, al adoptar para el Sector La Rápita una ordenación homogénea a la del resto de sectores de Suelo Urbanizable con destino a viviendas unifamiliares aisladas, no puede producir lesión patrimonial alguna en quien nada tiene ni ha tenido, y así se sigue de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de junio de 2006 (RJ 2006,4754 ) y 10 de abril de 2007 (RJ 2007,4891), en la que se niega la procedencia de responsabilidad alguna en supuestos análogos al que nos ocupa.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de abril de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Con carácter introductorio, antes de pasar al examen de los motivos de casación, se impone señalar que la recurrente desborda la técnica procesal cuando toma punto de arranque para fundamentar los motivos en una suerte de reconstrucción de los hechos «con constancia documental en autos», que considera apreciados incorrectamente por la sentencia recurrida, pues, dada la naturaleza del recurso de casación y de su función nomofiláctica, no es posible presentar a la consideración del Tribunal un relato fáctico distinto del que la sentencia recurrida declara probado, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria contenidos en la sentencia que se impugna.

Dicho lo anterior, no puede prosperar el primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de los artículos 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 281 de la Ley de Enjuiciamiento civil por la indebida denegación de la práctica de diversos medios de prueba, con resultado de indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución ).

Sucede, como redarguye la Letrada de la Comunidad Autónoma recurrida, que la representación procesal de Desarrollos Benissa S.A. se limita a reproducir el contenido del escrito de proposición de prueba, detallando los medios denegados, y a manifestar, de forma genérica, la indefensión que ha sufrido, pero sin razonar, ni tan siquiera indiciariamente, sobre la trascendencia a efectos resolutivos de la denegación de las pruebas propuestas.

Y es que la recurrente no argumenta la relevancia de lo que pretendía demostrar, en orden a la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, ni de la relación de los medios propuestos con las cuestiones que se debatían. No se ha justificado, en definitiva, que con la inadmisión de esas pruebas se haya producido alguna clase de indefensión a la parte recurrente.

El planteamiento del segundo motivo es defectuoso y ello debe conducir a un pronunciamiento de inadmisibilidad, como propugna la Letrada de la Generalidad Valenciana.

Hemos señalado en repetidas ocasiones -ver las sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2010 (recurso de casación 5227/06 ) y 12 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5446/06 )- que las alegaciones relativas a error o defecto en la valoración de la prueba deben formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional (error in iudicando ), por referirse a una infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, en concreto las referidas a la valoración de la prueba, sin que tengan cabida por el cauce procesal del artículo 88.1.c/ de la propia Ley, circunscrito al error in procedendo , es decir, a las deficiencias en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal.

Aparte de que la cita del artículo 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial , es insatisfactoria para denunciar la irracionalidad en la valoración de la prueba, puesto que dicho precepto se refiere a la forma y estructura de las sentencias y no contiene normas ni reglas sobre la valoración, y que no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada, en todo caso, la indicada denuncia ha de ser fundada en el motivo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción .

Aún con abstracción de ese defecto, el motivo tampoco podría ser acogido: las consideraciones obiter dicta de una sentencia firme anterior sobre un eventual derecho indemnizatorio por la alteración del planeamiento, en modo alguno tienen el carácter de enunciado fáctico (relativo a hechos, actos o estados de cosas) y, por tanto, las consideraciones al respecto contenidas en la sentencia -que en opinión de la recurrente abren la puerta para instar el resarcimiento- carecen de fuerza probatoria, por lo que es indiferente que sean mencionadas o no por la sentencia.

Por más que no compartimos que el motivo tercero resulte inadmisible por su defectuosa formulación en los términos postulados por la Generalidad Valenciana, de todos modos no podría ser acogido y concurría una causa de inadmisibilidad que, aunque no suscitada como tal, queda mostrada en el escrito de oposición del Ayuntamiento. Es obvio que la infracción de los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución y 54 de la Ley 30/92 , así como de la jurisprudencia relativa a la motivación de la actividad administrativa y los límites de la discrecionalidad administrativa y el ius variandi , no es reprochable directamente a la sentencia porque los preceptos invocados se refieren a la motivación y justificación de la actuación administrativa, pero no la de los Tribunales. Ocurre, sin embargo, que del desarrollo del motivo resulta claro que el desencuentro con la sentencia impugnada radica en la apreciación al respecto de la motivación contenida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia. Según ésta, constan explicadas en la documentación del Plan, la Memoria Justificativa y la Ficha de Planeamiento, las razones para los cambios operados. Antes de fijar esa conclusión, la sentencia había repasado la doctrina acerca de los requisitos y modo de cumplir con el deber de motivar.

El contrargumento ofrecido frente al enunciado de la sentencia acerca de la motivación, es el de negar lo afirmado por la sentencia, al no encontrar la motivación sobre los aspectos que a su juicio debieron ser objeto de justificación; esto es, a qué obedecen los cambios operados durante la tramitación. De esta forma, lo que en realidad se reprocha a la sentencia es un déficit de motivación, por haber asumido la justificación del plan impugnado, que debería haberse hecho valer por el cauce del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, la técnica casacional no permite por la vía elegida de denunciar, en definitiva, la incorrecta apreciación al respecto de la motivación, apartarse de la declaración contenida a la sentencia, que ha encontrado justificadas las decisiones de ordenación en los documentos del plan, y plantear otro estado de cosas distintas, y mucho menos, como se hacer para cerrar el motivo, contrapone a lo significado por la sentencia, la valoración al respecto contenida en el informe pericial practicado en el proceso.

Por lo tanto, este motivo ha de ser igualmente desestimado.

Que durante la tramitación de un instrumento de planeamiento se varíen las previsiones de ordenación inicialmente contempladas, en ningún caso constituye un expediente de vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, sin que resulte aplicable la doctrina al respecto que arranca de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk), que fue objeto de recepción por este Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Ocurre que en los procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general y singularmente en los de elaboración de instrumentos de urbanismo, la adecuación y oportunidad de las distintas determinaciones -sobre todo de las discrecionales- pueden irse depurando a lo largo de los sucesivos trámites y fases, con las aportaciones en el trámite de información pública, los informes preceptivos de los órganos que han de emitir su parecer, la evaluación ambiental, etc., sin perder de vista que, cuando se trate de un Plan General, como aquí ocurre, el órgano que lo tramita y el que lo aprueba pertenecen a distintas Administraciones. Casi todos los trámites están ordenados a proporcionar a los órganos de aprobación los elementos necesarios para que la decisión a tomar en la disposición reglamentaria sea la más conveniente y adecuada para los intereses generales. En fin, a pesar de que el contenido de los instrumentos en elaboración puedan crear determinadas expectativas subjetivas, la prerregulación en ellos expresada naturalmente no es "definitiva" o "concluyente" y por tanto, el contenido de esos proyectos, si luego no resultan aprobados, no menoscaba los principios de buena fe y la confianza legítima, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Mayores dificultades encierra el quinto motivo. La Sala de Valencia, para desestimar la pretensión indemnizatoria, aparte de observar la irrelevancia de la prueba pericial para resolver dicha cuestión, y de hacer notar que el Ayuntamiento de Benissa mediante acuerdo de 4-7-97, había decidido no adjudicar a la Mercantil la condición de urbanizador del Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial La Rápita del PGOU de Benissa, subraya que la actora tenía un aprovechamiento urbanístico patrimonializable, pero no patrimonializado, lo que en definitiva conduce a desestimar la pretensión indemnizatoria ejercitada.

La construcción del motivo parte, acertadamente, de mostrar la jurisprudencia de esta Sala expresada en la Sentencia de 12 de mayo de 1987 , que continúa la línea de otras -29 de septiembre de 1980 , 14 de junio de 1983 , 10 de abril de 1985 - y seguida por las de 26 de octubre de 1988 , 16 de junio de 1989 , 5 de febrero de 1991 . En los pronunciamientos citados, se clarifica en qué momentos surgen derechos que sean susceptibles de ser indemnizados en casos de lesión y se precisa que no nacen de la mera aprobación del planeamiento, sino que se requiere la concurrencia de otros presupuestos. En palabras de las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1987 y 27 de marzo de 1991 « En principio el derecho sólo se patrimonializa cuando el propietario ha cumplido sus deberes y ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio; sólo cuando un Plan ha llegado a la fase final de realización se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos y por ello la alteración del Plan implica lesión y crea indemnización ».

Pero, seguidamente, la recurrente considera que ha cumplido con sus deberes una vez iniciada la tramitación del Programa de Actuación Integrada y que por ello debe ser indemnizada, añadiendo que si el programa no llegó a ejecutarse lo fue por causas imputables únicamente a la Administración. Junto a lo anterior apunta que la sentencia de 1 de julio de 2003 del propio Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dejaba abierta la puerta para solicitar la indemnización cuando se aprobara definitivamente la Revisión del Plan General.

Pues bien, acierta la Sala de instancia al considerar que el recurrente no había patrimonializado sus derechos y, por ello, el motivo no puede ser acogido.

El artículo 41.1 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , aplicable por razones temporales, establecía que "La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración". El contenido de este precepto viene a trasunto de lo previsto en el artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Real Decreto Legislativo 1346/1976).

Los supuestos indemnizatorios en los casos de alteración del planeamiento se incluyen en el marco general de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sancionada en el artículo 106.2 de la Constitución , y a ellos es consustancial, como resulta de las sentencias citadas por la propia recurrente, que el propietario haya cumplido los deberes de cesión y urbanización -y en su caso de equidistribución- mencionados tanto en el artículo 84.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, como en el 18 de la Ley 6/1998 , aquí aplicable, con cuyo cumplimiento puede decirse, en palabras de nuestra sentencia de 12 de mayo de 1987 que " ha ganado " los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial. Esto nos sitúa, pues, en el problema de la adquisición del aprovechamiento urbanístico, que fue objeto de regulación expresa en la Ley Estatal del Suelo de 1990 (artículo 15 ), bajo un sistema de adquisición gradual, supeditado al cumplimiento de los deberes urbanísticos.

Por esa conexión existente entre el cumplimiento de los deberes, por un lado, y la adquisición de los aprovechamientos urbanísticos, o de la consolidación de los derechos, por otro, hemos notado reiteradamente que la adquisición se produce cuando el plan ha llegado a " la fase final de realización ".

En ese mismo sentido, y a pesar de no ser aplicable al caso por razones de temporalidad el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (Real Decreto Legislativo 2/2008), reproduciendo el 7.2 de la Ley 8/2007, establece que la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística no la integra por sí misma en el derecho de propiedad, añadiendo que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

Por lo demás, en la sentencia de esta Sala, de 30 de junio de 2001 dictada en el recurso de casación número 8016/1995 , se sistematizan los requisitos que han de concurrir para que podamos estar ante derechos consolidados, susceptibles de ser indemnizados, lo cual ocurre: a) cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento por causas imputables a la Administración ( sentencias de 1 de febrero de 1982 y 16 de diciembre de 1985 ); b) cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector ( sentencias de 29 de septiembre de 1980 , 30 de junio de 1980 , 24 de noviembre de 1981 , 1 de febrero de 1982 , 6 de julio de 1982 , 20 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 , 25 de abril de 1983 , 14 de junio de 1983 , 10 de abril de 1985 , 12 de mayo de 1987 , 24 de abril de 1992 y 26 de enero de 1993, recurso número 4017/1990 ); y c) cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento ( sentencia de 20 de mayo de 1986 ).

Aunque en el caso examinado, el sector de la Rápita contara con Plan Parcial aprobado, desde 1989, y la antecesora de la recurrente, de la que trae causa, hubiera formulado una alternativa técnica de Programa de Actuación Integrada para el desarrollo del ámbito, en ningún momento le fue atribuida la condición de urbanizadora, circunstancia esta última consignada expresamente en la sentencia recurrida. De esta forma, no aparecen cumplidas las obligaciones inherentes a los procesos de transformación del suelo urbanizable (ceder, urbanizar y equidistribuir), lo que impide afirmar que se hubiera producido la incorporación al patrimonio de los propietarios de los aprovechamientos urbanísticos. Por lo tanto, aunque la alteración del planeamiento se produjera tras la iniciación del Programa de Actuación Integrada, y si este no llegara a ejecutarse por causas imputables a la Administración -con abstracción de que esto último es negado por la sentencia de instancia- en todo caso, no se había producido la adicción de esos contenidos urbanísticos por los que se reclama la indemnización, adquisición supeditada, precisamente, al cumplimiento sucesivo de los deberes urbanísticos, que en el presente caso, en modo alguno pueden entenderse consolidados, lo que conduce a la desestimación del motivo que analizamos.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas a los recurrentes por partes iguales, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado, a la cifra de tres mil euros para la Administración autonómica, comparecida como recurrida, y de otros tres mil euros para el Ayuntamiento también recurrido, dada la actividad desplegada por sus respectivos letrados para oponerse al recurso, sin que sea procedente la inclusión de los derechos arancelarios del Procurador del Ayuntamiento, al no ser preceptiva su intervención.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .