ATS, 22 de Abril de 2013

"Elcogás, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 17 de febrero de 2011, el recurso contencioso-administrativo número 181/2011 contra la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 7 de junio de 2011, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estime este recurso contencioso-administrativo y, con expresa imposición de costas a la Administración demandada:

1. ) Declare la nulidad de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como consecuencia de haber infringido el artículo 17.1 y la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema las previsiones de costes asociadas al Plan de Viabilidad de Elcogás.

2. ) Como consecuencia del pronunciamiento anterior, al amparo del artículo 31.2 de la LJCA , reconozca a mi mandante una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, que consistirán:

1. Con carácter principal, en ordenar a la Administración demandada que incorpore la previsión de costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogás en la primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia de este recurso, de acuerdo con el Real Decreto 1202/2010, de 24 de septiembre, por el que se establecen los plazos de revisión de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

2. Con carácter subsidiario a la petición anterior, en condenar a la Administración demandada al pago a mi mandante de una indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases establecidas en el apartado 3.2 del Fundamento Jurídico VII de esta demanda".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 8 de julio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime la demanda conformando la disposición recurrida, con condena en costas". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 11 de diciembre de 2012 la Sala acordó:

"La Sala considera necesario oír a las partes del recurso sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , acerca de la interpretación de los artículos 107 y 108 del referido Tratado, así como de la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado (en especial, de las sentencias recaídas con posterioridad a la dictada en el asunto C-379/98, y de ésta misma), a fin de determinar si la inclusión, entre los costes permanentes del sistema eléctrico, de las cantidades anuales correspondientes a los planes de viabilidad extraordinarios para ciertas sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica con dificultades financieras, planes aprobados por el Consejo de Ministros, puede ser catalogada como "ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales".

En consecuencia, se deja sin efecto el señalamiento efectuado para el día de la fecha y antes de adoptar la decisión definitiva sobre su eventual planteamiento, óigase a las partes para que en el plazo común e improrrogable de veinte días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia del planteamiento de la referida cuestión prejudicial."

Quinto.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 2 de enero de 2013 en el sentido de que "no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial, por cuanto se trata de una cuestión aclarada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-206/06 ) [...]".

Sexto.- "Elcogás, S.A.", por escrito de 16 de enero de 2013, alegó "el carácter no necesario, en línea de principio, del planteamiento de la cuestión prejudicial" y las "consideraciones relevantes en cuanto a los términos en los que, en su caso, procedería plantear en este caso una cuestión prejudicial ante el TJUE".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Elcogás, S.A." (en lo sucesivo, Elcogás) es la sociedad titular de una central de producción térmica de energía eléctrica en Puertollano (Ciudad Real, Castilla-La Mancha) con una capacidad de 320 MW de tecnología GJCC (Gasificación Integrada de Ciclo Combinado), que genera energía eléctrica mediante la gasificación de carbón y otros combustibles alternativos.

Elcogás venía disfrutando, en los años precedentes al 2011, de un régimen de financiación singular, en atención a las características propias de su central de generación de energía eléctrica. En principio, dicha financiación singular se acordaba a la vista del valor medioambiental y tecnológico de la central, que por estas razones incurría en unos sobrecostes económicos elevados a los que no podía hacer frente sólo con los ingresos obtenidos por la venta de la electricidad que generaba.

En concreto, Elcogás se beneficiaba de la previsión contenida en la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en virtud de la cual se autorizaba al Gobierno para que "con carácter excepcional" aprobara "planes de financiación extraordinarios para aquellas sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que demuestren especiales dificultades financieras hasta el punto de poder poner en peligro el desarrollo normal de las actividades de la empresa".

Elcogás había presentado, en efecto, sucesivas "solicitudes de apoyo regulatorio" a las que adjuntaba una memoria justificativa de la necesidad del plan de viabilidad, precisamente para evitar las pérdidas derivadas del funcionamiento de su central de producción de electricidad y cumplir con el objetivo de desarrollar tecnologías de producción limpias.

El Gobierno accedió a la última de dichas solicitudes mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007. En él aprobó el plan de viabilidad presentado por Elcogás, que venía a sustituir el anterior plan de financiación extraordinaria (con cargo a la asignación específica de los costes de transición a la competencia) aprobado mediante la Orden de 10 de octubre de 2001.

Segundo.- El acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007 (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de marzo de 2007) aprobó que Elcogás recibiría, durante un período de diez años, otras tantas "aportaciones anuales a fondo perdido con cargo a la tarifa eléctrica", conforme a una determinada fórmula matemática, a partir del 1 de julio de 2006.

Las aportaciones financieras que habría de recibir Elcogás tenían la consideración de "costes liquidables a los efectos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento".

Tercero.- El mismo acuerdo del Consejo de Ministros contenía la mención de que "el presente plan de viabilidad será notificado a la Comisión Europea". Y, en efecto, el Gobierno español lo notificó a la Comisión "a los efectos del apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE " el 1 de agosto de 2007, si bien afirmando en la notificación que, a su juicio, no se trataba de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87.1 del Tratado CE , pues los fondos entregados a Elcogás no eran "fondos estatales".

Ulteriormente, sin embargo, fue retirada la notificación el 21 de febrero de 2008, lo que obedeció, según afirma la defensa de la Administración del Estado cuando contestó a la demanda, a la "posición de la Comisión [...] contraria al Plan de Viabilidad y a que Elcogás perciba cantidad alguna por encima de la acordada como Costes de Transición a la Competencia". El Gobierno adjuntó a su contestación a la demanda los documentos números 8, 10 y 13, de los que deducía que la Comisión Europea no aceptaría que Elcogás, en cuanto perceptora de los cantidades correspondientes a los "costes de transición a la competencia" previstos en la Disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico (expresamente autorizadas por la Comisión Europea y que concluían el 31 de diciembre de 2010), recibiera las ayudas correspondientes al Plan de Viabilidad.

El Gobierno español procedió, sin embargo, a notificar de nuevo a la Comisión Europea el plan de viabilidad de Elcogás mediante oficio de 21 de septiembre de 2009, insistiendo una vez más en la "ausencia de transferencia de fondos públicos". El Abogado del Estado expone en su contestación a la demanda que la Comisión reiteró "[...] su posición contraria a las ayudas mediante sucesivos requerimientos de información que claramente revelan su posición [...] no siendo contestado este último, por lo que debe entenderse por retirada la nueva notificación".

Cuarto.- En las disposiciones (Reales Decretos y Órdenes ministeriales) que desde la aprobación del plan de viabilidad de Elcogás por el Consejo de Ministros, en el año 2007, han regulado sucesivamente las tarifas eléctricas y los peajes hasta el año 2010 se había respetado el acuerdo del Consejo de Ministros y, en consecuencia, Elcogás había venido percibiendo, con cargo a los peajes de acceso, los fondos correspondientes al plan de viabilidad.

Sin embargo, la aportación financiera que Elcogás debía percibir en el año 2011 fue excluida de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Al entender que dicha exclusión infringía tanto las normas legales aplicables como el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007, Elcogás ha interpuesto ante esta Sala del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo número 181/2011 contra la Orden ITC/3353/2010. A su juicio, dicha Orden es contraria a Derecho por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema las previsiones de costes asociadas al Plan de Viabilidad de Elcogás. Solicita, por ello, que la Sala anule la Orden ITC/3353/2010 y ordene a la Administración demandada incorporar la previsión de costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogás en la primera revisión de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. O, subsidiariamente, que se condene a dicha Administración a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El marco jurídico nacional

Quinto.- La Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , dispone en su apartado primero lo siguiente:

"El Gobierno, previo informe de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, con carácter excepcional, podrá aprobar planes de viabilidad extraordinarios para aquellas sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que demuestren especiales dificultades financieras hasta el punto de poder poner en peligro el desarrollo normal de las actividades de la empresa. Estos planes de viabilidad extraordinarios se considerarán costes permanentes de funcionamiento del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y se incluirán como tales para el cálculo de la tarifa eléctrica media o de referencia establecida en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre."

A tenor del artículo 16.5 de la misma Ley 54/1997 , tienen la consideración de costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes conceptos: a) Los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12; b) los costes reconocidos al operador del sistema; y c) los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.

El artículo 17.1 de la Ley 54/1997 dispone cómo se sufragan los referidos costes, con cargo a los denominados "peajes de acceso a redes":

"El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes, que se establecerán en base a los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Los peajes así calculados serán únicos en todo el territorio nacional y no incluirán ningún tipo de impuestos."

Sexto.- El mecanismo de liquidación de estos costes está desarrollado en el Real Decreto 2017/1997 de 26 de diciembre, "por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento" (Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 1997).

El Real Decreto 2017/1997 establece, en efecto, los procedimientos de liquidación de los diferentes costes, atribuyendo a la actual Comisión Nacional de Energía (anterior Comisión Nacional del Sistema Eléctrico) las funciones de liquidación. Es dicha Comisión quien efectúa la liquidación de las obligaciones de pago y de los derechos de cobro necesarios para retribuir las actividades de transporte, distribución, comercialización a tarifa, así como de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

En los anexos del Real Decreto 2017/1997 se determinan los sujetos del procedimiento de liquidación, las fórmulas matemáticas aplicables, el sistema de pagos e ingresos a cuenta y la práctica de la propia liquidación conforme a unos parámetros objetivos predeterminados.

El Gobierno puede aprobar o no un plan de viabilidad extraordinario pero, si así lo hace, los fondos o aportaciones necesarias para sufragarlo tienen precisamente la consideración de costes permanentes del sistema a los efectos del Real Decreto 2017/1997.

El marco comunitario

Séptimo.- El articulo 87.1 del Tratado CE y el actual artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen que, salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. En el apartado segundo de dichos artículos se contiene las reglas determinantes de la compatibilidad de las ayudas con el mercado interior.

El artículo 88 del Tratado CE y el actual artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por su parte, regulan la intervención de la Comisión Europea respecto de los regímenes de ayuda existentes en los Estados Miembros y de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas. Y en el artículo siguiente (89 del Tratado CE y 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) se autoriza al Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, a adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los precedentes.

La Comisión tiene, pues, una competencia específica para decidir sobre la compatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común cuando examine los regímenes de ayudas existentes, cuando adopte decisiones referentes a ayudas nuevas o modificadas y cuando inicie una acción relacionada con la inobservancia de sus decisiones o del requisito de notificación. Su procedimiento de actuación está contemplado en el Reglamento (CE) 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen las modalidades de aplicación del artículo 93 del Tratado CE .

La procedencia de la cuestión prejudicial.

Octavo.- El debate que se plantea ante esta Sala del Tribunal Supremo exige clarificar, ante todo, si las cantidades percibidas por la empresa Elcogás en el marco del "plan de viabilidad extraordinario" -con cargo a la tarifa eléctrica que pagan los consumidores españoles y que se consideran "costes permanentes" en el sentido del Real Decreto 2017/1997- pueden considerarse ayudas otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales. La pertinencia de la cuestión deriva de que, si se tratara de ayudas públicas, podrían considerarse no notificadas a la Comisión Europea, una vez que la comunicación efectuada por las autoridades españolas en este sentido ha de entenderse retirada.

No hay duda de que se trata de unas cantidades asignadas de modo específico, y mediante un acuerdo del Consejo de Ministros, a favor de una determinada empresa singular (Elcogás) dentro del sector de generación de energía eléctrica. Elcogás es beneficiaria exclusiva de aquella cantidades, lo que en principio le confiere una cierta "ventaja" sobre las otras empresas del sector y supone un potencial falseamiento de la competencia. No es objeto de controversia en este momento la mayor o menor justificación -económica o por razones de medio ambiente- del plan de viabilidad extraordinario.

Las dudas que justifican el planteamiento de la cuestión prejudicial lo son sobre si las cantidades cuya entrega a Elcogás aprobó el Consejo de Ministros pueden considerarse "fondos estatales", en el sentido del artículo 87 del Tratado CE y del actual artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . La tarifa final que pagan los consumidores españoles de energía eléctrica y usuarios de redes de transporte y distribución se compone de una partida (los denominados "peajes") que, junto con el precio de la energía, sirven para retribuir tanto la energía suministrada y la utilización de las redes a las empresas del sector eléctrico acreedoras, como los demás "costes permanentes del sistema". Entre estos últimos figuran la aportación a Elcogás.

El "fondo común" satisfecho por los consumidores y usuarios de las redes se distribuye a posteriori mediante un mecanismo de liquidación de pagos a los diferentes agentes del sistema eléctrico. La intervención de la Comisión Nacional de Energía, a estos efectos, se limita a recibir aquellos fondos para calcular y liquidar, conforme a los criterios que derivan de las normas vigentes, las cantidades que corresponden a cada agente del sistema. La Comisión Nacional de Energía no tiene poderes discrecionales para liquidar, cada año, las anualidades que corresponden a dichos agentes (tampoco a Elcogás por la aplicación del Plan de Viabilidad extraordinario) ni para decidir, en un sentido u otro, su destino, pues sus importes vienen predeterminados en función de fórmulas, variables y parámetros objetivos de carácter reglado y automático. Los poderes públicos no influyen, pues, en esta fase de liquidación aunque sí lo hacen, obviamente en una fase previa, al aprobar las normas reguladoras del sector eléctrico entre las que figuran las que admiten las aportaciones a los planes de viabilidad extraordinarios a favor de ciertas empresas.

El Estado había venido considerando -en este mismo expediente y en otros anteriores- que el vigente sistema de liquidación de las tarifas eléctricas, reguladas y obligatorias, que satisfacen unos sujetos privados a otros sujetos privados (y al resto de agentes del sistema, públicos o privados) no implicaba ayuda de Estado en el sentido del articulo 87 del Tratado CE , precisamente porque las cantidades pagadas por los consumidores y objeto de liquidación por la Comisión Nacional de Energía no constituyen fondos públicos.

El Estado apoyaba su postura, entre otros argumentos, en la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001 (Ayuda de Estado NN 49/99 España - Régimen transitorio del mercado de la electricidad) que, tras examinar el mecanismo instaurado por el Real Decreto 2017/1997 (el mismo que se aplica en este caso para liquidar uno de los costes permanentes del sistema), había reconocido que "[...] las sumas transferidas a la cuenta abierta a nombre de la CATE no devienen nunca propiedad de este organismo, y son inmediatamente liquidadas a las empresas beneficiarias según un porcentaje predeterminado que la CNE no puede en absoluto modificar. Sería por tanto posible argumentar que el mecanismo es en esencia equivalente a un dispositivo mediante el cual la CNE daría orden a cada contribuyente de transferir directamente las cantidades correspondientes a cada empresa beneficiaria del régimen. El dispositivo no comprendería entonces más que una obligación impuesta por el Estado a ciertas empresas (empresas privadas en este caso) de transferir ciertas cantidades a otras empresas, como es el caso por ejemplo cuando el Estado impone obligaciones de compra a precios mínimos establecidos". Y, lógicamente, el Estado traía a colación el precedente sentado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto C-37/98 , Preussen Elektra).

Añadía, además, el Estado en defensa de su tesis que el plan de viabilidad "no afecta un porcentaje específico de la tarifa eléctrica al pago de las aportaciones a Elcogás [...]. Esto es, el Plan de Viabilidad no instaurará un 'recargo' sobre la tarifa eléctrica destinado específicamente al pago de las anualidades de Elcogás sino que éstas se obtendrán de la masa genérica de ingresos recaudada por el pago de la tarifa. En otras palabras, los importes que eventualmente correspondan al Plan de Viabilidad de Elcogás no darán lugar a un recargo específico sobre la tarifa que habrán de pagar adicionalmente los consumidores de electricidad. Por consiguiente, no podrá considerarse por la Comisión que el Plan de Viabilidad pone en marcha una especie de 'tasa parafiscal' equivalente a un impuesto sobre la electricidad que permita concluir la existencia de 'recursos estatales' y, por tanto, de ayuda pública".

Estas mismas afirmaciones son asumidas por Elcogás en el presente litigio. A su entender, no existen en este supuesto fondos estatales, pues se trata de una mera transferencia financiera entre sujetos privados. Y dicha transferencia, aun cuando se haga en virtud de normas y actos aprobados por el Estado, se hace sin la intervención discrecional del poder público en la fase de liquidación. Invoca, por ello, en apoyo de su tesis, la doctrina del Tribunal de Justicia expuesta tanto en la sentencia Preussen Elektra como, a sensu contrario , en la dictada el 17 de julio de 2008 (asunto C-206/06 , Essent Netwerk ). Respecto de esta última insiste en que las cantidades objeto del presente litigio no tienen la naturaleza de "impuesto" o exacción a él asimilada.

Noveno.- La "rectificación" de las autoridades españolas sobre la naturaleza de las cantidades asignadas a Elcogás dentro del plan de viabilidad extraordinario es perceptible en las alegaciones que el Abogado del Estado ha formulado ante esta Sala en su escrito de 28 de diciembre de 2012. Con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia Essent Netwerk , viene ahora a sostener que la asignación a Elcogás dentro del plan de viabilidad extraordinario tiene "identidad económica y jurídica" con la que era objeto de aquel asunto ante el Tribunal de Justicia y, por lo tanto, constituye "una ayuda de Estado de acuerdo con el artículo 107, antiguo 87, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ". Ello explica, a su juicio, que en la Orden ITC/3353/2010 no se haya incluido, a diferencia de lo sucedido los años precedentes, el importe que hubiera correspondido a Elcogás dentro de los costes liquidables del sistema.

La postura del Abogado del Estado se basa en lo que a su juicio ha defendido la Comisión Europea sobre este punto. Dado que la Comisión Europea no habría autorizado la entrega a Elcogás de cantidades adicionales a las que derivaban de la aplicación del régimen -ya extinguido- de costes de transición a la competencia (objeto de la Decisión de 25 de julio de 2001 en el expediente de ayudas de Estado NN 49/99), no es posible su entrega.

Esta Sala considera, visto el debate procesal, que las alegaciones expuestas por una y otra parte evidencian una situación objetiva de duda razonable sobre el carácter de "ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales" que pudieran tener las cantidades incluidas en el plan de viabilidad extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás. No se discute su nota de "selectividad", en cuanto cantidades aplicables únicamente a una determinada empresa, pero sí, repetimos, la naturaleza "estatal" que pudieran tener, a los efectos de su consideración como ayuda incluíble en el artículo 87 del Tratado CE o en el actual artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con el Reglamento (CE) 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen las modalidades de aplicación del artículo 93 del Tratado CE .

Por el contrario, la duda existe sobre el origen estatal de las aportaciones que finalmente recibe Elcogás. Esta Sala considera, en efecto, que el mecanismo de financiación que se emplea, aun cuando sea impuesto por el Estado, ingresado en un fondo único que decide el Estado y asignado, en beneficio de una determinada empresa conforme a una decisión estatal previa, no obedece propiamente a las categorías de "impuesto", "exacción fiscal", "tasa parafiscal" o "recargo sobre la tarifa", sino a su conceptuación como un coste más del sistema eléctrico, en paridad con otros. Se le aplica el mismo procedimiento, predeterminado por las normas nacionales, de liquidación general desde sujetos particulares (los consumidores y usuarios de redes) hasta las empresas, también particulares, del sector eléctrico, con la intermediación de un órgano (la Comisión Nacional de Energía, de naturaleza pública estatal) que carece de poderes discrecionales para repartir los fondos. La Sala duda, sin embargo, de que estas dos últimas circunstancias basten para excluir en este caso el carácter de ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales, que a primera vista concurre.

Dado que la decisión final que corresponde al Tribunal Supremo lo es en última instancia, ha lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .