Sentencia nº 141/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 15 de Febrero de 2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2013
Número de Resolución:141/2013
Número de Recurso:722/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de Maximino Hipolito , Candido Lazaro , Patricio Gustavo , Fausto Lorenzo , Jorge Fausto , Bernabe Mauricio , Raul Borja , Aquilino Fernando , Eduardo Jorge , Faustino Mario , Maximino Leoncio , Desiderio Cesareo Jeronimo Esteban Porfirio Saturnino Adriana Eloisa y Estanislao Lorenzo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) de fecha 16 de enero de 2012 en causa seguida contra Jeronimo Esteban ; Fausto Lorenzo ; Desiderio Cesareo ; Jesus Torcuato ; Patricio Gustavo ; Jorge Fausto ; Asuncion Valentina ; Candido Lazaro ; Estanislao Lorenzo : Porfirio Saturnino ; Adriana Eloisa ; Maximino Leoncio ; Severino Teodosio ; Faustino Mario ; Carlos Hernan ; Maximino Hipolito ; Eduardo Jorge ; Bernabe Mauricio ; Raul Borja y Aquilino Fernando , por delitos contra la salud pública; pertenencia a organización o grupo criminal y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados/as por los/as procuradores/as D./Dña. María Esther Centoira Parrondo; Agustín Sanz Arroyo; Pilar Moliné López; Alejandro Utrilla Palombí; Miriam Rodríguez Crespo; Blanca Iciar Nales Tuduri; Marta Isla Gómez; José Fernando Lozano Moreno y como parte recurrida Carlos Hernan representado por el procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción núm. 8 de Murcia, instruyó sumario núm. 2/08, contra Jeronimo Esteban ; Fausto Lorenzo ; Desiderio Cesareo ; Jesus Torcuato ; Patricio Gustavo ; Jorge Fausto ; Asuncion Valentina ; Candido Lazaro ; Estanislao Lorenzo : Porfirio Saturnino ; Adriana Eloisa ; Maximino Leoncio ; Severino Teodosio ; Faustino Mario ; Carlos Hernan ; Maximino Hipolito ; Eduardo Jorge ; Bernabe Mauricio ; Raul Borja y Aquilino Fernando , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) rollo nº 35/08 que, con fecha 16 de enero de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran:

    PRIMERO.- Que en octubre del 2006, por agentes del EDOA II de Murcia, se iniciaron investigaciones en torno a la persona del súbdito colombiano Gustavo Hipolito , con NIE NUM006 y su vinculación a actividades relativas al tráfico de drogas, verificando que el mismo no desarrollaba trabajo alguno desde junio del 2006 pese a lo cual llevaba un nivel de vida inapropiado para sus recursos económicos, disfrutando de diversos vehículos de gama media-alta, con frecuentes viajes fuera de la Región de Murcia (dirección Madrid) a cuyo regreso sacaba del vehículo el filtro del aire, detectándose igualmente la recepción de visitas en su domicilio en horas intempestivas que acceden a las cocheras privadas del inmueble o permaneciendo alguno de sus visitantes en actitud vigilante fuera del mismo. Igualmente, se efectuaron vigilancias y seguimientos, constatando los agentes intervinientes el uso de itinerarios anómalos, observando medidas de seguridad en la conducción o llevando un vehículo a modo de lanzadera en sus viajes a Elche u Orihuela. De la misma manera, verificaron conductas de los moradores del domicilio fuera de lo normal durante horas nocturnas, entre otros extremos.

    Fruto de dichas investigaciones, por el Juzgado de Instrucción 8 de Murcia se incoaron Diligencias Previas 1068/2007 y mediante auto de fecha 9 de febrero de 2007 , se acordó la intervención del teléfono NUM007 usado por Gustavo Hipolito .

    Resultó así que dicha persona, apodada " Cachas o Pirata ", venía dedicándose presuntamente a la distribución de cocaína, manteniendo contacto directo con proveedores colombianos, , negocio ilegal del que se hizo cargo presuntamente tras su regreso a Colombia del procesado Dimas Prudencio , alías " Gallito , Gustavo Hipolito cuando aquel regresó a Colombia a principios de 2007.

    En relación con estos se encontraba el grupo liderado por los acusados Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo , ubicado en Elche, con quienes mantenían contactos telefónicos y personales para operaciones relativas al tráfico de cocaína. Compartían el mismo proveedor: Jorge Fausto , alías " Chili ", ubicado en Madrid.

    Por tal motivo, se fueron acordando por sendos autos dictados por el Juzgado de Instrucción 8 de Murcia, la intervención de los números de telefonía móvil usados por los procesados.

    Entre los miembros de la organización colombiana, ubicada en Murcia, se encontraban, además de Gustavo Hipolito no procesado:

    - Marcelino Teodosio alías " Quico ", expulsado, hombre de confianza de Gustavo Hipolito , quien presuntamente se encargaba de custodiar la cocaína, manipular en el domicilio de C/. DIRECCION001 NUM008 de Zarandona y de efectuar cobros de dinero, también presuntamente "cortaba" la cocaína para Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo .

    El día 17 de marzo de 2007, Marcelino Teodosio fue detenido en una redada efectuada en un club de alterne al estar usando un pasaporte venezolano falso a nombre de Constantino Carmelo , cruzándose numerosas llamadas entre Gustavo Hipolito y otros coprocesados, entre ellos Desiderio Cesareo , Estanislao Lorenzo , o Jeronimo Esteban , viendo que podían hacer por él.

    Tras esta detención, Estanislao Lorenzo colabora en sacar del domicilio de Marcelino Teodosio la cocaína, el dinero y demás efectos que pudieran vincularse al tráfico de drogas, así como de sacar el la droga que tenía en un vehículo Peugeot, de matrícula ignorada, pero del que disponía de las llaves, trasladándose a dicho domicilio para recoger esos efectos. En algunas de estas conversaciones se contienen referencias claras a Candido Lazaro y Porfirio Saturnino , integrantes ambos del grupo ilicitano, al que más adelante se hará referencia.

    Finalmente Marcelino Teodosio fue expulsado del territorio nacional, no encontrándose procesado por tal causa.

    - Jeronimo Esteban , alías " Orejas , Canoso o Tuercebotas ": Se encargaba de funciones de trasporte y venta de cocaína, dando cuenta a Gustavo Hipolito .

    Tras la salida de España el 11-4-2007 de Marcelino Teodosio , será el nuevo encargado de dichas funciones, siendo Gustavo Hipolito quien enseñó personalmente al sustituto la técnica necesaria para manipular la cocaína que luego distribuirían, a cuyo fin responden conversaciones entre ambos o de Gustavo Hipolito con Marcelino Teodosio , desde el Centro de Internamiento de Extranjeros, relativas al nuevo cargo de Jeronimo Esteban " Canoso " , en las que hablan de "enseñarle a echar la gota, mezclar la pintura, de que ha salido licuada, de volver a empezar el proceso o de añadirle agua".

    Entre otros, el 14 de abril de 2007, el referido acusado efectuó un viaje a Madrid, acompañado de Estanislao Lorenzo , para comprar cocaína a Jorge Fausto , alías " Chili ", que no llegó a efectuarse, regresando a dicha capital ambos el 16 de abril de 2007 y trasladando la cocaína adquirida al domicilio de Zarandona, C/ DIRECCION001 NUM008 , que servía de laboratorio, permaneciendo en el mismo Jeronimo Esteban preparándola por lo que llama a Gustavo Hipolito , para explicarle que "las termitas quedaron blanditas y que si le echaba más agua", siguiendo las instrucciones que el mismo le daba: que le echase agua, que no las vaya a licuar y que las haga puré como se asozan las de " Gallito ", refiriéndose a Dimas Prudencio , también acusado. Al día siguiente, Estanislao Lorenzo acudió al domicilio de Zarandona para recogerla, siendo cubierta dicha visita por el oportuno dispositivo policial.

    En otras ocasiones acompañaba a Gustavo Hipolito en idénticos viajes al domicilio de " Chili ".

    Jeronimo Esteban , residía en la CARRETERA000 NUM009 NUM010 , km. NUM011 de Orihuela (Alicante), si bien usaba como laboratorio el domicilio de la C/ DIRECCION001 NUM008 de Zarandona, que ya utilizaba antes de la expulsión de Marcelino Teodosio . En dicho domicilio se manipulaba y trataba la cocaína que se adquiría para luego venderla.

    La cuenta corriente nº NUM012 del B. B. V. A. de la que era titular el procesado, fue facilitada por Gustavo Hipolito para los ingresos de dinero que tenía que recibir de otros coprocesados, por efecto de la venta de cocaína que aquel dejó a su marcha, entre ellos Jorge Fausto , alías " Chili ", unos 4.000€.

    Gustavo Hipolito , regresó a Colombia con su hijo menor de edad el 21-4-2007.

    Tras su marcha, quedan al frente del negocio Jeronimo Esteban junto con Fausto Lorenzo , siendo desde entonces el encargado de mantener los contactos con " Chili " o con Estanislao Lorenzo . Acudía al domicilio de Tomasa Yolanda , compañera sentimental de Gustavo Hipolito que permanecía en España, para entregarle dinero para el mantenimiento de sus gastos. También fue ella la encargada de entregar al acusado el Nissan Almera ....-HRQ que su compañero sentimental le vendió antes de irse de España y de recibir los 10.000€ que le pagó, con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    El acusado usaba para sus ilícitas actividades los vehículos Nissan Almera y Citroën Saxo Y-....-YB (anteriormente usado por Gustavo Hipolito ).

    Hasta su detención, siguió adquiriendo de " Chili " droga que manipulaba en el piso Ciudad de Almería para su posterior venta.

    Se le ocuparon en el laboratorio de Ciudad de Almería, 1.299,67 grs. de cocaína de una pureza media del 30,30% y 8.92 grs. de cocaína (restos) con purezas que no superaban el 46,2% . El valor en el mercado ilícito por dosis habría alcanzado los 67.627,07 € y por gramos 47.427,82€. En total 397,92 Grs. de cocaína base.

    De forma espontánea y antes de que se levantase el secreto del sumario, confesó su actividad, dando datos para el esclarecimiento de los hechos.

    - Fausto Lorenzo , alías " Virutas ", quien ejercía unas funciones similares a las de Jeronimo Esteban : transporte de droga, venta y colaboración en la manipulación de la cocaína.

    El día 2 de mayo de 2007, este procesado se traslada hasta Madrid, acudiendo al domicilio de Jorge Fausto , " Chili ", proveedor habitual de la organización, para adquirir cocaína, siguiendo las instrucciones de Jeronimo Esteban , a quién " Chili " le dice que tiene unos tenis muy bonitos (cocaína), siendo encargado Virutas por aquél de que verifique la calidad de la droga, no haciéndose finalmente la compra de la misma por no gustarle "los zapatos".

    El acusado, junto con Jeronimo Esteban , se encargaron de alquilar la sede del nuevo laboratorio, que se ubicaría en la Avda. Ciudad de Almería 209, 1º J de Murcia, firmando el contrato el primero y cambiando la cerradura el segundo, de manera que ellos dos tenían llaves del domicilio, únicamente destinado al tratamiento y preparación de la cocaína.

    Esta disponibilidad permite imputarle la cocaína que se encontró en el mismo.

    Jeronimo Esteban junto con otra persona no identificada, se encargó de limpiar y desalojar el anterior laboratorio ubicado en Zarandona, verificándose por vigilancia policial de 3-5-2007 como llega dicho procesado en el Nissan Almera antes referido y entra en el domicilio. El y su acompañante sacaron bolsas de basura del inmueble que metían en el contenedor, de donde fueron rescatadas, conteniendo, entre otros los siguientes efectos: restos de bolsas de plásticos con recortes circulares, papel secante impregnado de acetona, guantes de látex, tarjeta de móvil para llamadas internacionales, recortes de paquetes similares a los usados para envolver 1 k. de cocaína y envoltorios con polvo blanco, dando ambos positivo a cocaína, sustancia blanca escamosa, anotaciones de nombres y cantidades (Mareo 7+5, Diego 500, Diablo 846, 6.160, Pecas 4900, Paco 750...), envase de tarjeta prepago de Vodafone del número NUM013 , que era usado por Marcelino Teodosio , 4 portatarjetas de Vodafone o resguardo de ingreso de 300€ en el B .B. V. A. cuenta de Flor Emilia .

    Fausto Lorenzo , además vendía cocaína al menudeo, registrándose numerosas conversaciones que así lo acreditan. Fue detenido en el laboratorio de la Avda. Ciudad de Almería.

    Este acusado y Jeronimo Esteban vendían ademas cocaína al menudeo a los clientes que fueron de Gustavo Hipolito .

    Se le ocuparon en el laboratorio de Ciudad de Almería, 1.299,67 grs. de cocaína de una pureza media del 30,30% y 8.92 grs. de cocaína (restos) con purezas que no superaban el 46,2% . El valor en el mercado ilícito por dosis habría alcanzado los 67.627,07 € y por gramos 47.427,82€. En total 397,92 Grs. de cocaína base.

    - Desiderio Cesareo , alías " Corsario ", con domicilio en Onda, Castellón, quien igualmente estaba relacionado con los anteriores sin dependencia, distribuyendo la cocaína en la zona de residencia, siendo uno de los compradores habituales de aquella, además de rendir cuentas sobre el cobro de deudas o efectuar pagos.

    Este acusado, contaba a su vez con personas afines a los que acudían cuando algún cliente le pedía cocaína de forma inmediata y él mismo no podía suministrarla, droga a la que se refería en sus múltiples conversaciones como "la niña, pantalones, cervezas frescas, azulejos de primera o de segunda (para hacer referencia a la calidad), de la bujía 50 a 32, de metros de piso, de cables del 30, de muestras, de las muchachas, de lo de siempre o de 15, 20, 30 o 50€, relativas a las cantidades suministradas o a la cuantía económica del pedido efectuado". A estas operaciones de venta de drogas se dedicaba con habitualidad, ofreciéndola también a sus clientes sin petición previa.

    De la misma manera, su vinculación al tráfico venía desde hacía meses, siendo las referencias a las cuentas existentes con ella, reveladoras de las cantidades de cocaína que el mismo distribuía: 15.000, 20.000, 10.000€ y otras menores con Marcelino Teodosio ( " Quico ") o Gustavo Hipolito .

    Por esta razón, cuando se produjo la detención de " Quico ", el acusado se prestó a colaborar para sacar las drogas, dinero y efectos que había en el domicilio de éste, al que también estaba vinculado.

    Cuando Gustavo Hipolito se marchó de España, siguió contactando con idénticos fines con Jeronimo Esteban .

    Se le ocuparon 175,97 grs. al 33 % de pureza). En la habitación de matrimonio un envoltorio con 10.36 grs. de cocaína ocultos en un calcetín con una pureza media del 50,01 %, en una caja con zapatos de la acusada, dos envoltorios con 99,84 grs. y 51,88 grs. de cocaína con purezas de 38,6 y 38,9%, en total 338,05 grs. cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado los 14.540,95€ por gramos y 20.195,60 por dosis.

    En total 121,97 grs. de cocaína base.

    - Jesus Torcuato : esposa del anterior y al igual que su marido, mantenía una estrecha relación con Gustavo Hipolito y su compañera sentimental Tomasa Yolanda , hasta el punto de hacerse cargo de su hijo cuando esta tiene un accidente. Era conocedora de sus ilícitas actividades, como así lo acredita el resultado de la diligencia de entrada y registro practicado en él, ocupando cocaína en el interior de una caja de unas sandalias de la acusada, lugar improbable de ubicación de la droga para ser ocultada a la misma.

    Enviaba cantidades de dinero a su familia en Colombia, que no se ha acreditado no procediesen de su trabajo en la hostelería.

    No se acredito ningún acto de contribución al tráfico de cocaína.

    - Patricio Gustavo , con domicilio en la C/ DIRECCION002 NUM014 NUM015 de Arneva (Orihuela), estaba directamente vinculado a Jeronimo Esteban , especialmente desde, al guardar en su domicilio efectos y sustancias para la manipulación y pesaje de cocaína, a la que luego se hará referencia.

    Igualmente, disponía de muestras de dicha sustancia y a él se refieren "Rolo" y " Virutas " en sus conversaciones.

    Además, vendía cocaína a sus propios clientes.

    Jorge Fausto , alías " Chili ", con domicilio en la C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM008 - NUM017 de Madrid y sin trabajo remunerado conocido, era la persona que manipulaba la cocaína ("el cocinero para el grupo liderado por Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo .

    La cocaína que recibía, normalmente en roca, era manipulada por el procesado valiéndose de los útiles, instrumentos y sustancias que tenía en su domicilio, la cual era vendida, habitualmente, tanto a los colombianos de Murcia como a los de Elche, delante de los cuales la elaboraba, siendo incluso advertido cuando se detenía a alguno de sus miembros o a personas con ellos relacionadas.

    La cocaína que se le intervino el día de su detención a Estanislao Lorenzo el 23 de mayo anterior, había sido adquirida a Jorge Fausto , la encontrada en el laboratorio de la Avda. Ciudad de Almería 106 de Murcia, 14 días después de la detención de este, no puede establecerse su procedencia.

    También había recibido cocaína de Gustavo Hipolito , motivo por el cual mantenía con el mismo cuentas pendientes, registrándose conversaciones entre ambos relativas al pago de dichas cantidades, al ingreso de 4.000€ o a la forma de entrega del dinero, llegando a facilitar Gustavo Hipolito la cuenta del B. B. V. A. de Jeronimo Esteban , antes referida, aún antes de su regreso a Colombia.

    - Asuncion Valentina : Compañera sentimental de Jorge Fausto . Ella y su esposo eran los moradores habituales del domicilio siendo conocedora de las actividades de aquél. Ningún acto de contribución al tráfico se acreditó de la misma.

    SEGUNDO.- Por su parte, el grupo ilicitano, estaba integrado por una serie de personas esencialmente residentes en Elche y alrededores, encabezados por Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo , los cuales proveían de cocaína a vendedores al menudeo que preparaban en el piso que tenían al efecto alquilado en la calle Joan Perpinya de Elche.

    - Candido Lazaro , alías " Gamba ", encabezaba este grupo, quien daba instrucciones sobre los viajes a realizar para el suministro de cocaína, lugar en el que debía depositarse la misma una vez llegaba a Elche y a quien se rendía cuentas de las ventas y de la "operatividad" de quienes trabajan en la venta. Mantenía habituales contactos telefónicos y personales con Gustavo Hipolito , con Jorge Fausto (" Chili "), Jeronimo Esteban y otros coprocesados, para las ilícitas actividades que desarrollaba.

    Actuaba coordinadamente con su hombre de confianza, Maximino Leoncio : "ven a mi casa, llévalo a la Persia, salimos mañana, que siga a Chili , que le de las largas cuando le vea (en uno de los viajes a Madrid de ambos para comprar cocaína)...".

    Este acusado fue detenido, junto con otros miembros de su familia, el 27-4-2008 en una operación antidroga en la que se practicaron sendas entradas y registro en su domicilio, el de sus padres y hermano Maximino Hipolito , también acusado, en la zona conocida como "Las Casicas". A partir de en entonces, desde el Centro Penitenciario de Foncalent, Candido Lazaro mantenía extensísimas conversaciones con Estanislao Lorenzo , sobre cómo debía gestionarse todo en su ausencia: personas a las que había que vender, deudas a cobrar, repartidores que no debían ser contratados, vehículos que debían usarse para los transportes, sueldos a los vendedores al menudeo (entre ellos Faustino Mario , 500 € a la semana), abastecimientos de " Chili ", búsqueda de otro piso y reparto de personas encargadas de ellos (en uno Porfirio Saturnino y en el otro Ginés) o la expresa indicación de que Estanislao Lorenzo no se acercase a "las Casicas" para nada, ante el temor compartido por éste último, de resultar afectados nuevamente por intervenciones policiales, entre otras muchas.

    Para ello se valía de un teléfono móvil de otro interno, de donde tenía la perspectiva de salir en breve tiempo para continuar sus ilegales actividades.

    - Estanislao Lorenzo , alías " Bucanero o Bola ": era el hombre de confianza de Candido Lazaro y quien llevaba a cabo el trabajo del campo, realizando viajes para el aprovisionamiento de drogas, así a Madrid al domicilio de " Chili ", trasladándola generalmente al piso de la C/ DIRECCION004 NUM018 , NUM014 centro de Elche, recibía pedidos y se encargaba de que los vendedores funcionasen. El procesado, que no realizaba trabajo alguno retribuido, se dedicaba de forma permanente a estas actividades.

    Además de los viajes al domicilio de Chili en Madrid de 14 y 16 de abril de 2007, el 23 de abril regresa al mismo, sufriendo una avería en el Peugeot ....- YQP en el que viajaba, lo que le obliga a alquilar un Audi A4, de lo que da cumplida cuenta a Candido Lazaro quien le pregunta "donde va a meter los 3 kilitos", respondiendo Porfirio Saturnino que donde siempre, es decir, en el filtro del aire. Al día siguiente Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo regresan a Madrid, donde se entrevistan con otras personas en dicha ciudad y en Alcalá de Henares, permaneciendo en la capital únicamente Porfirio Saturnino quien finalmente regresa con la cocaína a Elche.

    A Madrid regresaría el acusado el 24-4-2007 para comprar cocaína, que esta vez fue depositada en el lugar habitual.

    También por esas fechas mantenía una deuda con Jeronimo Esteban por el suministro de cocaína, quien reclamó el pago, negándose a ayudar al grupo ilicitano.

    Tras la detención de Candido Lazaro , " Gamba ", pasó a ser el encargado del negocio, repartiendo la cocaína dosificada tanto a sus hermanos Porfirio Saturnino y Maximino Leoncio , como a Faustino Mario , si bien este tenía permiso para acceder directamente Joan Perpinya, y a otros, controlando el funcionamiento de los vendedores y sus necesidades de droga. Paralelamente, se jactaba de efectuar con la ayuda de su esposa Adriana Eloisa gestiones, atribuyéndole unas facultades de las que aquella carecía.

    El acusado padecía en el momento de los hechos, un abuso en el consumo de cocaína y alcohol que minoraba sus facultades volitivas y cognitivas y le impulsaba a procurarse medios económicos para satisfacer su dependencia.

    - Porfirio Saturnino , alías " Triqui ", participaba activamente en la operaciones de manipulación y venta de drogas, llevando a partir de un momento la contabilidad de las mismas y el control de lo que los vendedores de la organización ingresaban, además de verificar las cantidades de dinero existentes y de las que se disponía, ubicándose para ello en el piso de C/ Pere Joan Perpinyá de Elche, al que acudía con asiduidad para la preparación de dosis y la contabilidad. Estaba al tanto de los viajes que su hermano Candido Lazaro efectuaba para el aprovisionamiento de drogas, colaborando, por un sistema no averiguado, en la identificación de los vehículos cuyas matrículas le suministraba éste si en algún momento del viaje se sentía objeto de vigilancia.

    Junto con su hermano Candido Lazaro , trabajaba preparando la cocaína que traían de Chili , que no era el único suministrador, dosificándola en el referido laboratorio a fin de estar lista para su distribución ulterior, siendo muy abundantes las llamadas en las que uno y otro hablan del "piso" referido al que también llamaba "la tienda". Era quien se encargaba de pagar el alquiler de dicho inmueble, también vendía al menudeo.

    - Maximino Leoncio , participaba de la venta al menudeo de cocaína, encargándose de efectuar las entregas a los diferentes clientes: Jaime, Mario o Roberto. También coopera en sacar dinero de la vivienda de su hermano Candido Lazaro , cuando tienen la sospecha de que pueden registrarla.

    Tras la detención de Candido Lazaro y las entradas y registro practicadas, ante el temor de que también entrasen en el laboratorio de Pere Joan Perpinyá, se encargó de controlar las inmediaciones personalmente.

    A él se refiere Candido Lazaro cuando sugiere a Estanislao Lorenzo que ponga a trabajar a turnos a sus hermanos Estanislao Lorenzo y Porfirio Saturnino y también cuando dice que no están contentos con lo que ganan.

    - Estanislao Lorenzo .

    Con trabajo fijo, mantenía relación con sus hermanos y su cuñada Adriana Eloisa , a él acude esta cuando esta sin dinero, para comida ni para nada. De las conversaciones intervenidas no puede deducirse de forma palmaria su cooperación al tráfico, que sin duda conocía llevaban a cabo sus hermanos.

    - Faustino Mario , vinculado al grupo de forma estable cuando Candido Lazaro aún estaba en libertad, se mantuvo "quieto" un pequeño lapsus de tiempo, ante el temor de resultar también afectado por la acción policial, si bien mantuvo su contacto con Estanislao Lorenzo , encargándose de forma muy activa y eficiente de la venta de drogas, valiéndose del ciclomotor que se le facilitó. Así se refiere a él Estanislao Lorenzo en sus conversaciones con Candido Lazaro , cuando éste estaba en la prisión de Foncalent.

    Igualmente, se ocupó de hacer desaparecer la motocicleta que usaba la organización, por encargo de Estanislao Lorenzo , tras la detención de Candido Lazaro , recibiendo la autorización de aquél de poder disponer de todas las llaves de " Gamba " que tenía en el laboratorio antedicho.

    Disponía de vehículo para la entrega de los pedidos, con disponibilidad de llaves del domicilio de la C/ DIRECCION004 de Elche, apuntando todas las ventas de las que luego daba cuenta a Estanislao Lorenzo , recogiendo cocaína para ello fraccionadamente (10 o 20 grs. hasta su distribución), con un promedio semanal de 50 gramos o ventas por importe de unos 6000€. A cambio recibía una retribución de 400 o 500€ semanales.

    Se registran numerosas conversaciones en las que atiende a los pedidos de cocaína que les hacen los clientes.

    El 2 de octubre de 2007 se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION005 NUM019 , NUM020 , NUM011 puerta de Elche, incautándole 2 envoltorios de cocaína, anotaciones varias, 10 móviles, libro Movistar del tel. NUM021 , cajas de móvil y entre ellas la del NUM022 , estuche del teléfono NUM023 , tarjetas prepago, numerosos pin y puk de otros tantos teléfonos móviles, boletines de denuncia de los vehículos ....-PYQ , R-....-RSM , orden de reparación de la C/ DIRECCION004 NUM024 , NUM014 NUM025 de Elche, 80 boletines de denuncia, acta de notificación de suspensión de condena del Juzgado de Lo Penal 1 de Elche a su nombre, libro Movistar del NUM026 y contrato de Airtel del nº NUM027 . Tras lo cual fue detenido.

    - Maximino Hipolito , alías " Sordo ": hermano de Candido Lazaro con el que había sido detenido en abril de 2007, desempeñaba funciones de venta de cocaína suministrada por el grupo ilicitano, percibiendo a cambio una cantidad de entre 200 € y 400€ semanales, con una vinculación permanente.

    A su nombre se pusieron parte de los vehículos que se usaban por el grupo, entre ellos los ciclomotores usados por Faustino Mario , y el Peugeot ....-SLD usado por Estanislao Lorenzo habitualmente y que se accidentó en el viaje a Madrid antes referido.

    Se registran numerosas llamadas que evidenciaban su dedicación a la venta de drogas, canalizadas ahora por Estanislao Lorenzo , tras las entradas y registro antes referidas en " DIRECCION010 ". Igualmente recibió de Jeronimo Esteban 200 grs. de cocaína ("200 de la Olga") el 24-4-2007 por encargo de Candido Lazaro .

    Tras la detención de éste y su salida de prisión, fue él quien controló y realizo las ventas de forma ya menos prolongada en el tiempo, dado el desmembramiento progresivo del grupo y quien entregaba la cocaína para su distribución a los vendedores. Se hacía cargo del móvil de repartos por la tarde noche, ya que había trasladado su residencia a Alicante.

    - Carlos Hernan : Prestó su vehículo, Audi A3 ....-ZXP a Porfirio Saturnino y este a Estanislao Lorenzo , quien finalmente fue detenido cuando trasladaba cocaína desde Madrid en dicho turismo. No se acredito supiese para que iba a ser utilizado, más allá de para ir a Madrid.

    - Eduardo Jorge , alías " Botines ": primo de Candido Lazaro , era otro más de los encargados de hacer llegar la cocaína a los clientes, registrándose igualmente conversaciones relativas a esas operaciones de venta de drogas. Al ser detenido facilitó el telf. NUM028 si bien usaba el NUM029 para tales fines.

    Se registran conversaciones relativas a dichas ventas desde el mes de mayo de 2007, cuando Maximino Hipolito se hace cargo de las ventas, en las que se identifica como el " Botines , primo de Sordo y/o Gamba " a los clientes que llamaban para pedirles cocaína. Este teléfono era usado también por Avispado y por un tal " Ganso " para los mismos fines.

    Adriana Eloisa : esposa de Estanislao Lorenzo y funcionaria del Ministerio de Justicia, desempeñando sus funciones en el Registro Civil de Elche.

    Era plenamente conocedora de las ilícitas actividades de su marido.

    Así, tras la detención de Gerardo Borja , alías " Quico ", el 7-3-2007, la acusada gestionó lo necesario para la asistencia legal al mismo.

    El 26-4-2007 se produjo la detención de Porfirio Saturnino , de lo que intenta avisar a su marido y al no poder comunicar con éste llamó a Candido Lazaro , interesándose por si él había ido al piso (usado como laboratorio), finalmente comunica con Estanislao Lorenzo para que tome sus precauciones, decidiendo este el cambio de móviles y la recogida del dinero de su casa, de lo que se encargó Maximino Leoncio .

    Se ofrece a realizar las precisas gestiones para blindar la puerta del laboratorio.

    El 27-4-2007 por el Cuerpo Nacional de Policía de Elche, se detuvo a Candido Lazaro , a su madre y un hermano, pasando aviso la acusada a su marido el día 30-4-2007, explicándole que iban a registrar la casa de Angelita (esposa de Candido Lazaro ) y el campo de Peña las Águilas y que también irían seguramente a por el piso "vuestro", lo que no ocurrió, además transmite el mensaje que le da Porfirio Saturnino , de que le llame. Ella misma se encargó de avisar a Estanislao Lorenzo .

    Estanislao Lorenzo pasa aviso a su hermano Porfirio Saturnino sobre el posible registro del domicilio, donde queda 1 kilo, para que se cierre todo.

    La acusada le manifestó posteriormente, que en la casa no había nada, recibiendo la indicación de su marido de que su hermano Maximino Leoncio , que estaba allí, sacase el dinero.

    Estanislao Lorenzo también dio aviso a Bernabe Mauricio , alías " Flequi ", persona dedicada a idénticas actividades de tráfico de drogas y vinculado a la organización.

    El ciclomotor Aprilia ....-YRG , propiedad de la acusada, era usado por la organización para las entregas de drogas, con pleno conocimiento de la finalidad de vehículo.

    El acusado Porfirio Saturnino , estuvo sobre las 00:11:53 horas del día 1-5-2007 en las inmediaciones de los domicilios registrados, ubicados cerca de la C/ DIRECCION004 de Elche, para verificar la existencia de policías que efectivamente estaban allí, explicando a su hermano que él no había movido nada, que no sacaba nada porque eso estaba muy peligroso, pese a la insistencia de aquél de que había que sacar lo que había en el domicilio, recibiendo Porfirio Saturnino el encargo de que llamase al abuelo para que se llevase las cosas.

    Finalmente, para el acusado Candido Lazaro se decretó prisión provisional, siendo ingresado en el Centro Penitenciario de Foncalent. Efectuó las recargas del teléfono que usaba Gamba desde prisión, que fueron incautadas en su domicilio.

    Se registran numerosas conversaciones, esencialmente de su marido con terceros, relativas al acceso a las diligencias incoadas contra Candido Lazaro , a la posibilidad de acceder por su cargo en el Registro Civil y sus contactos en los Juzgados de Instrucción y Policía Nacional a la identidad de personas de interés para la organización, acceso y contactos cuya realidad no ha sido probada. Era funcionaria interina.

    Como se ha expuesto, pese a su ingreso en prisión, Candido Lazaro continuó gestionando la organización, pero ya con el concurso de Estanislao Lorenzo a través del teléfono NUM030 , de que disponía, recibiendo puntualmente información y rendición de cuentas de Estanislao Lorenzo , relativa a clientes, de las cantidades de dinero que le había dejado " Chili " o " Flequi " para poder seguir en sus actividades, del dinero que se debía a Jeronimo Esteban , de la cocaína suministrada por Jorge Fausto a fiado (quien estaba enseñando a Estanislao Lorenzo a manipularla), de las cuentas que se llevan por Faustino Mario y Porfirio Saturnino o de los teléfonos móviles nuevos que ha comprado para todos. Maximino Hipolito imparte instrucciones sobre la forma en que deben pagar las deudas (poco a poco, para que el dinero aguante), de quienes se debe contratar para vender, de la recogida del dinero que otros le deben o de los turismos y motos que deben usar para las entregas, los sueldos a los miembros del escalón de distribución (entre ellos Faustino Mario , 500 € a la semana), de la búsqueda de nuevos domicilios y reparto de personas encargadas de ellos (en uno Porfirio Saturnino y en el otro Faustino Mario ) o la expresa indicación de que Estanislao Lorenzo no se acercase a " DIRECCION010 " para nada, ante el temor compartido por éste último, de resultar afectados nuevamente por intervenciones policiales, entre otras muchas.

    En ellas, hablan de los clientes (Leiva, Marchese (proveedor), Aquilino Fernando , Levis...), conocidos por Faustino Mario , por lo que se le insta a Estanislao Lorenzo a que se encargue éste, se le da cuenta del tipo de cocaína que están vendiendo ( Bucanero y Avispado ), de cómo preparan la cocaína para la venta él y Porfirio Saturnino , de la cocaína que tenían de Bernabe Mauricio , llegando a exponer Candido Lazaro que le tenían en prisión, más que por lo que le habían pillado (5 grs. de cocaína que efectivamente se le incautaron en los registros de DIRECCION010 ), para "hundirle lo que tenía fuera".

    Así, Estanislao Lorenzo , continuó activamente con las actividades de venta de drogas pero asumiendo un papel que antes no tenía, por cuanto las decisiones ordinarias las asumía él o las incidencias que surgiesen, en coordinación con Gamba .

    Mantuvo su aprovisionamiento de cocaína de Jorge Fausto , quien el 11-5-2007 le facilita dos cuentas bancarias del B.B.V.A. para que le ingrese el dinero que le debía de los 35.000€, 3.500€ en total, comprometiéndose Estanislao Lorenzo a que se los ingresaría su mujer, la acusada Adriana Eloisa , la cual lo hizo el 14-5-2007:

    Cuenta NUM031 a nombre de Ruperto Jon .

    Cuenta NUM032 a nombre de Jorge Fausto .

    El 22-5-2007, Estanislao Lorenzo se desplazó en el Audi A3 ....-ZXP , del que era propietario el acusado Carlos Hernan , al domicilio de Jorge Fausto en Madrid, para comprar cocaína. Establecido el oportuno dispositivo de vigilancia, a su regreso sobre las 22.00 horas 23-5-2007, se dio el alto al vehículo por la Guardia Civil de Tráfico, encontrando oculto en el filtro del aire un paquete rectangular que contenía 1.419,96 grs. De cocaína, con un 37,3 % de pureza y valor en el mercado ilícito de 64.065,68€, procediéndose a su detención. Total de cocaína base 529,65 grs.

    En el interior del vehículo se hallaron una factura de reparación del vehículo Audi A3 ....-ZXP , anotaciones con los números de teléfono NUM033 y NUM034 , libreta de ahorro a nombre de Carlos Hernan , 7 teléfonos móviles, uno de ellos con el nº NUM035 y 200€.

    De esta detención, que lo comprometía, dio aviso Candido Lazaro y a Jorge Fausto por medio de su compañera sentimental Flor Emilia .

    Por auto de fecha 23-5-2007 , dictado por el Juzgado de Instrucción 8 de Murcia , se autorizó la entrada y registro en el domicilio del referido acusado y su esposa, Adriana Eloisa , sito en la C/ DIRECCION006 NUM036 , NUM037 puerta NUM014 de Elche, que fue practicado en su presencia y en el que se intervinieron:

    Recortes plásticos de forma circular y bolsas recortadas, dos carabinas, tarjeta de la ITV del ciclomotor Aprilia ....-YRG , varios papeles con anotaciones, 6 juegos de llaves, documentos bancarios, dos tarjetas del hotel NH Alcalá (Alcalá de Henares) y Convención de Madrid, documentación de los móviles NUM035 y NUM033 , una báscula blanca, una funda similar a las usadas para las balanzas de precisión y 1 caja de puros con restos de polvo blanco.

    En el momento de su detención, se le intervino a la acusada un teléfono móvil LG, 115€, carcasa de tarjeta prepago de Movistar nº NUM038 , un papel con la anotación " Adriana Eloisa nuevo NUM039 ", otros con los teléfonos NUM030 y NUM040 , un resguardo de recarga del teléfono NUM041 (desde el que mantenía las conversaciones antes referidas) y del NUM030 y un trozo de papel en el que llevaba anotados los D.N.I. y domicilios de Genaro Landelino , Carlos Hernan y Inocencio Gumersindo .

    El 24-5-2007 se procedió a la entrada y registro del domicilio sito en la C/ DIRECCION004 NUM018 , NUM014 NUM087 del Elche, usado por dicho acusado (presente en la diligencia) y por Porfirio Saturnino y Faustino Mario , para el depósito de cocaína y dinero y esencialmente para preparar la cocaína en dosis.

    Se encontraron los siguientes efectos:

    Tres envases de disolvente, 1 bote de acetona, otro de decapante, un cúter, agua desionizada, guantes de látex usados, planchas de material plástico a modo de moldes para prensar y formar paquetes de cocaína, mesas a modo de bancos de trabajo con restos de polvo blanco que dieron positivo a la cocaína, calculadora con rollo de papel, taladro, transformador de corriente, máquina electrógena Solter, 2 bolsas con polvo, listados de números de teléfonos, prismáticos, un timbre interior, dos cajas fuertes con un cartel donde ponía "caja", 4 folios con 36 anotaciones cada uno de los números de teléfono NUM033 y NUM034 , usados por los acusados Porfirio Saturnino y Faustino Mario , separables para proporcional dichos números a los potenciales clientes, 3 billetes de cuba, carta dirigida a Porfirio Saturnino , papel con el IMEI NUM042 , dos cajas conteniendo restos de polvo blanco que dieron positivo a cocaína, tijeras, un formón, cucharilla, anotaciones de múltiples teléfonos, el IMEI de 4 teléfonos móviles, bolsa grande recortada, 169 cartuchos de escopeta, soportes de tarjetas y cajas de móviles, caja de báscula electrónica y gomas elásticas, entre otros objetos.

    Las llaves para acceder al inmueble fueron identificadas por el acusado de entre las que llevaba en el vehículo.

    El valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida en la detención de Estanislao Lorenzo , habría alcanzado los 91.460,63€ por dosis y los 64.145,87 gramos.

    Mientras se efectuaba el registro, se procedió a la detención de los procesados Porfirio Saturnino , al que se le intervino el teléfono NUM033 , las llaves del domicilio registrado y de la motocicleta Aprilia ....-YRG y de Carlos Hernan , a quien se le ocupó el teléfono móvil con nº de tarjeta NUM043 .

    Estanislao Lorenzo se valía para sus ilícitas operaciones de tráfico de drogas de los vehículos Audi A3 accidentado y Fort Focus E-....-AJ .

    Tras esta detención, Candido Lazaro llamó por teléfono a Jorge Fausto , " Chili ", siendo atendido por su esposa, que fue advertida de dichos hechos de una forma críptica ( Bola se había puesto malo, malito) , entendible para quien sabía de qué se estaba hablando, para que avisase a su marido, lo cual hizo de forma inmediata.

    El 31-5-2007, fue detenido Candido Lazaro , cuando salía en libertad provisional de la prisión de Foncalent, ocupándole un folio manuscrito con anotaciones de nombre y teléfonos, entre ellos el NUM035 de Estanislao Lorenzo y los números NUM044 y NUM045 de Jorge Fausto (" Raton "), así como el nº de teléfono, que había estado usando en el centro penitenciario desde que ingresó, que le era recargado periódicamente por Estanislao Lorenzo y su esposa, el cual pertenecía a otro interno no identificado.

    El día 5-6-2007 fueron detenidos los acusados Estanislao Lorenzo , ocupándole el teléfono móvil NUM046 y el NUM047 y Maximino Leoncio , quien se negó a entregar sus teléfonos móviles, instando a su hermano a que hiciese lo mismo.

    Por su parte los hermanos Bernabe Mauricio , Raul Borja y Aquilino Fernando , venían dedicándose a la venta de drogas y hachís, manteniendo contactos con el grupo de Candido Lazaro , quien tenía una deuda con ellos motivada por operaciones de cocaína de 10.000€ que se le debían a Bernabe Mauricio , neutralizadas por su grave accidente.

    Se avisa a Bernabe Mauricio , de la detención de Candido Lazaro .

    Bernabe Mauricio gestionaba de forma personal las operaciones de tráfico de drogas, contando con la colaboración de sus hermanos y de un tal " Cerilla ".

    El 9-5-2007, Bernabe Mauricio , sufrió un grave accidente de circulación con el quad de Maximino Hipolito , que provocó su ingreso hospitalario, de lo cual tuvo inmediato conocimiento Candido Lazaro haciéndose cargo del negocio sus hermanos, Raul Borja y Aquilino Fernando , quienes además de "ventilar lo que quedaba", pedían muestras a Estanislao Lorenzo . Se quejaban otras veces de la calidad de la cocaína suministrada o hacían pedidos de cocaína de la de 30.000€.

    Por tal motivo, el 7-6-2007 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de dichos acusados, sito en el POLÍGONO000 nº NUM048 de Elche, en el que se intervinieron:

    A Aquilino Fernando : 4800€ en billetes 20, 10 y 5€, procedentes del tráfico de drogas, 4.8 grs. De cocaína al 29,3 % de pureza, 284 grs. de resina de cannabis (27 huevos de polen), sustancia marrón prensada de 3,54 grs. de resina de cannabis, 6 recortes de plástico con sustancia blanca con 0,8 grs. de cocaína al 25,,6 % de pureza, y 1 bola de polen de 10,35 grs. dentro de unas zapatillas, cuya tenencia estaba preordenada al tráfico, factura del teléfono NUM049 , 6 tarjetas de telefonía móvil de diferentes operadoras, bolsa de plástico con recortes similares a los usados para las dosis de cocaína, varios folios con nombres y cantidades correspondientes a numerosas ventas de drogas, el teléfono móvil NUM050 además de otro Sony Ericsson, entre otros efectos.

    -11.800 € en una de las habitaciones del domicilio que era la ocupada por la madre de los acusados, atendiendo al tipo de ropas en ella encontrados, procedentes del tráfico de drogas, no constando la participación de la misma en los hechos y una caja de teléfono Samsung con IMEI NUM051 .

    A Raul Borja se le encontraron libro movistar del teléfono NUM052 , 4 teléfonos móviles y una carabina, sobre de Vodafone con el nº de teléfono NUM053 , un folio con anotaciones, un trozo de papel con la anotación " Gamba NUM054 y NUM055 ", bolsas de plástico con recortes circulares, documentación del teléfono NUM056 , libreta azul con anotaciones diversas relativas a operaciones de tráfico de drogas, varias fundas de tarjetas prepago, 2,8 grs. de cocaína al 24% de pureza en roca y 13, 35 grs. de resina de cannabis, cantidades destinadas al tráfico ilegal.

    En el dormitorio de Bernabe Mauricio , que era uno de los compradores de la organización antes ya del accidente para luego traficar con cocaína, se le incautaron una funda de Vodafone con el nº de teléfono NUM057 , documentación de Movistar del nº NUM056 , libreta con anotaciones a bolígrafo, 3 teléfonos móviles y funda de tarjeta del móvil NUM058 , entre otros efectos.

    En el salón del domicilio un recibo de la CAM de Zúrich Auto del vehículo ....-PNX a nombre de Raul Borja , un trozo de papel con la anotación " 7 palos 50 = 350" y factura telefónica del móvil NUM059 a nombre del acusado Bernabe Mauricio y un teléfono Nokia sin tarjeta. En la cocina del domicilio una báscula de precisión marca Tulus.

    En la habitación del padre de los acusados, la escopeta calibre 12, de dos cañones yuxtapuestos marca Zabala calibre 12/70, con nº NUM060 , con uno en buen estado perteneciente al padre desde hacia largos años, sin que conste que los hijos supiesen de la falta de renovación por el padre de las precisas licencias. Respecto de la tenencia de dicha arma por el padre de los acusados, se siguen diligencias aparte en los Juzgados de Instrucción de Elche. También se intervino documentación del móvil NUM052 .

    El valor en el mercado ilegal de las drogas intervenidas, habría alcanzado los 1.376€ la resina de cannabis y los 275,12€ la cocaína por gramos y los 393,43€ por dosis, todas ellas preordenadas al tráfico de drogas, sin haberse acreditado que al tiempo de los hechos fuesen consumidores habituales de droga alguna dichos acusados.

    El BMW ....-KB de Raul Borja , era usado por su hermano Bernabe Mauricio para sus ilícitas transacciones, al igual que los vehículos Ford Escort U-....-QQ de Aquilino Fernando y la Scooter Honda ....-HHG de Raul Borja . El Audi del que era propietario Bernabe Mauricio , se estaba financiado con el producto de la venta de drogas.

    Una vez desarticulada la organización ilicitana, se procedió a la detención de los restantes acusados.

    El 14 de junio de 2007 se procedió a la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM008 de Madrid , debidamente autorizada por auto del Juzgado de Instrucción 8 de Murcia, domicilio del acusado Jorge Fausto , que estuvo presente, incautándose:

    Bolsas de plástico conteniendo restos de envoltorios y paquetes con restos de sustancia blanca, papel de calco y guantes de látex usados, en una habitación dormitorio se localizan: bolsas con restos de sustancia blanca y restos de papel de aluminio, mascarillas, rollos de cinta aislante, más guantes de látex, bolsas autocierre, 2 cúteres, brochas, tijeras con restos de polvo blanco, cucharas, destornillador, rollos de papel transparente y de aluminio, cajas de guantes de látex, bolsa de autocierre con restos de sustancia blanca, 2 básculas electrónicas y otra con restos de sustancia, bolsa con sustancia de color beige de unos 2 grs. bolsa con 31 grs. de sustancia blanca que dio resultado positivo a cocaína, anagramas "Nissan y Peugeot", otro en forma de trébol, gomas elásticas, cuchillas de cúter, llave Allen, bolsa de autocierre con restos de sustancia blanca, calculadora, brocha, 11 bolsas de autocierre con restos de sustancia blanca, papel de aluminio, una caja de cartón y dos paquetes rectangulares impregnados de polvo blanco, un barreño conteniendo restos de sustancia blanca conteniendo un vaso, dos cucharas, y dos coladores grandes, bolsa con sustancia blanca con 243 grs. que dio positivo a cocaína, 267,65 grs. de sustancia brillante, prensa de acero, gato hidráulico, martillo, 2 cartones con el anagrama "Nike" manipulados para la prensa, 3 molinillos, una cacerola grande, un calefactor, 2 llaves grifa, otra de precisión, en una maleta con ropa de mujer de Salome Jacinta se localizan: 154,6 grs. de cocaína al 34,61 % de pureza.

    Además, se incautaron 3 botes de alcohol, báscula Tanita, 3 rollos de papel de cocina, 2 teléfonos móviles, en un bolso de señora dos papelinas con polvo blanco y documentación a nombre de Asuncion Valentina (ecografía y papel con cantidades) y dos justificantes de envío de dinero.

    En una cazadora dentro del armario, se encuentra 16.800€ en billetes de 200, 100, 50 y 20€, un contrato a nombre del acusado Jorge Fausto del B.B.V.A. y un cuadro de amortización, condiciones de contrato a nombre de Ruperto Jon y 10 justificantes de envío de dinero, el pasaporte venezolano a nombre del mismo, un permiso de conducir venezolano, carnet de la Federación Médica de Venezuela al mismo nombre y un justificante de transferencia a nombre de Otilia Ofelia .

    Igualmente se incautaron justificantes de envió de dinero de Alejandra Brigida , reserva de viaje a Portugal, billete de avión y tarjeta de embarque a nombre de Ruperto Jon .

    En otra habitación se localizan: 7 teléfonos móviles, agendas con anotaciones, justificante de envío de dinero a nombre de Asuncion Valentina , varios porta tarjetas de telefonía móvil, entre ellas de los números de Orange NUM061 , NUM062 y NUM063 , y 340€ en billetes de 100.

    En la cocina: un ordenador portátil Acer, 5 molinillos de café, cartón de tarjeta del nº NUM044 , diversos justificantes de envío de dinero, documentación bancaria, papel con anotaciones de nombres y cantidades, libro de Vodafone del telf. NUM064 , tarjeta del nº NUM065 , documentación a nombre de Justiniano Jacinto relativas al piso sito en la C/ DIRECCION007 NUM066 , NUM067 - NUM068 de Madrid, tarjeta del móvil NUM069 , justificantes de envíos de dinero, cartón de Movistar y Orange de los telf. NUM070 y NUM071 , contrato de Vodafone a nombre de Victoria Clemencia , resguardos de recargas de los Telfs. NUM065 , NUM072 y NUM073 , más hojas y una agenda con anotaciones de nombres, cantidades y teléfonos.

    Se interviene también el pasaporte venezolano a nombre de Alejandra Brigida , que aportó quien dijo ser Salome Jacinta .

    En total se intervinieron 730,42 grs. de cocaína (176,05 grs. de cocaína base), dando positivo a cocaína los objetos y útiles intervenidos, con purezas que abarcan desde el 18,5% al 42,61%.

    El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida habría alcanzado los 14.540,95€ por gramos y los 20.195,60€ por dosis.

    En la vigilancia efectuada el 12-6-2007 sobre las 11.00 horas, se observa salir del inmueble a las acusadas Asuncion Valentina y Salome Jacinta portando unas bolsas de basura, que recogidas por agentes del EDOA, contenían papeles varios, bolsas con recortes circulares, guantes de látex, efectos impregnados con cocaína y un envoltorio rectangular con cinta de embalar de los que se usa normalmente para el transporte de 1 kilo de drogas, paquetes plásticos con cinta adhesiva con restos que dieron positivo a cocaína, restos de paquetes y bolsas conteniendo sustancia escamosa brillante, impregnados de sustancia blanca que dieron positivo a cocaína.

    Se procedió a la detención de los acusados Jorge Fausto , y su pareja Asuncion Valentina y también de los no enjuiciados Bernabe Urbano , que solo eventualmente estaba en la casa y Salome Jacinta , que ayudaba desde hacía pocos días a Victoria Clemencia , dado su estado de embarazo de riesgo.

    El 28-6-2007, se practicaron las entradas y registros en los domicilios de Jeronimo Esteban y en el laboratorio de Ciudad de Almería:

    A)- CARRETERA000 NUM009 NUM010 , km. NUM011 de Orihuela (Alicante), domicilio del acusado Jeronimo Esteban , con el siguiente resultado:

    - 15.800€ que entrega el acusado, 18 resguardos de envío de dinero (entre ellos uno por 6000€), 7 cargadores de teléfonos móviles, documentos relativos al vehículo I-....-GQ , fotocopias de documentación del vehículo Y-....-YB , entre ellas el contrato de seguro obligatorio a nombre del acusado Dimas Prudencio , fotocopia del permiso de residencia de Patricio Gustavo , libro Movistar del teléfono NUM074 , dos libretas del B.B.V.A. a su nombre, 7 teléfonos móviles, cartulina de Amena del nº NUM075 , documentos a nombre de Carina Petra , 10 cargadores, anotaciones con nombres y cantidades ( Chipiron : 6650- 2000..., Virutas : 1100+ 1600+ 5200 = 8900... Bombi 300, ...préstamo 300€, Bola - Gamba : 5.600 ... ), una papelina de cocaína, cúter con restos de cocaína, guantes de látex y botella conteniendo líquido con restos de cocaína, entre otros efectos.

    B).- Avenida Ciudad de Almería nº 209, 1º J de Murcia, laboratorio alquilado por el acusado Jeronimo Esteban , que estaba presente junto con el también acusado Fausto Lorenzo , con el siguiente resultado:

    - En el salón, sobre una mesa, impregnada de polvo blanco que dio positivo a cocaína, varios recipientes de cristal, colador, 2 balanzas de precisión electrónica, espátula y tijeras, todo ello impregnado de cocaína, dos cabezas de molinillo también impregnadas de la misma sustancia, cubeta de licuadora, 3 probetas con restos de polvo blanco, cuenco, bandeja, cucharones, paleta, rolo de papel secante y 2 plásticos transparentes, 2 brochas, mascarillas, bote de cafeína, molde de prensa y un colador, todo ello sobre la mesa que está íntegramente impregnada de polvo blanco.

    - En el suelo, un gato hidráulico, llave grifa, 8 placas de fibra prensada de varios tamaños, embudo, bidones con 30 y 10 L. de acetona, bolsas y molinillo.

    - En otra mesa: cúter, bandeja, molde de fibra, papel secante, pulverizador con acetona, paquete rectangular de unos 815 grs. que da positivo a cocaína, 16 kilos de cafeína, tres bolsas conteniendo polvo blanco, saco de basura con gran número de bolsas y bolsa con trozos de polvo blanco de unos 500 grs. que dieron positivo a cocaína.

    - En los armarios: 4 moldes rectangular, báscula de precisión, cubeta de licuadora con cuchilla, probetas, pulverizadores, cúter, tijeras, calefactor, 2 microondas, cucharas, barreño, molinillos, bolsas de plástico con recortes, mascarillas, batidoras, alcohol y bicarbonato, contrato de arrendamiento a nombre de Constantino Carmelo y hojas con anotaciones, entre otros efectos.

    - En otra habitación, se interviene un molinillo, 3 trozos de placa blanca de fibra prensada, estuche de Vodafone del nº NUM076 .

    - Además se ocuparon otra báscula Tanita, un foco, restos de plásticos, cafeína y numerosos recortes de plástico y goma negra recortada, entre otros efectos.

    En total se intervinieron 16 K de cafeína, 40 L. de acetona, 1.299,67 grs. de cocaína de una pureza media del 30,30%, además de los 8.92 grs. de cocaína que se obtuvo de la práctica totalidad de los instrumentos incautados, que dieron igualmente positivos a dicha sustancia con purezas que no superaban el 46,2% de pureza. El valor en el mercado ilícito por dosis habría alcanzado los 67.627,07€ y por gramos 47.427,82€.

    El 10-7-2007 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio y trastero sito en Carril DIRECCION008 NUM020 , NUM011 de El Raal (Murcia) , domicilio de Tomasa Yolanda , compañera sentimental de Gustavo Hipolito , con el siguiente resultado:

    Dos móviles, ordenador portátil Hacer, cámara de fotos digital, 2 envíos de dinero a Cali (Colombia) de 1.495 y 1.391€ efectuados por la procesada el 2 y 3-5-2007 a nombre de Gustavo Hipolito , 2 gatos hidráulicos, 2 calefactores, batidora con restos que dieron positivo a cocaína, báscula de precisión con restos positivos a cocaína, envoltorios de envío urgente de Colombia, 15 hojas de Telefónica a nombre de Gustavo Hipolito del nº NUM077 , 440€ dentro de un muñeco de peluche, 2 placas de matrícula Y-....-OC correspondientes al vehículo Audi A3 que pertenecía en junio de 2006 al procesado Dimas Prudencio , recorte a nombre de Dimas Prudencio junto con una receta y un parte de urgencias a nombre del mismo de marzo de 2006, una máscara antigás con restos que dieron positivo a cocaína, libretas con los teléfonos de Gustavo Hipolito , Jeronimo Esteban , de Marcelino Teodosio y teléfonos de Suiza, múltiples anotaciones con nombres y cantidades ( Gerardo Borja , Candido Lazaro , Diego, Homer, Gamba y Corsario ), totalizando 139.000€, apareciendo la anotación " Gerardo Borja entregó a Tomasa Yolanda 30.000", "llame a Faustino Prudencio o a Patricio Gustavo NUM078 ", " Corsario 23.200" y anotaciones de 29.000, 14.500 o 9.500€.

    También se registro el mismo día la casa sita en DIRECCION002 , bungalow NUM014 NUM015 de Arneva, Orihuela, propiedad de Patricio Gustavo presente en la diligencia junto con Jeronimo Esteban , con el siguiente resultado:

    11 teléfonos móviles, cargadores, libreta con anotaciones, 7 trozos de papel con anotaciones relativas a operaciones de venta de drogas, 4 litros de acetona, una báscula de precisión electrónica, rollo de alambre, otra báscula electrónica impregnada con restos de sustancia blanca, film transparente y rollo de alambre (en una habitación de matrimonio).

    En el patio, molde de madera con sus tapas, escuadras metálicas, recortes de tapas de madera y un sargento de presión, usada para confeccionar una prensa.

    El 18-7-2007 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Desiderio Cesareo y Jesus Torcuato , sito en la C/ DIRECCION009 NUM079 , NUM067 , puerta NUM080 de Onda (Castellón), con el siguiente resultado:

    En el cuarto de baño, tras una placa de escayola, un rollo de precinto, otro de plástico transparente y uno de rollo de alambre plástico, bolsa con numerosos recortes circulares, una cuchara, una báscula electrónica Tanita con restos de polvo blanco que dio positivo a cocaína, cúter y cuchillo de cocina con restos que dieron positivo a cocaína, una cuchara, recipiente plástico en cuyo interior hay trozos compactos que dieron positivos a cocaína (175,97 grs. al 33 % de pureza) y unas tijeras.

    En la habitación de matrimonio un envoltorio con 10.36 grs. de cocaína ocultos en un calcetín con una pureza media del 50,01 %, en una caja con zapatos de la acusada, dos envoltorios con 99,84 grs. y 51,88 grs. de cocaína con purezas de 38,6 y 38,9%, 2 teléfonos móviles, las llaves del Opel Meriva, impresos de transferencia por 10.000€ (desde marzo a mayo de 2007), NIE y tarjeta sanitaria de Gustavo Hipolito , anotado su nº de teléfono y el de Marcelino Teodosio en Colombia, el mismo que le facilitó su titular a Jeronimo Esteban en conversación de 26-6-2007; además de anotaciones relativas a constantes envíos de dinero a Colombia por más de 100.000€, con una carencia de no más de 16 días (al menos 11 entre agosto y diciembre), ingreso de 4.000€ pagados el 17-7-2007 para la fianza de Tomasa Yolanda , esposa de Gustavo Hipolito para eludir la prisión acordada para ella, anotaciones de cantidades y nombres, factura de Ibertel del abonado NUM081 del acusado, varias portatarjetas de móviles, documentación del nº NUM082 , cartilla de Bancaja a nombre de Leon Adriano , manual de instrucciones de los nº NUM083 y NUM084 , 2 cámaras de video y tres rollos de precinto.

    En poder de la acusada el juego de llaves del Opel Meriva ....-LTY y del Daewoo SW-....-OS , ambos vehículos adquiridos con el beneficio ilícito obtenido de las actividades de venta de cocaína.

    En poder del acusado, nota manuscrita con el nombre de Aquilino Valentin , un núm. de cuenta e ingresos en la cuenta de éste en Cajamar por 4000€ de fecha 17-7-2007 y juego de llaves de Daewoo.

    En la cocina, un recorte de plástico de 18 cms. de diámetro.

    En las demás habitaciones, un ordenador Packard Dell, un teléfono móvil, diferentes CDs y DVDs.

    En total se intervinieron 338,05 grs. de cocaína cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado los 14.540,95€ por gramos y 20.195,60 por dosis.

    El acusado usaba el Opel Meriva y del Daewoo intervenidos para sus ilícitas operaciones, los cuales fueron pagados con fondos procedentes de las mismas.

    Los acusados son mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto los acusados Patricio Gustavo en sentencias firmes en el 2004 y el 12-2-2007 por delitos contra la seguridad del tráfico y Carlos Hernan , condenado en sentencia firme el 26-3-2009 por resistencia a agentes de la autoridad, a la pena de 4 meses de prisión, suspendida el 26-3-2009 por 2 años" (sic) .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S:

    Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido:

    A Jorge Fausto , a la pena de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de 60.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES de privación de libertad.

    A Candido Lazaro a la pena de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de175.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad.

    A Jeronimo Esteban a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y MULTA DE 120.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES de privación de libertad.

    A Fausto Lorenzo , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA DE 100.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES de privación de libertad.

    A Estanislao Lorenzo a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y MULTA DE 175.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad.

    A Desiderio Cesareo a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA DE 30.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad.

    A Porfirio Saturnino , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA DE 125.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES Y QUINCE DIAS de privación de libertad.

    A Faustino Mario a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión y MULTA DE 100.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad.

    A Maximino Hipolito , a la pena de TRES AÑOS de prisión.

    A Raul Borja , a la pena de TRES AÑOS de prisión y MULTA de 1500€ con responsabilidad personal subsidiaria de TRES DIAS de privación de libertad.

    A Aquilino Fernando a la pena de TRES AÑOS de prisión y MULTA de 1500€ con responsabilidad personal subsidiaria de TRES DIAS de privación de libertad.

    A Bernabe Mauricio a la pena de TRES AÑOS de prisión.

    Asimismo los absolvemos del resto de delitos por los que venían acusados.

    DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como autores de un delito contra la salud pública subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal :

    A Patricio Gustavo , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión.

    A Maximino Leoncio a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión.

    A Eduardo Jorge a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión.

    A Adriana Eloisa , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión.

    Asimismo los absolvemos del resto de delitos por los que venían acusados.

    Finalmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS de los delitos por los que venían acusados a :

    Jesus Torcuato , Asuncion Valentina , Estanislao Lorenzo y Carlos Hernan .

    Todas las penas privativas de libertad llevan como accesorias la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

    Se acuerda el decomiso definitivo de los efectos y dinero intervenidos, incluidos los siguientes vehículos Nissan Almera ....-HRQ , Citroën Saxo Y-....-YB , Peugeot ....- YQP , ciclomotor Aprilia ....-YRG , Ford Focus E-....-AJ , BMW ....-KB , Ford Escort U-....-QQ , Honda ....-HHG , Opel Meriva ....-LTY , y Daewoo SW-....-OS , conforme al art. 374 del Código Penal , con entrega definitiva, una vez recaída sentencia firme, al Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).

    Igualmente, se les condena al pago de las costas causadas en este procedimiento por dieciseisavas partes.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono los días que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

    Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes" (sic) .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL por infracción de ley y por los recurrentes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal , por escrito de fecha 25 de abril de 2012 basa su recurso de casación en los motivos siguientes:

    1. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 369 bis del CP (antes de la LO 5/2010, 369.1.2 del mismo texto legal) respecto de los acusados siguientes:

      - Candido Lazaro

      - Estanislao Lorenzo

      - Porfirio Saturnino

      - Faustino Mario

      - Maximino Hipolito .

    2. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 570 ter 1-B) del CP más beneficioso (antes de la reforma operada por LO 5/2010, asociación incluso de carácter transitorio para difundir drogas aún de forma ocasional del art. 369.1.2 de la misma ley .

    3. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.2 del CP a los acusados Patricio Gustavo , Maximino Leoncio , Eduardo Jorge y Adriana Eloisa .

    4. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , respecto de los condenados Maximino Hipolito (de no prosperar los anteriores motivos para él expuestos), Maximino Leoncio y Adriana Eloisa (con la misma precisión par ambos), Bernabe Mauricio , Patricio Gustavo y Eduardo Jorge , por cuanto no se le impone pena de multa alguna ni arresto sustitutorio en caso de impago, infringiendo con ello el art. 368 pfo. 2 del CP y lo dispuesto en los arts. 50 y ss. de la misma ley .

  5. - La representación legal del recurrente Jorge Fausto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. II.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado.

  6. - La representación legal del recurrente Jeronimo Esteban , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 376.1, o alternativamente los artículos 21.4 (atenuante de confesión), 21.5 (atenuante de reparación), o 21.7 (atenuante analógica de colaboración) del Código Penal , en relación con el art. 368 de dicho texto punitivo. II.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la motivación de las sentencias ( art. 120.3 Constitución Española ). III.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , referido a la atenuante de dilaciones indebidas. IV.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. V.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 66.1 y 2 del Código Penal . Señala el recurrente que la estimación de cualquiera de los motivos anterior ha de conducir a la rebaja de la pena en un grado por la aplicación del artículo 66 del Código Penal .

  7. - La representación legal de la recurrente Fausto Lorenzo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas. II.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado. III.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . IV.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , referido a la atenuante analógica de confesión. V Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el art. 66, considerando vulnerados los artículos 9.3 , 24.1 y 120 de la Constitución Española , así como los artículos 53 , 66 y 72 del Código Penal .

  8. - La representación legal de Desiderio Cesareo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  9. - La representación legal del recurrente Patricio Gustavo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368.2 al acusado recurrente. II.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. III.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

  10. - La representación legal del recurrente Candido Lazaro , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . II.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. IV.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

  11. - La representación legal del recurrente Porfirio Saturnino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia. II.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

      12 .- La representación legal del recurrente Maximino Leoncio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, postales y telegráficas. II.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia. III.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , ya que si no hay prueba para sostener los hechos probados, tampoco procede la subsunción jurídica del Tribunal. IV.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo del art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 66 del Código Penal , 9.3 , 24.1 y 120 de la Constitución Española , así como los artículos 53 , 66 y 72 del Código Penal .

      13 .- La representación legal del recurrente Faustino Mario , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, postales y telegráficas . II.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la inviolabilidad del domicilio. III.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia. IV.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , ya que si no hay prueba para sostener los hechos probados, tampoco procede la subsunción jurídica del Tribunal. V.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo del art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 66 del Código Penal , 9.3 , 24.1 y 120 de la Constitución Española , así como los artículos 53 , 66 y 72 del Código Penal .

      14 .- La representación legal del recurrente Maximino Hipolito , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . II.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. IV.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

      15 .- La representación legal del recurrente Eduardo Jorge , basa su recurso en un único motivo de casación:

      Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado y al derecho a la tutela judicial efectiva.

      16 .- La representación legal de los recurrentes Bernabe Mauricio , Raul Borja y Aquilino Fernando , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    5. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva que prohibe la indefensión, el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, el principio de legalidad recogido en el art. 9.3 de la Constitución Española , que obliga a todos los poderes públicos a someterse al imperio de la ley. II.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

  12. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  13. - Por providencia de fecha 23 de enero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  14. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 13 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 16 de enero de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia , condenó, entre otros acusados, a Jorge Fausto , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 5 años de prisión y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses de privación de libertad; como autores del mismo delito a Jeronimo Esteban , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses; a Fausto Lorenzo a la pena de 4 años de prisión y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses; a Desiderio Cesareo , a la pena de 4 años de prisión y multa de 30.000 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria; a Patricio Gustavo , a la pena de 1 años y 6 meses de prisión; a Candido Lazaro a la pena de 5 años de prisión y multa de 175.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad; a Porfirio Saturnino , a la pena de 4 años de prisión y multa de 125.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses y 15 días de privación de libertad; a Maximino Leoncio , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; a Faustino Mario , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 100.000 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a Maximino Hipolito , a la pena de 3 años de prisión; a Eduardo Jorge a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; a Bernabe Mauricio , a la pena de 3 años de prisión; a Raul Borja , a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad y a Aquilino Fernando , a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por los condenados a que se ha hecho referencia. El examen de los motivos, en la medida en que muchos de ellos presentan una evidente similitud argumental, va a permitir una metodología remisoria, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

El Ministerio Fiscal también recurre la sentencia y formaliza cuatro motivos de casación, que van a ser objeto de atención una vez examinadas las impugnaciones del resto de las partes.

RECURSO DE Jorge Fausto

  1. - Considera la defensa que el auto habilitante de las escuchas, dictado con fecha 9 de febrero de 2007 , fue suscrito por el Juez instructor en términos puramente prospectivos. Se basaba en datos en absoluto contrastables por terceros, generando así una prueba ilícita que contaminaría el resto del material probatorio obrante en la causa. Los datos ofrecidos en el oficio policial eran insuficientes para justificar la medida de injerencia. Se alude a unas informaciones ofrecidas por vecinos del mismo inmueble en el que habitaba el ciudadano colombiano que inicialmente suscitó las sospechas. Sin embargo -se razona-, no se indica la identidad de esos vecinos. Tampoco se da cuenta de qué noticias permitieron sugerir que alguno de los viajes de Gustavo Hipolito , en compañía de Modesto Artemio , con destino a Alicante, pudieran tener como objeto algún intercambio de drogas en Elche. Se cuestiona la fuente de conocimiento de los supuestos ruidos que se oían en el inmueble o las entradas en el garaje de la vivienda que, al no estar protegidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia, podrían haber dado lugar a una intervención policial si se sospechaba de una operación de drogas. En definitiva, los datos puestos a disposición del Magistrado instructor no eran suficientes para justificar una medida de esta naturaleza. Se reiteran los argumentos de otros oficios policiales, tan habituales cuando se busca desplazar la protección constitucional de la intimidad.

    La nulidad afectaría además al auto de fecha 19 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 8 de Murcia , por el que se acordó la intervención del teléfono fijo núm. NUM077 .

    El motivo no es viable.

    La queja casacional sobre la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones impone una puntualización previa, condicionante de la estrategia impugnativa del recurrente. En efecto, frente a la frecuente alegación defensiva, referida a la falta de suficiencia del oficio policial sobre el que se apoya el auto habilitante, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones (cfr. STS 862/2012, 31 de octubre ) la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes ponen -deben poner- en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación. En definitiva, la aceptación o rechazo de los autos de fecha 9 y 19 de febrero de 2007 respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero , entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    Y eso es precisamente lo que hace la defensa en su elaborado escrito de interposición, en el que junto a la cita de un cuerpo de jurisprudencia de esta misma Sala, añade acotaciones parciales llamadas a justificar la falta de consistencia de la información ofrecida por los agentes de Policía.

    El informe policial que precede al primero de los autos, fechado el día 9 de febrero de 2007, suscrito por el titular del Juzgado de instrucción núm. 6 de Murcia, en el marco de las DP 1309/2007 , no se aparta de las exigencias que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha venido expresando para la legitimidad de la intromisión de los poderes públicos en el secreto de las comunicaciones.

    En efecto, ese oficio, integrado por 11 folios, da cuenta de las quejas vecinales de algunos habitantes de la localidad de El Raal, en Murcia, como consecuencia del asentamiento en el núm. NUM020 , NUM011 - NUM068 del carril de DIRECCION008 , de un colombiano que vive sin apenas contacto con el exterior en los horarios propios de cualquier jornada laboral, con las persianas bajadas y con un ritmo de vida impropio para quien carece de actividad conocida. Los vecinos dan cuenta de cómo ese ciudadano conduce un vehículo BMW que estaciona en el interior de la cochera privada que tiene el inmueble y que utiliza, al parecer, para realizar desplazamientos largos, ya que cuando sale con ese coche regresa tras haber pasado uno o dos días fuera, habiendo sido observado mientras extraía del interior del vehículo el filtro del aire. Este dato es valorado por los agentes de la Guardia Civil como de especial significación, a la vista de una práctica, más o menos extendida, de utilizar ese alojamiento del coche para ocultar relevantes cantidades de droga. En la información puesta a disposición de los agentes se incluye también el dato de que, en horas de la madrugada, suelen hacer acto de presencia otros vehículos que son estacionados en la cochera, cerrando la puerta y apostando a otra persona en el exterior en actitud vigilante.

    A raíz de esa información, agentes de la EDOA iniciaron una labor de seguimiento e investigación con el fin de identificar a quien aparecía como usuario de ese inmueble, resultando ser Gustavo Hipolito . Se trata de un ciudadano colombiano, con domicilio en régimen de arrendamiento, en unión de una mujer y un niño de corta edad, en DIRECCION008 , constatando la ausencia de todo tipo de actividad laboral desde el año 2.006. Los agentes dieron cuenta de los distintos vehículos que habían sido conducidos por Gustavo Hipolito -al menos cuatro-, así como de la identidad de las personas que, conduciendo otros coches, acudían al domicilio de Gustavo Hipolito . Algunas vigilancias nocturnas, desarrolladas a las 4 ó 5 de la madrugada, permitieron comprobar la existencia de ruidos y golpes, similares a los que produce un mortero de cocina o un motor eléctrico, parecido a un molinillo o batidora; también pudo ser observado regresando de viajes con dirección a Madrid, cargando maletas de viaje de grandes dimensiones que fueron introducidas en su domicilio.

    Reflejaba el oficio los contactos permanentes con Modesto Artemio , así como sus viajes a Elche, en los que se desplazan en vehículos distintos, dando la impresión de que lo hacen asumiendo uno de ellos las funciones de lanzadera o vigilancia. Del mismo modo se narraba un desplazamiento conjunto el día 25 de enero de 2007, en el que pudieron los agentes observar la entrada en otra cochera sita en un inmueble radicado en el número NUM085 de la CALLE000 , lugar en el que Modesto Artemio , siguiendo las indicaciones que le hacía otra persona con la que contactaron en esa localidad, aparcaba el automóvil, apuntando todo a un inminente intercambio de drogas que, por razones de operatividad y para evitar riesgos para el éxito de la operación, no llegó a ser interceptado por la Guardia Civil.

    Añadía el oficio la identificación de Reyes Carolina como titular de un Audi A-3 matrícula .... BTH , que figuraba a nombre del ciudadano colombiano Faustino Prudencio , vecino de Madrid, y que había sido observado en las inmediaciones del domicilio de Gustavo Hipolito en fechas anteriores. Aquélla era también titular de un vehículo BMW matrícula ....-WJV . Se da la circunstancia de que Reyes Carolina es hija de Nazario Benito , al que le constan trece detenciones, entre ellas tres por delito contra la salud pública y una por tenencia ilícita de armas.

    Con tales presupuestos, nada es de extrañar que el Juzgado de instrucción núm. 6 de Murcia -el error de la Audiencia al confundir ese Juzgado con el núm. 8 de la misma localidad es intrascendente-, dictara el auto de fecha 9 de febrero de 2007 autorizando la injerencia en las comunicaciones de Gustavo Hipolito . En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre ; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre , por citar sólo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre , en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    Los indicios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil nada tienen que ver con el respaldo a una investigación prospectiva. Se trata de hechos objetivos que apuntan en una dirección que, dicho sea de paso, luego fue confirmada por la investigación. Las quejas del recurrente en modo alguno neutralizan la validez estructural del auto de fecha 9 de febrero. El que no se identifique a los vecinos que ofrecen esa información es absolutamente lógico. No se trata de habilitar un acto de injerencia a partir de noticias que no traspasan el umbral del anonimato. Esas informaciones justifican una tarea de seguimiento e investigación que fue desarrollada por la Guardia Civil a raíz de los datos ofrecidos por los vecinos. Es cierto que no basta con una desnuda remisión a las fuentes confidenciales para cumplir los cánones mínimos que exige nuestro sistema constitucional. No es suficiente la noticia de que alguien ha señalado a unas personas como relacionadas con el tráfico de drogas. Pero tras esas informaciones se ha abierto una fase de acopio de datos para contrastar la inicial sospecha, que adquiere visos de credibilidad a raíz de los seguimientos. Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica no es absolutamente necesario que se exteriorice la identidad de la fuente o fuentes. Será suficiente con proporcionar un mínimo de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa información, proporcionando al Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones (cfr. STS 121/2010, 12 de febrero ).

    Tampoco tiene valor impugnatorio la afirmación de que no hay pruebas para justificar que en los viajes efectuados por Gustavo Hipolito con Modesto Artemio o en los estacionamientos de vehículos en cocheras de inmuebles, se estaban realizando actos de venta. Y es que en ese estado del procedimiento lo que es menester proporcionar al Juez de instrucción no son -no pueden serlo- actos probatorios, sino datos indiciarios que permitan, en su apreciación interrelacionada, justificar una medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones, siempre que ésta resulte proporcionada, necesaria, idónea y sea objeto de control judicial.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    La insuficiencia de la prueba se relaciona con la reivindicada nulidad de las escuchas telefónicas, hecha valer en el motivo precedente. Sin embargo, la desestimación de esa pretendida nulidad conduce de forma obligada al rechazo de una queja cuya prosperabilidad está subordinada a la estimación de la ilicitud del acto de injerencia en el secreto de las comunicaciones.

    Para el caso en que -como de hecho ha acontecido- fuera rechazada la nulidad probatoria, insiste la defensa en que Jorge Fausto no pertenecía a ninguna organización, que no es conocido por los nombres de " Chili " o " Raton " y que las voces que se le atribuyen nada tienen que ver con él. Es posible que se haya producido una confusión con Bernabe Urbano . Los objetos hallados en el registro -se concluye- se encontraban en el armario de la habitación de Bernabe Urbano , no en la del recurrente. Además, aquél ha utilizado siempre a Jorge Fausto con el fin de asegurar su anonimato y clandestinidad.

    El motivo no puede prosperar.

    Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

    Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

    En el presente caso no existen razones que lleven a concluir el vacío probatorio que la defensa del recurrente atribuye a la sentencia de instancia. En el FJ 24 el Tribunal a quo exterioriza las razones por las que ha proclamado el juicio de autoría respecto de Jorge Fausto , al que atribuye la comisión de un delito contra la salud pública. Ahí se hace referencia a las contradicciones observadas en las declaraciones prestadas en los meses de junio, julio y septiembre de 2007. En el tercer interrogatorio, de hecho, centró sus esfuerzos en exonerar a Bernabe Urbano , del que llegó a afirmar que "... carece de relación con la droga ocupada y sólo iba al piso cuando reñía con su novia". Quien entonces no tenía nada que ver con los hechos es señalado luego en el plenario como el principal responsable del equívoco en la identidad y el verdadero titular de las sustancias y objetos que fueron intervenidos en el momento del registro. La Audiencia también valora la tesis de la defensa, referida a su falta de relación con los efectos y piezas de convicción aprehendidos por los agentes de policía, así como aquellos fragmentos de conversaciones y datos de la titularidad de las tarjetas telefónicas que permiten excluir las dudas suscitadas hábilmente por la defensa sobre el acusado, referidas a una posible equivocación en la verdadera autoría de los hechos. La Audiencia, en fin, atribuye de forma lógica y razonable al acusado la disponibilidad de una relevante cantidad de cocaína distribuida en varias bolsas -un total de 730,42 gramos-, así como de dinero metálico, con resguardos de transferencias que hablan por sí solos del papel de Jorge Fausto en la estrategia concertada de distribución de estupefacientes. Todos esos efectos, a los que habría que sumar la existencia de sustancias de corte y balanzas de precisión para la adecuada individualización de las dosis, fueron hallados en el registro practicado en el núm. NUM016 , piso NUM008 - NUM017 de la DIRECCION003 de Madrid, domicilio del acusado recurrente. El testimonio de los agentes que efectuaron los seguimientos refuerza la lógica de la autoría proclamada por el órgano ad quo.

    Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Jeronimo Esteban

  2. - El primero de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 376.1 o, alternativamente, los arts. 21.4 -atenuante de confesión-; 21.5 -atenuante de reparación-; o 21.7 -atenuante analógica de colaboración-, todos ellos del CP .

    Se sostiene que el recurrente colaboró con la justicia, facilitando cuantos datos conocía acerca del hecho delictivo, por lo que deben aplicarse algunos de los preceptos mencionados supra.

    El motivo no puede prosperar.

    En el FJ 26 de la resolución cuestionada la Audiencia Provincial justifica la apreciación de la atenuante analógica de confesión, imponiendo la pena en su mitad inferior. Por tanto, el Tribunal a quo no ha sido insensible a la reivindicación hecha valer por la defensa.

    Y esa valoración del testimonio del acusado como un acto de colaboración no puede ir más allá de su propio significado. No puede olvidarse que, como expresa el hecho probado, "... de forma espontánea y antes de que se levantase el secreto del sumario, ( Jeronimo Esteban ) confesó su actividad, dando datos para el esclarecimiento de los hechos". El acusado se hallaba entonces ingresado en prisión, tramitándose las diligencias de investigación al margen de una información que, cuando fue proporcionada, no podía ir acompañada de un acto voluntario y anticipatorio de abandono de la actividad delictiva.

    La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

    En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio ).

    Pues bien, la sentencia recurrida se ajusta a esa línea jurisprudencial y aprecia la atenuante de confesión con carácter analógico, imponiendo la pena en su mitad inferior, como consecuencia de la falta de espontaneidad del testimonio de colaboración y la manifiesta extemporaneidad con la que aquel fue ofrecido al Juez instructor.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.12 LECrim ).

    5 .- El segundo motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en relación con el derecho a la motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE ).

    La pena impuesta al recurrente -4 años de prisión- es la misma que la que ha sido aplicada a quienes obstruyeron la acción de la justicia y se negaron a reconocer los hechos y a facilitar la investigación, tal fue el caso de Fausto Lorenzo , Estanislao Lorenzo , Desiderio Cesareo y Porfirio Saturnino . De ahí que la pena que debería ser asociada a la conducta declarada probada, con la colaboración prestada en la investigación, no debería exceder de 3 años de prisión.

    La STS 1279/2004, 28 de octubre , con cita de la STS 1337/1995, 21 de diciembre , recordó que el principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España ( art. 10.2 CE ).

    Dicho lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que la igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

    Conforme a esta doctrina general, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio.

    En el caso que nos ocupa, como recuerda el Fiscal, la individualización de la pena está suficientemente justificada. Se atiende, no sólo a la concurrencia de una u otra atenuante -es el caso, por ejemplo, de Estanislao Lorenzo , al que se le aprecia la atenuante de drogadicción-, sino al papel más o menos relevante de cada uno de los acusados en el entramado societario concebido para la distribución clandestina de drogas. Así, respecto de Fausto Lorenzo , otra de las referencias comparativas invocadas por el recurrente, se alude a la "... menor intensidad" en las funciones desplegadas por aquél, mientras que en el caso de Desiderio Cesareo se menciona su condición de "... vendedor autónomo de drogas". También se precisa, para justificar la imposición de la pena de Porfirio Saturnino al desarrollo de "... funciones de información, elaboración y venta de cocaína, pero de menor intensidad ".

    En consecuencia, ni ha existido un déficit de motivación ni se ha quebrantado el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. La imposición al recurrente de una pena de 4 años está justificada por el Tribunal a quo por razón de la concurrencia de una atenuante que, pese a todo, no puede hacer olvidar que Jeronimo Esteban "... distribuye y elabora cocaína en cantidades próximas a la notoria importancia".

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    6 .- Los motivos tercero y cuarto, con diferente perspectiva, defienden la misma idea, esto es, la apreciación de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Se sostiene, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la inaplicación indebida del art. 21.6 del CP y, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    El transcurso de más de cuatro años desde la conclusión del sumario, la existencia de lo que denomina "múltiples señalamientos" desde mayo a noviembre de 2011 y, en fin, la " pena de banquillo" sufrida, son razones más que justificadas para la apreciación de la atenuante con efectos muy cualificados sobre la pena.

    No tiene razón el recurrente.

    El art. 21.6 del CP , que considera atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    Mediante la redacción de esta circunstancia -decíamos en la reciente STS 70/2001, 9 de febrero - el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21. De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

    El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

    La sentencia de instancia descarta la concurrencia de la atenuante reivindicada. La existencia de tres rebeldías declaradas, el deseo de localizar a los ausentes, el número de procesados, la complejidad de la fase intermedia -con fundados recursos contra los autos de procesamiento que permitieron sobreseer la causa contra varios del los inicialmente imputados- son razones que excluyen el concepto de paralización indebida o injustificada. El tiempo transcurrido desde el señalamiento hasta la conclusión de las sesiones también tenía su justificación, a la vista del número de procesados y testigos, siendo ajustado a la necesidad de tramitar otros señalamientos que condicionaban la agenda de la Sección.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto.

    7 .- El quinto de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , condiciona su viabilidad a la estimación de cualquiera de las impugnaciones precedentes, afirmando la necesidad de una adaptación de la pena por aplicación de las reglas del art. 66 del CP .

    El rechazo de los motivos precedentes conduce a la desestimación de éste ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Fausto Lorenzo

  3. - El primero de los motivos presenta similar inspiración al que hace valer el acusado Jorge Fausto y que ya ha sido objeto de tratamiento en el FJ 2º de esta misma resolución. A lo allí expuesto hemos de remitirnos.

    El recurrente añade la nulidad, por falta de motivación, del auto de fecha 19 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 8 de Murcia .

    El auto cuya motivación también cuestiona la defensa se limita a acordar la intervención del teléfono fijo de Gustavo Hipolito (núm. NUM077 ). Esta resolución es la respuesta a un informe ampliatorio, suscrito por de los agentes que estaban realizando las escuchas y las tareas de investigación, en el que dan cuenta de la falta de utilización del teléfono móvil, inicialmente intervenido en el auto de 9 de febrero de 2007 , de ahí la conveniencia de extender el ámbito objetivo de la intervención. Es evidente que las mismas razones que justificaban la interceptación de las conversaciones llevadas a cabo a través del teléfono móvil inicialmente objeto de control y escuchas, subsistían entonces para legitimar la ampliación al teléfono fijo. Incluso en ese oficio ampliatorio fechado 16 de febrero de 2007, los agentes refuerzan los indicios ofrecidos al Juez de instrucción, poniendo en su conocimiento que la causa más probable de la falta de utilización del terminal móvil podía estar relacionada con los seguimientos que ya se estaban efectuando a Gustavo Hipolito cuando viajaba con Modesto Artemio .

    No existen, por tanto, razones para la ilicitud del acto jurisdiccional habilitante, teniendo plena validez procesal las conversaciones mantenidas por quienes luego resultaron imputados.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    9 .- Los motivos segundo y tercero sostienen, también desde diferentes perspectivas ( arts. 5.4 LOPJ , 852 LECrim y 849.1 LECrim ), la necesidad de proclamar la presunción de inocencia del acusado, que se habría visto vulnerada y, por tanto, excluir su responsabilidad como autor de un delito del art. 368 del CP .

    El argumento de la defensa toma como presupuesto la estimación del motivo que sostiene la nulidad de las escuchas telefónicas. Sin embargo, explicadas las razones que conducen a la desestimación de esa línea argumental, se desvanece el fundamento de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    En cualquier caso, la Audiencia dedica el FJ 22 a explicar las razones por las que Fausto Lorenzo ha de ser reputado autor del delito por el que se formuló acusación. Los Jueces de instancia, más allá de las escuchas telefónicas, pudieron valorar su reconocimiento en juicio del uso, al menos de dos teléfonos "... uno personal y otro para trapicheos de cocaína, trapicheos de los que sacaba dinero". También admitió su dedicación a la venta de cocaína, aunque sin integrarse en ninguna organización . Hacen constar, además, la falta de lógica de sus explicaciones a la hora de justificar las rectificaciones ofrecidas en sus distintos interrogatorios. Pone de manifiesto la Audiencia cómo en su declaración judicial afirmó que "... la cocaína de la ciudad de Almería era de Aquilino Fernando , al que le hacía recados consistentes en sacar cocaína y que había trasladado sustancias de corte, balanzas y prensa y otros que Aquilino Fernando le entregó en un piso más allá de Raal ".

    En definitiva, procede la desestimación de ambos motivos ( art. 885.1 LECrim ).

    10 .- El motivo cuarto denuncia infracción de ley ( art. 849.1 de la LECrim ), inaplicación indebida del art. 21.7 del CP , en relación con el art. 21.4 del mismo texto legal .

    A juicio de la defensa, la no invocación en la instancia de la posible concurrencia de una atenuante analógica de confesión, no debería ser obstáculo para su estimación en fase casacional.

    La Sala hace suyo el razonamiento del Fiscal para excluir la viabilidad del motivo. Y es que no existe la más mínima base fáctica para apreciar la atenuante que señala el recurrente. En los hechos probados de la sentencia no se hace mención alguna a que el acusado colaborara con la Policía en el esclarecimiento de los hechos. De ahí que todo argumento encaminado a acreditar un supuesto error de subsunción esté condenado de antemano a su rechazo.

    11 .- El quinto de los motivos, también con cita del art. 849.1 de la LECrim considera que la sentencia ha infringido los arts. 368 en relación con el art. 66 del CP , considerando vulnerados los arts. 9.3 , 24.1 y 120 de la CE , así como los arts. 53 , 66 y 72 del CP .

    Ese cúmulo de infracciones estaría relacionado con la falta de motivación en la sentencia de la pena de 4 años de prisión, así como de la multa de 100.000 euros.

    No tiene razón el recurrente.

    La pena impuesta está perfectamente ajustada a la gravedad de los hechos descritos en el factum y, de modo singular, al valor de la droga que fue hallada en su poder: "... se le ocuparon en el laboratorio de Ciudad de Almería, 1.299,67 grs. de cocaína de una pureza media del 30,30% y 8.92 grs. de cocaína (restos) con purezas que no superaban el 46,2% . El valor en el mercado ilícito por dosis habría alcanzado los 67.627,07€ y por gramos 47.427,82€. En total 397,92 Grs. de cocaína base".

    No es necesario incluso acudir a la expresividad del factum para justificar una motivación más o menos lacónica. Y es que en el FJ 27 se dice expresamente, en el proceso de individualización de las penas, que sus funciones eran "... muy similares al anterior pero de menor intensidad". Ello supone integrar en el razonamiento ad hoc del recurrente la referencia que se hace respecto de Jeronimo Esteban e indirectamente de Jorge Fausto , a los que se considera proveedores constantes de cocaína a diversos distribuidores en cantidades bien próximas a los parámetros que determinarían la aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

    No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a la motivación, ni de ningún otro de los preceptos legales que se citan como infringidos.

    RECURSO DE Desiderio Cesareo

    12 .- El primer y único motivo sostiene vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).

    Como presupuesto para apoyar los efectos asociados a ambas vulneraciones, la defensa inicia su discurso impugnativo alegando la nulidad de las escuchas telefónicas, a la vista de la falta de motivación y proporcionalidad del auto habilitante. La ausencia de datos fácticos objetivos en el oficio por el que los agentes solicitaban la habilitación judicial debería conllevar como obligada consecuencia la declaración de ilicitud de la prueba sobre la que se basa la condena de Desiderio Cesareo .

    También ahora procede remitirnos a lo expuesto supra, en el FJ 2º de esta misma resolución, a la hora de excluir la vulneración de derechos fundamentales que se dice cometida por el auto que autorizó las escuchas.

    Excluidas esas conversaciones -se razona por el recurrente- desaparecerían los únicos elementos incriminatorios ponderados por el Tribunal de instancia. Incluso en ellas se alude a "materiales de construcción", actividad lícita que nada tiene que ver con el tráfico de drogas. Tampoco existieron seguimientos por los miembros de la Guardia Civil. Desiderio Cesareo ha sido víctima de la mala fortuna de ser amigo desde la infancia del coacusado Gustavo Hipolito .

    El motivo no es acogible.

    En su esfuerzo por exonerar al recurrente de la responsabilidad criminal declarada en la instancia, la defensa silencia cómo el hecho probado destaca que en poder del acusado fueron hallados "... 175,97 grs. al 33 % de pureza). En la habitación de matrimonio un envoltorio con 10.36 grs. de cocaína ocultos en un calcetín con una pureza media del 50,01 %, en una caja con zapatos de la acusada, dos envoltorios con 99,84 grs. y 51,88 grs. de cocaína con purezas de 38,6 y 38,9%, en total 338,05 grs. cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado los 14.540,95€ por gramos y 20.195,60 por dosis ".

    También omite que las conversaciones a partir de las cuales la Audiencia formula el juicio de autoría no se refieren exclusivamente a materiales de construcción -como se sostiene en el desarrollo del motivo- sino a otras alusiones que sugieren de forma inequívoca, en unión de otros elementos de corroboración debidamente ponderados, que los interlocutores no hacían sino preparar sucesivas entregas de droga: "... este acusado, contaba a su vez con personas afines a los que acudían cuando algún cliente le pedía cocaína de forma inmediata y él mismo no podía suministrarla, droga a la que se refería en sus múltiples conversaciones como "la niña, pantalones, cervezas frescas, azulejos de primera o de segunda (para hacer referencia a la calidad), de la bujía 50 a 32, de metros de piso, de cables del 30, de muestras, de las muchachas, de lo de siempre o de 15, 20, 30 o 50€, relativas a las cantidades suministradas o a la cuantía económica del pedido efectuado".

    Especialmente significativa es, además, la aprehensión en su poder de relevantes cantidades de dinero: "... de la misma manera, su vinculación al tráfico venía desde hacía meses, siendo las referencias a las cuentas existentes con ella, reveladoras de las cantidades de cocaína que el mismo distribuía: 15.000, 20.000, 10.000€ y otras menores con Marcelino Teodosio ( " Quico ") o Gustavo Hipolito . Por esta razón, cuando se produjo la detención de " Quico ", el acusado se prestó a colaborar para sacar las drogas, dinero y efectos que había en el domicilio de éste, al que también estaba vinculado".

    En el FJ 20 la Audiencia Provincial exterioriza el proceso valorativo que le ha llevado a proclamar, más allá de toda duda razonable, la autoría de Desiderio Cesareo como autor de un delito contra la salud pública. No existe quiebra alguna de las reglas y principios que definen un sistema de valoración racional de la prueba. La impugnación del recurrente, basada en la ausencia de seguimientos por los agentes de la Guardia Civil, carece de toda viabilidad. No existe pauta valorativa alguna que convierta la falta de constancia de esos seguimientos en una regla que conduzca de forma inevitable a la absolución del imputado.

    Procede la desestimación del motivo formalizado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Patricio Gustavo

    13 .- El primero de los motivos, con referencia al art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 368 del CP .

    La lectura del desarrollo del motivo no es fiel a lo que anuncia su epígrafe. En efecto, lejos de construir su discurso impugnativo ciñéndose a lo que proclama el factum y cuestionando el juicio de subsunción, la defensa elabora su argumentación a partir de lo que considera que el Tribunal debió haber declarado probado. Con ello se incurre en una causa de inadmisión ( art. 884.3 y 4 de la LECrim ) que se convierte ahora en causa de desestimación, sin perjuicio de que esas alegaciones sean tomadas en consideración al analizar el tercer motivo, que reivindica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    También se extiende el motivo a la queja sobre la indebida inaplicación del art. 21.6 del CP , al entender inaceptable el tiempo transcurrido -4 años y 8 meses- desde que sucedieron los hechos hasta que fueron enjuiciados. En el FJ 6º, al resolver los motivos 3º y 4º de los formalizados por Jeronimo Esteban , ya expresábamos las razones de la desestimación. A lo entonces razonado conviene ahora remitirse, concluyendo la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    14 .- El segundo de los motivos sostiene que la sentencia recurrida ha incurrido en quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim , "... al omitir mencionar la sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa ".

    Los informes y documentos obrantes en la causa y destacados por el recurrente en el primero de los motivos, acreditarían que Patricio Gustavo es inocente del delito por el que ha sido condenado.

    Los argumentos mediante los que se pretende justificar la procedencia del motivo desbordan el significado procesal del quebrantamiento de forma, tal y como lo define el art. 851.3 de la LECrim . La jurisprudencia reiterada de esta Sala -cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre , con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre - recuerda que "...por lo que concierne a la supuesta infracción por omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como determinante de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia constante de este Tribunal (vid STS 54/2009 , 728/2008 y 603/2007 ), concorde con la establecida por el Tribunal Constitucional ( STC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 223/2003 ; 60/2008 ) exige, para acreditar tal vulneración: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º)

    En el caso presente, ningún quebrantamiento podría fundarse en el hecho de que la Audiencia no haya valorado, en términos coincidentes con los esgrimidos por la defensa, algunos de los documentos e informes que se hallan incorporados en la causa. No es éste el significado del error in iudicando tal y como ha sido interpretado por esta Sala y por la jurisprudencia constitucional.

    El motivo no puede prosperar ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    15 .- El tercer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , considera infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    La insuficiencia probatoria se defiende a partir de una laboriosa glosa del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que declararon en juicio. Algunos de ellos no fueron interrogados acerca de la participación del recurrente y otros no recordaban nada. También enfatiza la defensa la falta de conocimiento del papel de Patricio Gustavo por parte de otros testigos y coimputados que depusieron en el plenario y extiende sus críticas al laconismo del auto de procesamiento a la hora de referirse al recurrente. La sentencia, en fin, no precisa dónde, cómo, cuándo o con quién, en qué fechas, en qué lugares, a qué precios, en qué cantidades..., aspectos decisivos para proclamar la autoría.

    No tiene razón el recurrente.

    Ni el hecho de que no se hallara droga en su poder, ni la existencia de un trabajo acreditado por parte del acusado, justifican la inocencia reivindicada. La sentencia de instancia (FJ 23) da cuenta del resultado del registro practicado en el domicilio sito en la DIRECCION002 núm. NUM014 - NUM015 de Arneva, Oriuela. Allí fueron hallados "... 11 teléfonos móviles, cargadores, libreta con anotaciones, 7 trozos de papel con anotaciones relativas a operaciones de venta de drogas, 4 litros de acetona, una báscula de precisión electrónica, rollo de alambre, otra báscula electrónica impregnada con restos de sustancia blanca, film transparente y rollo de alambre (en una habitación de matrimonio). En el patio, molde de madera con sus tapas, escuadras metálicas, recortes de tapas de madera y un sargento de presión, usada para confeccionar una prensa"

    El acusado -razonan los Jueces de instancia- al ser preguntado sobre la procedencia de esos objetos afirmó que la prensa "... no sabía que estaba allí", no ofreciendo justificación alguna sobre la acetona, las básculas y los rollos de alambre verde. Tampoco da por buena la Audiencia la explicación ofrecida acerca del hecho de que en el registro de la casa del coimputado Jeronimo Esteban apareciera una fotocopia del permiso de residencia del ahora recurrente. Se limitó a decir que "... se la dio a su sobrina para el alta en la Seguridad Social". Tampoco pudo dar una justificación razonable al hecho de que en el registro practicado en la casa de la mujer de Gustavo Hipolito se encontrara una nota igual a la que se encontró en su casa, en la que podía leerse "... llamar a Faustino Prudencio o Patricio Gustavo ". Concluye la sentencia poniendo de manifiesto la visible contradicción entre la afirmación del acusado, referida a que los teléfonos intervenidos no eran suyos y las anotaciones en la agenda de otros coimputados en los que se asocia su nombre con algunas de las terminales aprehendidas por los agentes.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo ( art. 885.1º LECrim ).

    RECURSO DE Candido Lazaro

    16 .- El primer motivo, de similar estructura al primero de los hechos valer por Patricio Gustavo , se descompone en tres alegaciones:

    1. Se sostiene infracción de ley, indebida aplicación del art. 368 del CP , poniendo el acento, sin embargo, en la insuficiencia de prueba de cargo para respaldar el juicio de autoría.

      Con ello se aparta el recurrente de un presupuesto sine qua non para la viabilidad de un motivo habilitado por el legislador para censurar el juicio de subsunción, no para cuestionar el respaldo probatorio de los hechos declarados probados. De ahí que, sin perjuicio de que la Sala tomará en consideración las anotaciones que efectúa la defensa respecto del testimonio de los testigos y coimputados, no cabe otra opción que la inadmisión, ahora desestimación, del motivo ( art. 884.3 y 4 LECrim ).

    2. También ha de ser desestimada la alegación referida a una posible indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción que reivindica el acusado. En el hecho probado no se contiene mención alguna que sirve como presupuesto fáctico a una posible alteración de la imputabilidad de Candido Lazaro . Y esa omisión es acorde con el proceso de valoración probatoria que el Tribunal a quo exterioriza en el FJ 26: "... no puede aplicársele la atenuante de drogadicción. Acude al psiquiatra perito, Dra. Tatiana Evangelina en el año 2008 (julio y agosto), según se deriva de la pericial que aportó ratificada, mucho después de los hechos, y se cura casi inmediatamente. Sus funciones en el tráfico no parecen compatibles con una situación de drogadicción que afectase a sus capacidades volitivas o cognitivas. En definitiva se considera la misma como no probada, durante la comisión de los hechos ".

    3. El mismo desenlace se impone respecto de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . Nos remitimos, también ahora, a lo ya expuesto en el FJ 6º de esta nuestra resolución, donde se expresan las razones que justifican su rechazo.

      El motivo ha de ser, por tanto, rechazado.

      17 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documento que obra en la causa y demuestra la equivocación del juzgador.

      El documento sobre el que pretende fundarse el error valorativo es el contenido en el informe de fecha 15 de octubre y posterior testimonio de su autora, la psiquiatra Dña. Tatiana Evangelina , que trataba al acusado desde su salida.

      Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico precedente, ningún error puede derivarse de la libre apreciación probatoria que incumbe a la Audiencia acerca del contenido de un dictamen pericial. En palabras del Fiscal, el documento citado no acredita lo que pretende el recurrente, sino que sirve simplemente para introducir en el debate una cuestión finalmente desestimada por la Sala sentenciadora.

      La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

      Por si fuera poco, la importancia cuantitativa de los actos de distribución clandestina de drogas imputados a Candido Lazaro y su relevante papel en la estructura organizativa puesta al servicio de la venta de drogas, se concilian mal con el déficit de imputabilidad que reclama para sí el recurrente. No basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. SSTS 884/2012, 8 de noviembre y 73/2009, 29 de enero ).

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      18 .- El tercer motivo alega quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, al no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa ( art. 851.3 LECrim ).

      La infracción procesal se habría producido -insiste la defensa- ante la falta de respuesta a la alegación referida a la atenuante de drogadicción de Candido Lazaro .

      El motivo no puede tener acogida.

      Da la impresión de que lo que se cuestiona no es la falta de respuesta a una pretensión oportunamente deducida, sino el no acogimiento de la tesis sostenida en el plenario sobre la imputabilidad disminuida que afectaría al recurrente. Como hemos expuesto supra la Audiencia Provincial, en el FJ 26 de la sentencia recurrida (pág. 49), aborda y resuelve, eso sí, en términos discrepantes a lo que hubiera deseado el recurrente, la cuestión suscitada.

      Procede la desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

      19 .- El cuarto motivo sirve de vehículo para reivindicar la presunción de inocencia del acusado, que se habría visto vulnerada ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ) ante la falta de suficiencia incriminatoria de la prueba de cargo valorada por el órgano decisorio.

      No existe tal vacío probatorio. La sentencia cuestionada atribuye a Candido Lazaro el control del tráfico de cocaína, en unión de Estanislao Lorenzo , cuando aquél fue ingresado en prisión por hechos distintos a los que dieron lugar a la presente causa. La conclusión acerca de esa estrecha relación y el incuestionable papel de dirección atribuido al recurrente está respaldada por el contenido de las conversaciones que fueron interceptadas y cuya transcripción obra en la causa. En esas conversaciones se contienen, además, inequívocas referencias al laboratorio de la calle Joan Perpignan, sin olvidar que en el momento de la detención fue hallado en poder de Estanislao Lorenzo más de un kilo de cocaína entre otros efectos.

      El FJ 6º precisa de forma minuciosa, conjuntamente con Estanislao Lorenzo , los elementos incriminatorios que justifican la declaración de autoría. Se enumeran a los teléfonos desde los que se efectuaban las llamadas que le permitían seguir manteniendo el control de las operaciones; se destaca la relación entre esos teléfonos y algunos de los documentos que fueron hallados en poder de otros acusados. Se transcriben fragmentos de las conversaciones -de indudable sentido incriminatorio- entre Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo . Destaca la Audiencia el rechazo por parte del acusado de la prueba de voz ofrecida para descartar cualquier duda acerca de la identidad del interlocutor en esas conversaciones, así como su presencia en otras conversaciones mantenidas por distintos coimputados. Se alude a los seguimientos policiales y a las explicaciones ofrecidas por Estanislao Lorenzo a Candido Lazaro acerca de los preparativos de otras operaciones controladas por éste desde la cárcel.

      En definitiva, constando la existencia de prueba lícita, prueba bastante, de signo incriminatorio y valorada racionalmente por el órgano jurisdiccional decisorio, ninguna vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia puede sostenerse con rigor (cfr. STC 111/2011, 4 de julio , con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio ).

      El motivo ha de ser desestimado.

      RECURSO DE Porfirio Saturnino

      20 .- El primer motivo es utilizado por el recurrente para sostener, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

      La condena fundamenta la autoría de Porfirio Saturnino -se arguye- en el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron objeto de interceptación judicial. Sin embargo, esas conversaciones no fueron reconocidas como propias por el acusado, sin que se practicara una prueba pericial de cotejo de voces. Además, los diálogos intervenidos no son expresivos ni determinantes de una actividad de tráfico de drogas.

      No tiene razón el recurrente.

      La Audiencia Provincial explica las razones (FJ 14º) por la que están excluidas las dudas acerca de la titularidad del teléfono desde el que Porfirio Saturnino hablaba con su hermano. De hecho, precisa que en la madrugada del día 27 de abril el recurrente envió un mensaje a su hermano en el que le indicaba el número de sus teléfonos, uno de los cuales -el terminal identificado como NUM033 - le fue intervenido en el momento de su detención. A través de esos números se realizan llamadas de alto significado incriminatorio. Por ejemplo, el día 14 de abril de 2007, viajando a Madrid, el hermano del recurrente - Bola - llama a éste y le pregunta información acerca de determinadas matrículas de coches, advirtiéndole de que ha visto "... movimientos extraños y a cuatro que han entrado con pinganillos". Ese mismo día, con carácter previo, le ha hablado de la necesidad de " volar" a su casa para informarle de unas matrículas. La Audiencia -que reconoce la falta de acreditación del medio a través del cual Porfirio Saturnino obtenía esa información- se detiene también en el análisis de las conversaciones mantenidas sobre movimientos de dinero fruto de la distribución ilegal de cocaína, también sobre las medidas y prevenciones a tomar ante posibles registros orientados a la aprehensión de droga por parte de los agentes de policía. Los Jueces de instancia se refieren a la conversación mantenida el día 1 de mayo de 2007 desde el teléfono usado por Adriana Eloisa -esposa de Porfirio Saturnino - y su hermano Estanislao Lorenzo : "... Bola le pregunta si ha podido menear algo y aquel le contesta que no, que aquello está "más peligroso que la hostia" y no tiene coche ni nada. Bola le dice que está en Madrid y Porfirio Saturnino le pregunta si lo tiene que sacar todo y que donde lo lleva, Bola le dice que a la casa de él". También reflejan cómo "... el 2 de mayo de 2007 a las 19.19 se registra una conversación entre Bola y Porfirio Saturnino , y éste propone reforzar todas la puertas del piso, que ni con una tanqueta las tiren. Adriana Eloisa al fondo dice, en dos días se la ponen. Se pone ella al teléfono y hablan sobre la puerta acorazada que quiere poner Porfirio Saturnino ". A lo largo del ya citado FJ 14º el órgano de instancia va glosando las conversaciones, con su hermano, con otros coimputados y con eventuales adquirentes, diálogos que suministran el preciso respaldo probatorio a la acusación formulada contra Porfirio Saturnino . Su valor probatorio se refuerza con el dato de que era éste quien abonaba la renta del piso sito en DIRECCION004 , en Elche, según manifestó en el plenario el arrendador, quien reconoció sin género de dudas al acusado. Y después de la detención de su hermano Estanislao Lorenzo con más de 1 kilo de cocaína en el filtro del aire, Porfirio Saturnino fue también detenido teniendo en su poder las llaves del piso de aquel inmueble en el que, por si fuera poco, se guardaba el dinero y se preparaba la cocaína.

      No hay razón alguna para aceptar el argumento principal del acusado-recurrente acerca de la ausencia de una prueba pericial de cotejo de voces que sirva para fundamentar la autoría de esos diálogos comprometedores. Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente -decíamos en las SSTS 75/2012, 28 de septiembre , 412/2011, 11 de mayo y 593/2009, 8 de junio , entre otras- que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

      En definitiva, la inferencia que efectúa la Sala sentenciadora, referida a que Porfirio Saturnino estaba integrado en el grupo que encabezaban Candido Lazaro y su hermano Maximino Hipolito , y que "... hacía funciones de contable, ayudaba en la preparación de dosis en el piso que tenían al efecto y también en la venta", no es irreflexiva o arbitraria. Está sólidamente asentada en un material probatorio que ha sido ponderado con racionalidad.

      Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim )

      21 .- El segundo motivo, aunque con cita del art. 849.1 de la LECrim y denuncia de aplicación indebida del art. 368 del CP , sirve a la defensa para insistir acerca de la insuficiencia probatoria de lo que considera meras conjeturas, simples probabilidades sin alcanzar un mínimo exigible y deseable de certidumbre.

      El desarrollo argumental no presta atención alguna al anunciado error de subsunción, desbordando así los límites que son propios del art. 849.1 de la LECrim . Se incurre, como efecto ineludible, en una causa de inadmisión ( arts. 884.3 y 4 LECrim ) que ahora opera como causa de desestimación.

      RECURSO DE Maximino Leoncio

      22 .- El primer motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

      La impugnación de la licitud de las escuchas se hace valer con argumentos muy similares a los ya tratados supra ante la queja del mismo carácter formulada por otros recurrentes. Se insiste en la insuficiencia de los indicios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil al Juez instructor para habilitar la injerencia en las comunicaciones. Resulta obligada, en consecuencia, la remisión a lo ya apuntado en el FJ 2º de esta misma resolución, donde abordábamos la queja formulada en el primer motivo interpuesto por Jorge Fausto .

      23 .- El segundo motivo considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). La eliminación de las conversaciones que la defensa considera viciadas estructuralmente, a la vista de la infracción de la norma constitucional que las regula, debe llevar como corolario la absolución de Maximino Leoncio . Incluso para el caso en que no se admitiera la nulidad probatoria -insiste la defensa- las conversaciones interceptadas y que han servido al Tribunal a quo para mantener la condena del recurrente, no encierran la suficiencia probatoria necesaria para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

      Para demostrarlo, el Letrado recurrente emprende un esfuerzo argumental persiguiendo convencer a esta Sala de que su inferencia sobre el significado de aquellas conversaciones debe imponerse a la que ha sido proclamada por la Audiencia. Sin embargo, ese intento está condenado al fracaso. El FJ 15º contiene el proceso valorativo mediante el que el Tribunal de instancia ha considerado desplazada la presunción constitucional. Ahí se precisa que la conversación mantenida el día 22 de abril de 2007 con Estanislao Lorenzo -su hermano- adquiere un valor inculpatorio, toda vez que el recurrente trató de explicar esas conversaciones -en las que se alude a encuentros que la acusación pública y el Tribunal a quo identifican como la explicación de una sucesión de ventas a clientes- afirmando que se trataba de recoger a varios amigos con los que había quedado para salir. Sin embargo, el órgano de instancia señala que "... no es creíble, pues no se entiende por qué tenía que ir dándole cuenta puntual a su hermano, ni la expresión de que ahora va a ver a esa gente, o que le queda uno y luego tres más. Pudo aportar a los presuntos amigos como testigos ".

      También se centra el órgano decisorio en la conversación mantenida el día 1 de mayo de 2007, a las 10,33 horas: "... Bola llama a su esposa, le dice que está llegando a Albacete, esta le dice que tenga cuidado que por allí hay mogollón de policías aunque no cree que vayan a entrar dada la hora. Adriana Eloisa le dice que Maximino Leoncio ) acaba de subir y Bola le dice que coja Maximino Leoncio el dinero y se vaya. Bola le pregunta que si Maximino Leoncio va limpio y si en la casa no hay nada, Mari le dice que no hay nada.(f.728). Maximino Leoncio niega haberse llevado nada ". Y el día 19 de mayo de 2007, hallándose en prisión Candido Lazaro , mientras habla con Estanislao Lorenzo sobre el mantenimiento de la estructura de distribución clandestina, "... Candido Lazaro le dice que si tiene que turnar a Porfirio Saturnino ) y a Maximino Leoncio ) lo haga. Se trata de una puntualización cuando ambos hablan de la marcha del negocio de venta de cocaína".

      En suma, la existencia de prueba de cargo suficientemente incriminatoria y valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y los cánones de la lógica, conducen a la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      24 .- El tercer motivo, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la indebida aplicación del art. 368 del CP .

      También ahora se produce un cierto desenfoque respecto del significado procesal del error de derecho como cauce de impugnación. No se trata de discutir el respaldo probatorio del factum, sino de argumentar acerca de la posible equivocación en el juicio de tipicidad fijado por la Audiencia. La falta de argumentación en tal sentido conlleva la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      25 .- El cuarto motivo, también por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , reputa infringidos los arts. 368 , 66 , 53 y 72 del CP , además de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 del texto constitucional. En todos ellos se impone el deber de motivar la pena. La Audiencia -se arguye- no ha cumplido el deber constitucional que le incumbe, no justificando la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

      No es acogible el motivo.

      Sí existe una motivación. Ésta se deduce del relato de hechos probados en el que se describe la aportación de Maximino Leoncio y de la frase "... incorporado tardíamente y con escasa eficacia", reflejada en el FJ 27º, en el que se procede a la individualización de la pena imponible a cada uno de los acusados. Cuestión distinta es que ese marco motivador justifique la aplicación del art. 368.2 del CP , tema que será objeto de análisis al abordar el examen del recurso del Fiscal.

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Faustino Mario

      26 .- El primer motivo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

      Los argumentos mediante los que el recurrente pretende hacer valer el menoscabo de ese derecho y la consiguiente nulidad de los resultados probatorios obtenidos a partir de la interceptación, son coincidentes con los que se mencionan en el primero de los motivos de Maximino Leoncio y que, a su vez, ya han sido tratados en el FJ 2º de esta nuestra sentencia, al resolver el primer motivo de Jorge Fausto . A lo entonces expuesto nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo con los mismos argumentos allí reflejados.

      27 .- Los motivos segundo y tercero denuncian respectivamente vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ) y del derecho a la presunción de inocencia. Se alega que esta reclamación es consecuencia directa del motivo precedente, toda vez que el registro llevado a cabo en el domicilio de Faustino Mario , sito en la DIRECCION005 núm. NUM019 , NUM020 , NUM011 , fue el resultado necesario de las intervenciones telefónicas practicadas. Su nulidad acarrearía la del acto de entrada y aprehensión de los objetos hallados en el interior del inmueble y la imposibilidad de valorar todos los elementos de cargo que fueron ponderados en la instancia.

      Excluido el presupuesto al que el propio recurrente liga el éxito de ambos motivos -la antecedente declaración de nulidad del acto de injerencia que legitimó las escuchas telefónicas-, su desestimación resulta ineludible. La defensa no entra a analizar el material probatorio sobre el que la Audiencia proclama el juicio de autoría. Se limita a una crítica de los efectos de la teoría de la conexión de antijuridicidad y a postular un vacío probatorio que, al no haberse declarado nulas las escuchas, no puede aceptarse como tal, adquiriendo el resultado de ese registro el significado incriminatorio que le es propio.

      Procede la desestimación de ambos motivos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      28 .- Los motivos cuarto y quinto se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando error en el juicio de subsunción.

    4. De una parte, se sostiene que se habría infringido el art. 368 del CP , en la medida en que, atendida la nulidad probatoria que se reivindica en los motivos procedentes, habría que prescindir de los elementos del tipo que han permitido la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública.

      El motivo está condenado al fracaso. Ya hemos apuntado supra cómo la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim , impone que el razonamiento impugnatorio se construya a partir del juicio histórico que integra la sentencia de instancia. No cabe discutir por esta vía la suficiencia probatoria sobre la que se apoya ese relato fáctico. Y eso es lo que hace el recurrente.

    5. Considera la defensa que se habría infringido el art. 368 del CP , en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE y arts. 53 , 66 y 72 del CP . Esta infracción estaría relacionada con la falta de motivación de la pena impuesta.

      También ahora las razones de la desestimación han sido ya tratadas al resolver motivos precedentes. La motivación de la pena impuesta, en cuanto exigida exteriorización del proceso intelectual de valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el supuesto de hecho analizado, encierra una garantía para evitar la arbitrariedad de los poderes públicos. Tanto la jurisprudencia constitucional como de esta misma Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la motivación puede ser incluso implícita en aquellas ocasiones en las que el hecho probado, por su riqueza descriptiva, encierre las claves de la conducta imputada. En palabras del Tribunal Constitucional: "... hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

      En el presente caso, incluso, la Audiencia Provincial acoge una motivación referencial, en la medida en que la intensidad de la respuesta punitiva y su justificación pueden entenderse mejor contrastando su alcance con la pena impuesta a otros dos condenados: "... Faustino Mario activo vendedor tenía acceso al laboratorio, si bien situado por debajo de Faustino Mario y Porfirio Saturnino ...". No ha existido, por tanto, el déficit de motivación que se imputa a los Jueces de instancia.

      Por las razones expuestas, procede la desestimación de los motivos cuarto y quinto ( arts. 884.3 . y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Maximino Hipolito

      29 .- El motivo primero se anuncia al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando error de derecho, indebida aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo.

    6. Estima la defensa -siguiendo una técnica impugnatoria que conduce necesariamente a la desestimación del motivo- que el error en la aplicación de la ley penal autoriza a cuestionar el respaldo probatorio sobre el que se sustenta el factum. El apartado 1º del art. 849 ofrece una vía en la que sólo es censurable la calificación del hecho, no el fundamento probatorio del mismo. Pese a todo, se insiste en ofrecer a esta Sala una glosa crítica, a manera de propuesta probatoria alternativa, que no puede ser ahora valorada, sin perjuicio, claro es, de su toma en consideración al abordar el examen del motivo en que se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

      Los hechos, tal y como aparecen narrados en la sentencia de instancia, encierran todos los elementos que definen el delito contra la salud pública castigado en el art. 368 del CP . De ahí la corrección del criterio de la Audiencia y la obligada desestimación del motivo, al no detectar la Sala error alguno en la calificación jurídica de los hechos ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim )..

    7. También se considera infringido el art. 21.2 del CP , en relación con el art. 20.2 del mismo texto punitivo, por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción.

      De nuevo nos vemos obligados a reiterar que la impugnación por la vía del art. 849.1 de la LECrim sólo permite el contraste entre el factum y el encaje jurídico atribuido al mismo en la instancia. En el relato de hechos probados no existe mención alguna a una supuesta alteración de la capacidad de culpabilidad del acusado. En el FJ 26º el Tribunal a quo explica las razones por las que no ha considerado oportuna la inclusión en el factum de una posible alteración en la capacidad de voluntad de Maximino Hipolito .

      A lo allí expuesto nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    8. Se denuncia, con la misma cobertura jurídica, la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

      Las razones de su desestimación ya fueron expuestas en el FJ 6º de esta misma resolución, al resolver los motivos tercero y cuarto formalizados por Jeronimo Esteban . Lo argumentado entonces sirve ahora para explicar las razones de la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      30 .- El segundo de los motivos, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , reivindica la adición al factum de lo que serviría como presupuesto para la apreciación de la atenuante de drogadicción, denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

      El documento clave para hacer valer la reivindicación del recurrente estaría integrado por el informe unido al rollo de la Audiencia de fecha 15 de octubre de 2010 y posterior testimonio ofrecido por la doctora especialista en psiquiatría Tatiana Evangelina . Con ello se acredita que Maximino Hipolito es un politoxicómano, que ha tenido una adicción desde los 13 años a la marihuana y a la cocaína y que se encontraba en el momento del juicio en tratamiento de desintoxicación.

      La doctrina jurisprudencial sobre el valor de la prueba pericial para respaldar un error decisorio ya ha sido expuesta en el FJ 17 de esta sentencia. A lo anotado habríamos de añadir dos datos esenciales. El primero, que la concurrencia de los fundamentos de la atenuación ha de estar probada en el momento de la comisión del delito, no con posterioridad, como consecuencia del tratamiento voluntario de desintoxicación aceptado en el establecimiento penitenciario o con posterioridad a los hechos. En segundo lugar, que debe existir un enlace preciso, de carácter funcional entre el desequilibrio padecido por efecto de las drogas y el delito cometido, idea también destacada supra.

      En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Maximino Hipolito supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

      31 .- El tercero de los motivos se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , denunciando incongruencia omisiva, al omitir la sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa.

      El motivo no es acogible.

      Ya hemos anotado en el FJ 14º de esta misma resolución que cuando se denuncia incongruencia omisiva no basta con acreditar la existencia de " puntos de indudable interés". Es necesario que el silencio valorativo se extienda a verdaderas pretensiones. Aquí nada de eso se ha producido. La Audiencia Provincial ha razonado el porqué del rechazo a la atenuante de drogadicción y lo ha hecho de forma explícita. En efecto, en el FJ 26º se razona así: "... acude a la psiquiatra que le diagnostica su drogadicción en Junio de 2007 en que acude a la psiquiatra Dra. Tatiana Evangelina , en juicio afirmó esta que tenía un historial de drogadicción que dio positivo a cannabis hasta diciembre de 2008, que acudía a las cotas con algún fallo y aportaba analíticas, que dejó la cocaína cuando tuvo problemas legales, que se trataba de un sujeto inmaduro, con atención tan solo a inmediatez y lo medicó con anticompulsivos de elección para evitar la adición a las diazepinas. Si bien la pericia no alcanza a determinar la comisión del delito como consecuencia de su adicción a las drogas, ni que minorara sus capacidades cognitiva ni volitiva y en consecuencia no procede la aplicación de la atenuante, la misma se tendrá en cuenta a la hora de individualizar la pena " ( sic ).

      La defensa puede discrepar de ese razonamiento, pero no puede sostener que su pretensión atenuatoria no llegó a tener respuesta razonada del Tribunal a quo. No existió por tanto incongruencia omisiva.

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      32 .- El cuarto motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

      Estima la defensa -con cierta descolocación sistemática, al reflejar sus argumentos exoneratorios en el primero de los motivos, formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim - que no ha existido una verdadera prueba de cargo que permita afirmar la autoría de Maximino Hipolito . Se reprocha a la Audiencia que no haya podido determinar el cuándo, el quién, el cómo, en qué fechas o lugares se produjo la participación del acusado. No existen pruebas de las cantidades que cobraba, no se le incautó droga ni se llegó a registrar su vivienda, siendo detenido fechas después de haber acaecidos los hechos.

      No tiene razón el recurrente.

      La sentencia recurrida destina el FJ 12º a precisar la participación de Maximino Hipolito en los hechos, indicando el respaldo probatorio sobre el que se sustenta la proclamada autoría. Se le atribuye haber asumido la llevanza de la distribución clandestina de droga cuando buena parte de los responsables fueron ingresados en prisión. Ello explicaría el desfase entre la detención de los primeros imputados y la del recurrente. La Audiencia destaca las contradicciones del acusado, su negativa respecto del uso de teléfono frente a la constatada utilización del mismo, obtenida a partir de conversaciones y mensajes de correo electrónico intercambiados entre su hermano Candido Lazaro y Jeronimo Esteban . La misma conclusión obtienen los Jueces de instancia respecto de la negada utilización de su vehículo -Peugeot 207, ....- YQP - en algunos encuentros entre miembros de la organización o relacionada con su verdadero nombre, afirmando no ser conocido como Maximino Hipolito . En el fundamento jurídico al que hemos hecho alusión se recogen extractos de conversaciones que respaldan la conclusión de que el ahora recurrente asumió la venta al menudeo cuando la organización se vio desmembrada por la intervención policial, constando su participación en una operación concreta de adquisición de 200 gramos de cocaína..

      No ha existido vacío probatorio. Las pruebas son lícitas y han sido valoradas de forma racional. Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Eduardo Jorge

      33 .- Se formaliza un único motivo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , estimando vulnerados los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

      No ha existido prueba de cargo válidamente obtenida y con la suficiente entidad como para demostrar la autoría del recurrente. Se cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación y menoscabo del principio de proporcionalidad y se discrepa de la valoración probatoria verificada por la Audiencia, que no habría manejado verdaderos elementos incriminatorios.

    9. Respecto de la reivindicada nulidad del acto jurisdiccional que habilitó las escuchas telefónicas, basta remitirnos a lo razonado en el FJ 2º de esta sentencia. En él se explican las razones que justifican el rechazo de esta pretendida causa de nulidad probatoria.

    10. Por lo que afecta a la insuficiencia probatoria, el examen del factum -hecho probado, párrafo segundo- pone de manifiesto que el recurrente era uno más de los encargados de hacer llegar la cocaína a los clientes, habiéndose registrado conversaciones telefónicas relativas a concretas operaciones de venta de drogas, usando para tales fines el teléfono NUM029 . Esas conversaciones se inician en mayo de 2.007, cuando el coimputado Maximino Hipolito asume personalmente la llevanza de las ventas. Es identificado en los intercambios como "El Botines ", primo de Sordo y/o Gamba . Ese teléfono fue también el utilizado por Avispado y por un tal Ganso para los mismos fines de distribución clandestina de cocaína.

      La defensa censura ese fragmento del factum, alegando que buena parte de las conversaciones interceptadas fueron realizadas desde un teléfono que no pertenecía a Eduardo Jorge ; que no se efectuaron seguimientos sobre su persona y que fue detenido en un control rutinario. Se enfatiza también el significado de la referencia que se contiene respecto del recurrente en el auto dictado por el Juez instructor al resolver el recurso de reforma contra el auto de procesamiento, en el que se indica que la posible implicación del acusado sólo se deriva "...de la interpretación que de las escuchas se pueda hacer en su día en la vista oral, reiterando que no necesariamente ha de llegarse a tal trámite para ellos".

      Ninguna de estas objeciones es definitiva.

      La participación de Maximino Hipolito no se constata desde el inicio de las investigaciones, sino a partir de mayo de 2.007, de ahí que las tareas de seguimiento pudieran no detectar su presencia desde el primero momento. La titularidad del teléfono no es decisiva. Lo fundamental es su utilización y la Audiencia cuenta con elementos de cargo para constatar que el terminal en el que se produjeron algunas conversaciones relevantes era también utilizado por Eduardo Jorge . El hecho de haber sido detenido como consecuencia de un rutinario control de tráfico es también explicable. Y es que en ese control fue detectada la existencia de una orden de búsqueda y captura dictada contra él, precisamente por su implicación en los hechos delictivos que ahora cuestiona. Por lo que se refiere al valor del argumentario empleado por el Juez instructor para desestimar el recurso de reforma contra el auto de procesamiento, es evidente que ello supone desbordar los límites del recurso de casación, que no tiene otro objeto que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Aun así, tiene toda su lógica que el instructor no se pronuncie sobre la responsabilidad de Eduardo Jorge en términos definitivos. De hacerlo desnaturalizaría el significado procesal del auto de procesamiento, respaldado sólo por indicios que luego fueron confirmados en el plenario.

      En suma, la aseveración fáctica proclamada por la Audiencia tiene como respaldo probatorio el testimonio de los agentes que ejecutaron la operación, llevando a cabo los seguimientos y escuchas y, sobre todo, el contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas. En el FJ 13 se describen con minuciosidad los diálogos más relevantes, la forma de concertar entrevistas con clientes, su negativa a acudir a determinados barrios o su identificación como pariente de algunos de los coimputados. De especial valor probatorio es la conversación desarrollada el 15 de junio de 2007, después de recibir una llamada de un cliente que se queja del peso de la cocaína, respondiendo el recurrente que estaba bien pesada y que "... la próxima vez se lo pone delante de él" ( sic ). Del mismo modo, dos días después, recibe la llamada de un cliente llamado Carlos, con el que mantiene una larga conversación sobre la calidad de la droga, insistiendo el recurrente que "... que es de la misma calidad (...), que se lo ha dicho El Sordo y que está disponible hasta las 12". A ello se añade la repetida referencia a "... un pantalón corto" que ofrece a distintos interlocutores y en diferentes lugares, locución que la Audiencia interpreta, en atención al contexto en el que se produce y repite, como una alusión encubierta a una dosis de cocaína.

      No ha existido, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado

      RECURSOS DE Bernabe Mauricio , Raul Borja y Aquilino Fernando

      34 .- La coincidencia argumental, en ocasiones expresada con la misma redacción, autoriza un tratamiento conjunto de las tres impugnaciones, con el fin de evitar reiteraciones.

      En el primero de los motivos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), así como del principio de legalidad ( art. 9.3 de la CE ).

      Argumenta la defensa que esas violaciones estuvieron determinadas por la decisión del Tribunal de instancia de incorporar al acta del juicio oral las grabaciones telefónicas cuando el condenado había negado ser suya la voz y haber mantenido esas conversaciones, hecho reforzado por no haberse practicado cotejo de voces. Esta decisión fue determinante de la condena de los hermanos Bernabe Mauricio Aquilino Fernando Raul Borja .

      No tienen razón los recurrentes.

      No forma parte definitoria de nuestro sistema procesal la prohibición de incorporar al material probatorio que ha de valorarse por el órgano de instancia aquellas conversaciones cuando cualquiera de los interlocutores niegue ser autor de las frases objeto de grabación y transcripción. Esa negativa sólo hace surgir en la acusación un desafío probatorio para llevar a la convicción de la Audiencia Provincial que las frases pronunciadas lo fueron por la persona a la que se atribuyen. En el FJ 20, al dar respuesta al motivo formalizado en idéntico sentido por el acusado Porfirio Saturnino , ya nos hemos hecho eco de la jurisprudencia de esta Sala que no considera la falta de cotejo de voces como un defecto invalidante de la prueba de interceptación judicialmente autorizada. En realidad, se trata de una cuestión relacionada con el valor probatorio de esas conversaciones, cuya autoría y autenticidad están sometidas a las reglas generales sobre valoración de prueba.

      Al margen de lo anterior, en los FFJJ 17º y 18º la Audiencia da cuenta de los elementos de cargo que pesan sobre los hermanos Bernabe Mauricio Aquilino Fernando Raul Borja . Se describe el resultado de los registros practicados en el domicilio del padre de todos ellos, sito en el número NUM048 del POLÍGONO000 , en Elche, lugar en el que convivían los tres acusados.

      Se alude, respecto de Raul Borja , a la aprehensión de unas cantidades de cocaína y resina de cannabis, no especialmente relevantes, y a la intervención de documentos en los que se recogen "... anotaciones diversas relativas a operaciones de tráfico de drogas". Además, se refiere la Audiencia a conversaciones como la mantenida el día 9 de mayo de 2007, sobre las 21.17 horas, en la que Estanislao Lorenzo le pregunta a Cerilla el teléfono de Raul Borja , indicándole que lleva una prueba para él; o la que tuvo lugar el día 10 de mayo del mismo año, en el que Raul Borja llama a Estanislao Lorenzo y le dice "... que si le da otra muestra mejor; Bola le pregunta qué le ha pasado y Raul Borja le dice que es arena pura" .

      En poder de Aquilino Fernando fueron hallados 4.800 euros, 4,8 gramos de cocaína, 284 gramos de resina de cannabis (2 huevos de polen), sustancia marrón prensada de 3,54 gramos de resina de cannabis, 6 recortes de plástico con sustancia blanca de 0,8 gramos de cocaína y 1 bola de polen de 10,35 gramos, dentro de unas zapatillas, así como 6 tarjetas de telefonía móvil de distintas operadoras, además de varios folios con nombres y cantidades correspondientes a ventas de drogas.

      El accidente padecido por el recurrente Bernabe Mauricio y que obligó su ingreso hospitalario está presente en numerosas conversaciones de las que se eco la Audiencia, de modo especial la que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2007, a las 22,14 horas, en la que Estanislao Lorenzo y Cerilla se preguntan quién va a llevar ahora el teléfono del accidentado y quién va a asumir el papel que aquel desempeñaba, acordando que éste va a ser desplegado por los dos hermanos, Raul Borja y Aquilino Fernando . De especial valor incriminatorio es el fragmento de la conversación que mantienen Estanislao Lorenzo y Cerilla , con continuas referencias al papel de los tres hermanos: "... el 13/5/07 a las 22.14 desde el NUM035 , Estanislao Lorenzo llama a Cerilla . En esa conversación hablan de los hermanos del Flequi (hospitalizado) Aquilino Fernando y Raul Borja . Le pregunta quien lleva el teléfono del Flequi , le contesta que su hermano, Bola dice que lo lleva Aquilino Fernando le pregunta que si está haciendo por mover y si conoce a sus clientes, Cerilla le dice que sí y que van a casa de Aquilino Fernando , aparte de los que lo llaman a él. Bola le dice que lo que ellos llevan es muy caro que el tiene del ‹remolió› y se lo ofrece fiado, no le hace falta el dinero, Cerilla le dice que primero quieren acabar todo esto y recoger dinero y que ya le pegará un toque y le pedirá. Le insiste en que se lleve 20 del ‹remolió›. Y Cerilla le dice que ahora lo está llevando Raul Borja y que le ha dicho que primero quite eso de aquí y cuando lo quiten, si tienen que llamarlo, hablaran con él. Bola le pregunta si está llevando la cuenta y apuntando el dinero que le entrega, le contesta que sí. Después le dice que han bajado una barbaridad (en la venta), aunque entiende que no se están despreocupando del tema, porque Raul Borja esta por ahí dando vueltas con el coche de aquí para allá o bien el Aquilino Fernando , uno de los dos. Le insiste en que lleve las cuentas del Aquilino Fernando , ( Bernabe Mauricio accidentado), Cerilla le dice que todo lo que está recogiendo lo lleva a casa de Aquilino Fernando , que esta guardando todo el dinero y todas las cosas, que cuando no quede nada le pega un toque y hablan. Bola nuevamente trata de colocarle lo que está vendiendo por debajo del coste de ellos y le dice que están perdiendo dinero. Cerilla dice no poder hace nada porque son ellos los que lo llevan todo. Terminan hablando de que el Flequi está a punto de despertar (del coma)" .

      A la vista de esas conversaciones, no es una inferencia extravagante afirmar que dos de los hermanos Bernabe Mauricio Aquilino Fernando Raul Borja - Aquilino Fernando y Raul Borja -, junto con Cerilla , habían asumido la tarea de dar salida a la cocaína que había dejado su hermano Bernabe Mauricio ( Flequi ), hallándose al tanto de ese cambio el acusado Estanislao Lorenzo , quien, en palabras de la Audiencia, "... quiere colocarles cocaína de peor calidad, para que puedan vender a menor precio, lo que no aceptan los Bernabe Mauricio Aquilino Fernando Raul Borja , mientras no vendan la que tienen".

      Entre los elementos inculpatorios que el Tribunal a quo valora se sitúan los casi 12.000 euros hallados en el registro y que los acusados atribuyeron a su madre, sin justificar su procedencia, así como la titularidad del BMW que pretendió ser adjudicado a su padre, versiones no creíbles a la vista de las dificultades de deambulación -observadas personalmente por los Magistrados que integraban el órgano colegiado- en el momento de declarar a presencia judicial.

      Por último, en el FJ 18º, los Jueces de instancia anotan las conversaciones que tuvieron como protagonistas, un mes antes, a Bernabe Mauricio y Estanislao Lorenzo . Su contenido no hace sino reforzar los puntos ya referidos supra acerca de la existencia de prueba válida, de indudable signo incriminatorio y racionalmente valorada por el órgano decisorio.

      En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado

      35 .- El epígrafe que anuncia el segundo motivo se integra, a su vez, en tres submotivos.

    11. El primero denuncia error de derecho en el juicio de subsunción, aplicación indebida del art. 368 del CP . También ahora la línea argumental impugnatoria se construye con distanciamiento de lo que refleja el factum. Basta su lectura para concluir el acierto de la Audiencia cuando ha calificado las conductas de los hermanos Bernabe Mauricio Aquilino Fernando Raul Borja como constitutivas de un delito contra la salud pública. En él se describe una actividad concertada de distribución clandestina de cocaína. Ese hecho no admite otra subsunción que la que ofrece el art. 368 del CP . De ahí que no exista el error que se imputa al Tribunal a quo, resultando obligada la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim .

    12. Raul Borja añade en su impugnación la indebida inaplicación del art. 21.2 del CP , en la medida en que existía documentación acreditativa de que, en el momento de cometer el hecho, era adicto a la cocaína.

      Más allá de la asistemática forma de hacer valer la alteración de la imputabilidad, no ha existido error alguno por parte del Tribunal. Ni en la subsunción -el juicio histórico no refleja respaldo factico para la apreciación de la atenuante-, ni en un supuesto error valorativo derivado de documento que obre en la causa -el recurrente no cita de forma precisa el documento sobre el que apoyar su impugnación.

      En el FJ 30º ya hemos aludido al entendimiento jurisprudencial de la atenuante de drogadicción, que ha de tener una influencia directa en la comisión del hecho delictivo de que se trate. Como dijimos entonces, no se trata de asociar la apreciación de la atenuante al dato objetivo de un consumo de drogas más o menos prolongado. Sea como fuere, la sentencia de instancia es concluyente al descartar la atenuante reivindicada, calificando de extemporánea la pretendida acreditación de un tratamiento y seguimiento de la drogadicción que tuvo lugar en la UCA de Elche el día 3 de febrero de 2011, diagnóstico que nunca podía servir para acreditar una dependencia referida a hechos acaecidos en el año 2.007.

      La misma alegación formaliza Bernabe Mauricio , quien, como expresa el Tribunal a quo en el FJ 26º, también pretendió demostrar la procedencia de apreciar esa atenuante de drogadicción con un certificado emitido el día 8 de febrero de 2.011, con una destacada distancia respecto de la fecha de los hechos, situados éstos en el año 2.007.

    13. El segundo se ampara en el art. 849.2 de la LECrim , invocando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

      El supuesto error de hecho habría sido cometido a la vista del acta de registro levantado con ocasión de la entrada en el domicilio sito en el POLÍGONO000 , en Elche. La lectura del acta en el que se reflejan los efectos intervenidos con ocasión de la entrada por los agentes en el domicilio familiar, demostraría que ninguno es decisivo para la condena de los acusados. A alguno de ellos no se le intervino siquiera droga.

      No tienen razón los recurrentes.

      Ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo , fiel expresión de este criterio.

      Al margen de ello, concurren otros elementos probatorios -de modo especial, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas- que son por sí suficientes para fundamentar la autoría de Bernabe Mauricio , Aquilino Fernando y Raul Borja , más allá de cualquier duda razonable.

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ):

      RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

      36 .- El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, error de derecho por inaplicación indebida del art. 369 bis del CP (antes de la LO 5/2010, art. 369.1.2 del mismo texto legal ) respecto de los siguientes acusados: Candido Lazaro , Estanislao Lorenzo , Porfirio Saturnino , Faustino Mario y Maximino Hipolito .

    14. Razona el Fiscal que el conjunto de afirmaciones que se contienen en el juicio histórico -hecho probado segundo- evidencia la existencia de una organización dedicada al tráfico de drogas, sin que la argumentación que realiza la Audiencia sobre al particular -FFJ 6º y 7º- pueda justificar la inaplicación del subtipo agravado que se reclama mediante el presente recurso.

      Tras la entrada en vigor de la reforma del CP operada por la LO 5/2010, 22 de junio, cuya aplicación es obligada a la vista de sus efectos globalmente más beneficiosos para el reo, la argumentación de la Audiencia, referida a que no existía un elevado número de personas ni se disponía de medios tecnológicos de comunicación o transporte, no puede resultar decisiva. La definición legal de organización del art. 570 bis establece que "... a los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". Y la participación de un elevado número de personas o la puesta al servicio del delito de una metodología que puede intensificar el daño al bien jurídico protegido, no son elementos definitorios del concepto de organización, sino presupuestos de aplicación del tipo agravado descrito en el núm. 2 del mismo artículo: " Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas; b) disponga de armas o instrumentos peligrosos; c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

      Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado".

      En definitiva, concluye el Fiscal, tanto bajo el imperio de la normativa anterior a la reforma del CP, con arreglo a la interpretación jurisprudencial desarrollada en aplicación de aquellos preceptos, como conforme a la nueva normativa, las conductas descritas en el hecho probado de la sentencia, en lo que se refiere al denominado por la Audiencia " grupo ilicitano", son merecedores de la estimación de la agravación prevista para una organización criminal.

      El motivo tiene que ser estimado.

    15. Los hechos probados ofrecen, en su propia literalidad, sin que resulta precisa ninguna adición o complemento, el respaldo fáctico para la apreciación del tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP y que el Fiscal considera indebidamente inaplicado.

      En el apartado segundo del juicio histórico puede leerse lo siguiente: "... por su parte, el grupo ilicitano, estaba integrado por una serie de personas esencialmente residentes en Elche y alrededores, encabezados por Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo , los cuales proveían de cocaína a vendedores al menudeo que preparaban en el piso que tenían al efecto alquilado en la DIRECCION004 de Elche.

      - Candido Lazaro , alías " Gamba ", encabezaba este grupo, quien daba instrucciones sobre los viajes a realizar para el suministro de cocaína, lugar en el que debía depositarse la misma una vez llegaba a Elche y a quien se rendía cuentas de las ventas y de la "operatividad" de quienes trabajan en la venta. Mantenía habituales contactos telefónicos y personales con Gustavo Hipolito , con Jorge Fausto (" Chili "), Jeronimo Esteban y otros coprocesados, para las ilícitas actividades que desarrollaba.

      Actuaba coordinadamente con su hombre de confianza, Estanislao Lorenzo : "ven a mi casa, llévalo a la Persia, salimos mañana, que siga a Chili , que le de las largas cuando le vea (en uno de los viajes a Madrid de ambos para comprar cocaína)...".

      Este acusado fue detenido, junto con otros miembros de su familia, el 27-4-2008 en una operación antidroga en la que se practicaron sendas entradas y registro en su domicilio, el de sus padres y hermano Maximino Hipolito , también acusado, en la zona conocida como " DIRECCION010 ". A partir de entonces, desde el Centro Penitenciario de Foncalent, Candido Lazaro mantenía extensísimas conversaciones con Estanislao Lorenzo , sobre cómo debía gestionarse todo en su ausencia: personas a las que había que vender, deudas a cobrar, repartidores que no debían ser contratados, vehículos que debían usarse para los transportes, sueldos a los vendedores al menudeo (entre ellos Faustino Mario , 500 € a la semana), abastecimientos de " Chili ", búsqueda de otro piso y reparto de personas encargadas de ellos (en uno Porfirio Saturnino y en el otro Avispado ) o la expresa indicación de que Estanislao Lorenzo no se acercase a " DIRECCION010 " para nada, ante el temor compartido por éste último, de resultar afectados nuevamente por intervenciones policiales, entre otras muchas .

      Para ello se valía de un teléfono móvil de otro interno, de donde tenía la perspectiva de salir en breve tiempo para continuar sus ilegales actividades" .

      En otro fragmento del factum puede leerse, en relación con Candido Lazaro : "... Como se ha expuesto, pese a su ingreso en prisión, Candido Lazaro continuó gestionando la organización , pero ya con el concurso de Estanislao Lorenzo a través del teléfono NUM030 , de que disponía, recibiendo puntualmente información y rendición de cuentas de Estanislao Lorenzo , relativa a clientes, de las cantidades de dinero que le había dejado ‹ Chili › o ‹ Flequi ›"

      Sigue describiendo el hecho probado los siguiente: "... Estanislao Lorenzo , alías " Bucanero o Bola ": era el hombre de confianza de Candido Lazaro y quien llevaba a cabo el trabajo del campo, realizando viajes para el aprovisionamiento de drogas, así a Madrid al domicilio de " Chili ", trasladándola generalmente al piso de la C/ DIRECCION004 NUM018 , NUM014 centro de Elche, recibía pedidos y se encargaba de que los vendedores funcionasen. El procesado, que no realizaba trabajo alguno retribuido, se dedicaba de forma permanente a estas actividades.

      Además de los viajes al domicilio de Chili en Madrid de 14 y 16 de abril de 2007, el 23 de abril regresa al mismo, sufriendo una avería en el Peugeot ....- YQP en el que viajaba, lo que le obliga a alquilar un Audi A4, de lo que da cumplida cuenta a Candido Lazaro quien le pregunta "donde va a meter los 3 kilitos", respondiendo Estanislao Lorenzo que donde siempre, es decir, en el filtro del aire. Al día siguiente Candido Lazaro y Estanislao Lorenzo regresan a Madrid, donde se entrevistan con otras personas en dicha ciudad y en Alcalá de Henares, permaneciendo en la capital únicamente Estanislao Lorenzo quien finalmente regresa con la cocaína a Elche.

      A Madrid regresaría el acusado el 24-4-2007 para comprar cocaína, que esta vez fue depositada en el lugar habitual.

      También por esas fechas mantenía una deuda con Jeronimo Esteban por el suministro de cocaína, quien reclamó el pago, negándose a ayudar al grupo ilicitano.

      Tras la detención de Candido Lazaro , " Gamba ", pasó a ser el encargado del negocio, repartiendo la cocaína dosificada tanto a sus hermanos Porfirio Saturnino y Maximino Leoncio , como a Faustino Mario , si bien este tenía permiso para acceder directamente DIRECCION004 , y a otros, controlando el funcionamiento de los vendedores y sus necesidades de droga. Paralelamente, se jactaba de efectuar con la ayuda de su esposa Adriana Eloisa gestiones, atribuyéndole unas facultades de las que aquella carecía.

      El acusado padecía en el momento de los hechos, un abuso en el consumo de cocaína y alcohol que minoraba sus facultades volitivas y cognitivas y le impulsaba a procurarse medios económicos para satisfacer su dependencia.

      - Porfirio Saturnino , alías " Triqui ", participaba activamente en la operaciones de manipulación y venta de drogas, llevando a partir de un momento la contabilidad de las mismas y el control de lo que los vendedores de la organización ingresaban , además de verificar las cantidades de dinero existentes y de las que se disponía, ubicándose para ello en el piso de C/ DIRECCION004 de Elche, al que acudía con asiduidad para la preparación de dosis y la contabilidad. Estaba al tanto de los viajes que su hermano Estanislao Lorenzo efectuaba para el aprovisionamiento de drogas, colaborando, por un sistema no averiguado, en la identificación de los vehículos cuyas matrículas le suministraba éste si en algún momento del viaje se sentía objeto de vigilancia.

      Junto con su hermano Estanislao Lorenzo , trabajaba preparando la cocaína que traían de Chili , que no era el único suministrador, dosificándola en el referido laboratorio a fin de estar lista para su distribución ulterior, siendo muy abundantes las llamadas en las que uno y otro hablan del "piso" referido al que también llamaba "la tienda". Era quien se encargaba de pagar el alquiler de dicho inmueble, también vendía al menudeo " .

      En otra secuencia del factum puede leerse: "... Faustino Mario , vinculado al grupo de forma estable cuando Candido Lazaro aún estaba en libertad, se mantuvo "quieto" un pequeño lapsus de tiempo, ante el temor de resultar también afectado por la acción policial, si bien mantuvo su contacto con Estanislao Lorenzo , encargándose de forma muy activa y eficiente de la venta de drogas, valiéndose del ciclomotor que se le facilitó. Así se refiere a él Estanislao Lorenzo en sus conversaciones con Candido Lazaro , cuando éste estaba en la prisión de Foncalent.

      Igualmente, se ocupó de hacer desaparecer la motocicleta que usaba la organización, por encargo de Estanislao Lorenzo , tras la detención de Candido Lazaro , recibiendo la autorización de aquél de poder disponer de todas las llaves de " Gamba " que tenía en el laboratorio antedicho.

      Disponía de vehículo para la entrega de los pedidos, con disponibilidad de llaves del domicilio de la C/ DIRECCION004 de Elche, apuntando todas las ventas de las que luego daba cuenta a Estanislao Lorenzo , recogiendo cocaína para ello fraccionadamente (10 o 20 grs. hasta su distribución), con un promedio semanal de 50 gramos o ventas por importe de unos 6000€. A cambio recibía una retribución de 400 o 500€ semanales .

      Se registran numerosas conversaciones en las que atiende a los pedidos de cocaína que les hacen los clientes.

      El 2 de octubre de 2007 se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION005 NUM019 , NUM020 , NUM011 puerta de Elche, incautándole 2 envoltorios de cocaína, anotaciones varias, 10 móviles , libro Movistar del tel. NUM021 , cajas de móvil y entre ellas la del NUM022 , estuche del teléfono NUM023 , tarjetas prepago, numerosos pin y puk de otros tantos teléfonos móviles, boletines de denuncia de los vehículos ....-PYQ , NUM086 , orden de reparación de la C/ DIRECCION004 NUM024 , NUM014 NUM025 de Elche, 80 boletines de denuncia, acta de notificación de suspensión de condena del Juzgado de Lo Penal 1 de Elche a su nombre, libro Movistar del NUM026 y contrato de Airtel del nº NUM027 . Tras lo cual fue detenido.

      - Maximino Hipolito , alías " Sordo ": hermano de Candido Lazaro con el que había sido detenido en abril de 2007, desempeñaba funciones de venta de cocaína suministrada por el grupo ilicitano, percibiendo a cambio una cantidad de entre 200 € y 400€ semanales, con una vinculación permanente .

      A su nombre se pusieron parte de los vehículos que se usaban por el grupo, entre ellos los ciclomotores usados por Faustino Mario , y el Peugeot ....-SLD usado por Maximino Leoncio habitualmente y que se accidentó en el viaje a Madrid antes referido.

      Se registran numerosas llamadas que evidenciaban su dedicación a la venta de drogas, canalizadas ahora por Maximino Leoncio , tras las entradas y registro antes referidas en " DIRECCION010 ". Igualmente recibió de Jeronimo Esteban 200 grs. de cocaína ("200 de la Olga") el 24-4-2007 por encargo de Candido Lazaro .

      Tras la detención de éste y su salida de prisión, fue él quien controló y realizo las ventas de forma ya menos prolongada en el tiempo, dado el desmembramiento progresivo del grupo y quien entregaba la cocaína para su distribución a los vendedores . Se hacía cargo del móvil de repartos por la tarde noche, ya que había trasladado su residencia a Alicante" .

      Tiene toda la razón el Fiscal cuando llama la atención sobre el dato, bien significativo, de que el factum aluda a los acusados con ocho referencias al término " organización", para describir la actuación de aquéllos y otras ocho menciones que describen su actuación en el contexto de un " grupo". Esta Sala no puede sino hacer suyos los argumentos del Ministerio Fiscal para justificar la concurrencia del tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP .

      Es evidente que el hecho probado describe la existencia de un conjunto de personas que actúan bajo una estructura establecida y normalizada; que establece previsiones de sustitución cuando alguno de sus miembros es detenido continuando con su actividad delictiva; que todos sus miembros actúan concertadamente; que hay una estructura interna jerarquizada; que hay una diferenciación de tareas y reparto de funciones; y que actúan en el tiempo de manera indefinida, hasta que es detenida la totalidad de sus miembros. Además, cuentan con un grupo de personas con el que colabora, que no forma parte de esa organización pero que les ayuda a cometer el delito de manera eficaz, como son los vendedores al menudeo, los diversos proveedores y las personas que les ayudan en diferentes tareas, como por ejemplo la de hacer transferencias bancarias, las que les auxilian en la búsqueda de asistencia letrada o en labores de vigilancia del laboratorio que tienen para el corte de la droga que adquieren en Madrid o en otros lugares.

      Todas esas cuestiones forman parte del relato de hechos probados.

      Así, por ejemplo, la jefatura del conjunto de acusados está en primer lugar en manos del acusado Candido Lazaro , " Gamba ", que dirige la organización para lucrarse con la compraventa de cocaína; él era quien daba instrucciones sobre los viajes a realizar para adquirir la cocaína, quien decidía el lugar donde había de depositarse la droga cuando llegaba a Elche; a quien se rendían cuentas del viaje y de la operatividad de quienes trabajan en la venta. Cuando ingresa en prisión el día 27 de abril de 2008, continúa en sus funciones a través de la comunicación que mantiene vía telefónica con su hombre de confianza, Estanislao Lorenzo , decidiendo las personas a las que había que vender, las deudas a cobrar, los repartidores que no debían ser contratados, los sueldos de los vendedores al menudeo -a Faustino Mario le daban 500 euros por semana-, las compras y los precios.

      Candido Lazaro lo controla todo, incluso desde la prisión: las cuentas, la forma de pago del dinero, el aprovisionamiento de Chili , los vendedores y lista de clientes, los vehículos que hay que usar, los pisos que hay que alquilar, la recogida de efectos de la " casica ", del parking que tenía, los horarios, de no vender a fiado...; algo que no se entiende si el negocio que está moviendo Estanislao Lorenzo fuera solo suyo -como sugiere la motivación de la sentencia-, ya que además cada orden que da es acatada por aquél, así:

      -Le quita el Audi que llevaba Faustino Mario y le compra una moto.

      -Trata de buscar un nuevo piso para tener dos nuevos.

      -Trae cocaína en la forma que le indica Gamba , para evitar problemas.

      -Recarga el teléfono de éste, tal y como él le pide.

      -Le facilita los teléfonos de personas a él vinculadas para que Candido Lazaro pueda también tener acceso a ellos (por ejemplo, a Faustino Mario le llama en horario de trabajo y no le localiza).

      -Ordena o paraliza los "avisos" que hay que dar a la gente que él indica.

      -Se refieren de forma sistemática a que van bien, hemos triplicado, hacerlo así para cuando él salga....

      -Mantienen un flujo de llamadas que solo tienen sentido en relación con el tráfico de drogas al que se dedicaban asociadamente junto con los demás acusados referidos.

      Candido Lazaro tiene a su disposición dos laboratorios, el desarticulado en DIRECCION010 (que motivó detención e ingreso en prisión en abril de 2008) bajo su directo control y el ubicado en la C/ DIRECCION004 de Elche, controlado por Estanislao Lorenzo , a la sazón, su hombre de confianza. Éste era quien asumía el trabajo de campo, realizaba los viajes de aprovisionamiento de drogas, citándose el domicilio de " Chili " ( Jorge Fausto ) en Madrid, y trasladándola al piso de la C/ DIRECCION004 NUM018 de Elche. Ese acusado no tiene otro medio de vida que el tráfico de drogas. Pasó a ser el encargado del negocio cuando Candido Lazaro fue detenido, repartiendo la cocaína entre sus hermanos Porfirio Saturnino y Maximino Leoncio así como a Faustino Mario (pag. 21 de la sentencia). La organización contaba con un contable, hermano de Estanislao Lorenzo , Porfirio Saturnino , alias " Triqui ". Este contabilizaba las operaciones y controlaba lo que los vendedores ingresaban, para lo que trabajaba en el piso de la C/ DIRECCION004 , donde además preparaba las dosis que serían más tarde vendidas (pag. 22 de la sentencia). Faustino Mario era un miembro "estable" del grupo, siendo un activo y eficaz vendedor de la droga preparada por otros. Utilizaba la motocicleta de la mujer de Estanislao Lorenzo , y se deshizo de ella cuando detuvieron a Candido Lazaro . Tenía coche para la entrega de los pedidos y disponibilidad de las llaves del piso de la C/ DIRECCION004 . Cobraba un sueldo, entre 400 y 500 euros pro semana. Se le ocupan 10 teléfonos cuando es detenido en el registro a su domicilio (folio 23 del hecho probado) y, como se indica en la sentencia, se le encuentran en su casa 80 boletines de denuncia de ciclomotores, entre ellos:

      -Ciclomotor W-....-WWP , 2 boletines de 22-7-05 Y 12-5-05, siendo el titular Maximino Hipolito (pág. 93 de la sentencia).

      -Ciclomotor W....GGG , denuncias de 9-2-04, 11-4-05 Y 2-6-05, siendo titular Javier Sebastian y transferido a Candido Lazaro el 17-2-05 (pág. 94 de la sentencia).

      Además, estaba Maximino Hipolito , hermano de Candido Lazaro , que cobraba entre 200 y 400 euros semanales por su trabajo como vendedor de cocaína "suministrada por el grupo ilicitano", con el que mantenía una "vinculación permanente". Tras la detención de su hermano Faustino Mario (que fue detenido con él en la redada de " DIRECCION010 ", pero él salió de prisión un mes antes) se encargó de controlar las ventas ya a menor escala " dado el desmembramiento progresivo del grupo ".

      La Sala no puede hacer suyos los argumentos de la Audiencia Provincial para descartar la aplicación del art. 369 bis del CP . Así, por ejemplo, no es fácil compaginar la afirmación de que no está organizado lo que se " está desmembrando ". Tampoco es asumible la exclusión del tipo agravado cuando la propia sentencia se refiere -pág. 33- a la desarticulación de la organización: " una vez desarticulada la organización ilicitana, se procedió a la detención de los restantes acusados ". Porque ciertamente, lo que el Tribunal de Instancia describe en el hecho probado no es otra cosa que la actividad de una organización criminal.

      Hemos de coincidir con la crítica del Ministerio Fiscal cuando anota en términos discrepantes los bloques argumentales esgrimidos para descartar la aplicación del art. 369 bis del CP .

      1. No hay distribución de funciones (" se difumina ", dice la sentencia), pero es el propio Tribunal sentenciador que aclara perfectamente esa distribución de funciones antes y después de la detención de Gamba .

        Lo que la jurisprudencia exige es un reparto funcional, más o menos definido, pero suficiente para establecer el rol de cada integrante, lo cual aquí se define desde el principio en la sentencia, y que coadyuve de forma conjunta al buen fin pretendido: el tráfico de drogas.

        Además, la capacidad de control y adopción de medidas para evitar su desarticulación ante vicisitudes sensibles para ello, como las detenciones del entorno ( Quico el cocinero colombiano, Picon , Porfirio Saturnino , Candido Lazaro ), ya evidencian una estructura y una capacidad reactiva del todo el grupo.

      2. Se cuestiona la estructura porque hay financiaciones extrañas a una organización. Para ello se basa en el hecho de que tras la detención de Gamba reciban ayuda de Chili (droga fiada a los acusados) o hablen del dinero que ya tenían de antes de Bernabe Mauricio y es antes porque se plantea la devolución tras el grave accidente que tiene con el quad de Maximino Hipolito , el cual se entrega para "compra" de drogas para el mismo, porque era uno de sus clientes-distribuidores.

        Sin embargo la rendición de cuentas constantes que recibe Candido Lazaro evidencian un muy eficaz sistema de ventas y de recaudación de dinero, que se contabiliza por dos personas ( Porfirio Saturnino y Faustino Mario ), los ingresos a Chili que efectúa la esposa del segundo -la acusada Adriana Eloisa -, el pago puntual de lo debido a Chili , los constantes viajes a Madrid y al laboratorio de Zarandona antes, las ventas que se refieren, etc., ponen de relieve la solvencia ordinaria de dicha estructura.

        No se excluye en la jurisprudencia que la organización pueda comprar droga a fiado, algo por otra parte muy común, ni por ello deja de existir organización. Del mismo modo, el pago al contado de drogas en supuestos de consorciabilidad criminal no eleva a la categoría de grupo organizado a quienes así se proveen de drogas.

      3. Se afirma el plan de la creación de un subgrupo cuando se habla por los principales dirigentes de buscar dos pisos y dividir. Con ello es lógico entender que lo que se busca son dos cosas: una mayor dificultad de descubrimiento y una mayor eficacia y expansión de sus ilegales actividades, nota típica de las organizaciones. No es más que una división operativa, con las mismas personas y en los mismos roles. Pero en todo caso, cuando el plan citado se anuncia, los acusados llevan funcionando muchos meses sin exteriorizar dicha idea, de manera que ello no puede servir para excluir a posteriori la existencia de una organización.

      4. Se afirma que los vendedores no están claramente sometidos a Candido Lazaro . Sin embargo, la propia sentencia indica que los vendedores están identificados y coordinados bajo el control de Gamba y Bucanero primero y, como la misma sentencia afirma, cuando éstos están presos, " ante la desmembración progresiva del grupo " el control de las ventas las asume Maximino Hipolito ( Sordo ).

      5. También se dice que no tenían acceso a las fuentes de importación de droga: la jurisprudencia no exige ese requisito que ex novo se impone en la sentencia. Si tienen una red estable de proveedores es suficiente y también habría organización aunque las fuentes de aprovisionamiento fuesen dispares, porque si se estableciesen necesariamente vínculos de exclusividad los proveedores también formarían parte de la organización.

      6. Se aduce que el sistema de aprovisionamiento no es sofisticado. Tampoco se exige tal requisito, basta con que sea eficiente y adecuado para los actos de tráfico que se ejecutan. La propia sentencia describe una forma harto habitual de aprovisionamiento: uso de dos vehículos; uno que transporta, otro de lanzadera o la ocultación de la carga ilegal (en el filtro del aire en este caso). Se señala además que el " hombre de confianza " es el que se encarga de ello, acto también muy típico en este tipo de estructuras.

      7. Se sostiene que no hay medios sofisticados de comunicación. El uso de terminales móviles como medio de comunicación que se cambia de forma constante y en general en bloque, mediante el uso de tarjetas prepago para evitar su vinculación personal, aparece en multitud de sentencias condenatorias ratificadas por el Tribunal Supremo en las que, como en este caso, existen " intervenciones telefónicas ". Pero es que además, la nueva formulación que en el Código Penal recibe la organización criminal (art. 570 bis) parece que excluye de manera expresa la necesidad de que la organización disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte, ya que si dispone de ellos la conducta se agrava (párrafo 2 del citado artículo).

      8. Se niega capacidad expansiva del grupo al ejercer su actividad exclusivamente en Elche. Sin embargo, el hecho de que sea local y no nacional o internacional su vocación de tráfico, no es excluyente este dato de la organización.

        En todo caso, lo que es evidente es la capacidad de regeneración, la capacidad de sobreponerse a detenciones de algunos de los miembros más importantes, cuando estas se van produciendo. El grupo continúa actuando, adaptándose a las nuevas circunstancias, hasta la total desarticulación del mismo.

      9. Actuación improvisada: sin embargo, la causa evidencia su capacidad de reacción acompasada a las visicitudes de su entorno (detenciones), la adopción de medidas de reajuste y de aquellas que permiten la subsistencia del grupo.

        La permanencia en el tiempo, que se predica en la sentencia de forma insistente, con fundamento en el material probatorio ofrecido por la acusación, así como la distribución de funciones entre los acusados, casa mal con una actuación improvisada.

        Si se habla en el factum de organización, de rendición de cuentas, de instrucciones, de actuaciones coordinadas, de permanencia de los acusados, de unidad de acción, el juicio de subsunción queda dañado si en la fundamentación jurídica no se asocia esa resultancia fáctica a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP .

        De la lectura global de la resolución recurrida parece deducirse que solo es organización para el Tribunal sentenciador aquella que tiene una vocación de internacionalización o las grandes estructuras criminales capaces de importar ellas mismas las drogas y que necesariamente tienen que usar sofisticados sistemas de recepción y/o comunicación. Éstas son, desde luego, organizaciones, pero la jurisprudencia ha acogido también supuestos en los que la estructura es más modesta, incluida -lo que no es el presente caso- la consideración de clanes familiares como organizaciones ( STS 26/2008, 22 de enero de 2009 ), en las que aplica el subtipo agravado del art. 369-1 , del anterior Código Penal , hoy 369 bis más beneficioso.

        A su alrededor pivotan los demás acusados condenados: Maximino Leoncio , Adriana Eloisa o Eduardo Jorge , quienes si bien no forman parte activa de la organización, sí coadyuvan en las operaciones plurales de tráfico de drogas que está probado ejecutan.

    16. Suscita el Fiscal los problemas derivados de la relación concursal entre el art. 369 bis y el art. 570 bis, sobre todo, a la vista de la definición que el segundo de los preceptos incorpora, a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010 , del vocablo organización.

      La agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973 , introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm. 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

      La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art.369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos . En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.

      La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP . En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

      Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica « De las organizaciones y grupos criminales », establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP , con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

      Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio ; 763/2007, 26 de septiembre , 1601/2005, 22 de diciembre , 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

      En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero ).

      Desde la perspectiva que centra nuestro interés, esto es, la posible concurrencia entre los tipos penales previstos en el art. 570 bis, 1º -promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir, participar activamente, pertenecer o cooperar económicamente con una organización que tuviere por objeto la comisión de delitos graves- y en el art. 369 bis -tráfico de drogas ejecutado por quienes pertenezcan a una organización delictiva- la relación ha de ser resuelta, con carácter general y sin excluir otras soluciones alternativas en función de la singularidad del caso concreto, conforme a las reglas propias del concurso aparente de normas y la relación de especialidad descrita en el art. 8.1 del CP , con arreglo a la cual, el precepto especial (art. 369 bis) excluiría la aplicación de la norma general (art. 570 bis, 1). Esta conclusión no contradice la regla específica prevista en el art. 570 quater, apartado 2, párrafo 2º, en el que se precisa que "... en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código , será de aplicación lo dispuesto en la regla 4º del art. 8". Este precepto actuaría a modo de cláusula de cierre para evitar la paradoja de que la nueva regulación, concebida como respuesta a una necesidad de política criminal sentida en nuestras fronteras y sugerida por instancias internacionales, conllevara como indeseable consecuencia, determinada por la relación de especialidad, una rebaja de las penas inicialmente previstas para sancionar tipos agravados en relación con conductas en las que la pertenencia a una organización intensifica la lesión al bien jurídico. Así sucede, por ejemplo, con las penas asociadas a los delitos relacionados con la prostitución y corrupción de menores, previstos en los arts. 187 , 188 y 189, o la receptación y blanqueo de capitales del art. 302. 1 del CP . Es en tales casos cuando la regla específica del art. 8.4 -a la que se remite el art. 570 quater- adquiere pleno significado.

      La STS 207/2012, 12 de marzo , sin mencionar la relación de especialidad entre ambos preceptos, llegaba a la misma conclusión a partir del mandato de imposición de la pena más grave, derivado de los arts. 570 quater, apartado 2 y 8.4 del CP . En efecto, recordaba que la reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a " quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva ", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

      La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

      1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

      2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: " A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como... "

      3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

      4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

      5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

      6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

      7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

      8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

      Este criterio ha sido confirmado en las posteriores SSTS 334/2012, 25 de abril y 732/2012, 1 de octubre .

      Por cuanto antecede, al describir el factum todos y cada uno de los elementos que integran la agravación prevista en el art. 369 bis del CP , conforme a la definición ofrecida por el art. 570 bis del mismo texto, referida al concepto de organización, se está en el caso de estimar el motivo del Fiscal, con las consecuencias punitivas que describimos en la segunda sentencia.

      37 .- El segundo de los motivos, por infracción de ley, denuncia inaplicación indebida del art. 570 ter 1, b).

      Esta impugnación se formula con carácter subsidiario, condicionada a la desestimación del primero de los motivos, reivindicando la calificación alternativa de los hechos ofrecida en la instancia para el caso en que no resultara de aplicación el art. 369 bis del CP , con el fin de que los hechos pudieran ser integrados en el precepto que castiga la pertenencia a un grupo criminal (art. 570 ter 1, b).

      La estimación del motivo precedente hace innecesario el examen del que ahora se formula

      38 .- El tercero de los motivos, con la misma cobertura que los precedentes, invoca infracción de ley, error de derecho, por aplicación indebida de art. 368, párrafo segundo, a los acusados Patricio Gustavo , Maximino Leoncio , Eduardo Jorge y Adriana Eloisa .

      Entiende el Fiscal que la aplicación de ese tipo atenuado carece de toda justificación, al no tratarse de hechos de escasa entidad ni concurrir circunstancias personales que justifiquen la degradación de la pena.

      Tiene razón el Ministerio Fiscal. El juicio histórico no revela la concurrencia de los presupuestos que legitiman la aplicación del art. 368, párrafo segundo del CP .

    17. Decíamos en la STS 873/2012, 5 de noviembre que la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

      La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

      Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

      Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como " el último escalón del tráfico ". Pero la Ley no se refiere a " escasa cantidad ", sino a " escasa entidad ", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de " escasa entidad ", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

      Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

    18. Respecto del acusado Patricio Gustavo , señala el hecho probado que "... estaba directamente vinculado a Jeronimo Esteban , especialmente desde, al guardar en su domicilio efectos y sustancias para la manipulación y pesaje de cocaína, a la que luego se hará referencia. [...] Igualmente, disponía de muestras de dicha sustancia y a él se refieren " Canoso " y " Virutas " en sus conversaciones. [...] Además, vendía cocaína a sus propios clientes" .

      A partir de este fragmento, las razones para el rechazo de la aplicación del tipo atenuado se refuerzan cuando se repara en la justificación que ofrece el Tribunal a quo para la aplicación del tipo cuestionado. En efecto, al folio 136 la sentencia se encarga de indicar las razones por las cuales le considera autor de un delito contra la salud pública, si bien aplicándole el subtipo atenuado del art. 368. Se le ocupan 11 teléfonos móviles, cargadores, papeles con anotaciones de venta de drogas, báscula de precisión electrónica y una prensa, sin que dé justificación alguna de por qué están esos objetos en su casa, además de negar que los teléfonos fueran suyos.

    19. Lo mismo puede decirse respecto de Maximino Leoncio . De éste se afirma que "... participaba de la venta al menudeo de cocaína, encargándose de efectuar las entregas a los diferentes clientes: Jaime, Mario o Roberto. También coopera en sacar dinero de la vivienda de su hermano Bola , cuando tienen la sospecha de que pueden registrarla. [...] Tras la detención de Candido Lazaro y las entradas y registro practicadas, ante el temor de que también entrasen en el laboratorio de DIRECCION004 , se encargó de controlar las inmediaciones personalmente. [...] A él se refiere Candido Lazaro cuando sugiere a Estanislao Lorenzo que ponga a trabajar a turnos a sus hermanos Porfirio Saturnino y Maximino Leoncio y también cuando dice que no están contentos con lo que ganan" .

      Como puntualiza el Fiscal, más allá de la afirmación de que no es un " miembro estable del grupo", siendo su cooperación probada meramente puntual, no existe razonamiento alguno que enlace con la justificación del art. 368, párrafo segundo. En efecto, este precepto no está previsto para amparar ventas al menudeo pero de forma habitual y menos aún con una colaboración aún meramente puntual (vigilando el laboratorio del grupo para avisar si venía la Policía a inspeccionarlo) en el seno de una organización o de un grupo con una estructura claramente establecida y conocida por él, realizándose además otros actos para permitir la supervivencia del ilegal negocio.

    20. Lo propio acontece con Eduardo Jorge , alias Botines , "...primo de Candido Lazaro , era otro más de los encargados de hacer llegar la cocaína a los clientes, registrándose igualmente conversaciones relativas a esas operaciones de venta de drogas. Al ser detenido facilitó el telf. NUM028 si bien usaba el NUM029 para tales fines. [...] Se registran conversaciones relativas a dichas ventas desde el mes de mayo de 2007, cuando Maximino Hipolito se hace cargo de las ventas, en las que se identifica como el " Botines , primo de Sordo y/o Gamba " a los clientes que llamaban para pedirles cocaína. Este teléfono era usado también por Estanislao Lorenzo y por un tal " Ganso " para los mismos fines."

      En las páginas 967 y siguientes de la sentencia se recoge la fundamentación jurídica en relación al citado acusado. Se afirma la dedicación al tráfico de cocaína aunque se trataría de pocas ventas, si bien durante un periodo de casi dos meses.

      Parece lógico que una actividad de distribución clandestina de cocaína, extendida durante un período de tiempo próximo a los dos meses, no puede considerarse como un hecho de escasa entidad. Tampoco constan en el factum circunstancias personales, atinentes a la culpabilidad, que justifiquen la degradación de la pena acordada por la Audiencia Provincial.

    21. Respecto de Adriana Eloisa , el órgano de instancia ha justificado la aplicación de la pena inferior en el hecho de que se da la " especial circunstancia" de que la acusada es "... una mujer con dos niños pequeños de los que tiene que hacerse cargo". Se añade para reforzar la decisión atenuatoria que su marido no está mucho en casa y que debe compatibilizar su trabajo de funcionaria con el cuidado de los hijos. Sin embargo, el peso de esas circunstancias personales en modo alguno debilita la consistencia de los aspectos objetivos claramente reflejados en el factum. La transcripción de los fragmentos más destacados, acentuando en negrita aquellos que militarían en contra de la apreciación del art. 368, párrafo segundo, facilita la argumentación del Fiscal.

      Se precisa que es "... esposa de Estanislao Lorenzo y funcionaria del Ministerio de Justicia, desempeñando sus funciones en el Registro Civil de Elche. [...] Era plenamente conocedora de las ilícitas actividades de su marido. [...] Así, tras la detención de Gerardo Borja , alías " Quico ", el 7-3-2007, la acusada gestionó lo necesario para la asistencia legal al mismo. [...] El 26-4-2007 se produjo la detención de Porfirio Saturnino , de lo que intenta avisar a su marido y al no poder comunicar con éste llamó a Candido Lazaro , interesándose por si él había ido al piso (usado como laboratorio), finalmente comunica con Estanislao Lorenzo para que tome sus precauciones, decidiendo este el cambio de móviles y la recogida del dinero de su casa, de lo que se encargó Maximino Leoncio .

      Se ofrece a realizar las precisas gestiones para blindar la puerta del laboratorio. [...] El 27-4-2007 por el Cuerpo Nacional de Policía de Elche, se detuvo a Candido Lazaro , a su madre y un hermano, pasando aviso la acusada a su marido el día 30-4- 2007, explicándole que iban a registrar la casa de Angelita (esposa de Candido Lazaro ) y el campo de Peña las Águilas y que también irían seguramente a por el piso "vuestro", lo que no ocurrió, además transmite el mensaje que le da Porfirio Saturnino , de que le llame. Ella misma se encargó de avisar a Maximino Leoncio .

      Estanislao Lorenzo pasa aviso a su hermano Porfirio Saturnino sobre el posible registro del domicilio, donde queda 1 kilo, para que se cierre todo.

      La acusada le manifestó posteriormente, que en la casa no había nada, recibiendo la indicación de su marido de que su hermano Maximino Leoncio , que estaba allí, sacase el dinero.

      Estanislao Lorenzo también dio aviso a Bernabe Mauricio , alías " Flequi ", persona dedicada a idénticas actividades de tráfico de drogas y vinculado a la organización.

      El ciclomotor Aprilia ....-YRG , propiedad de la acusada, era usado por la organización para las entregas de drogas, con pleno conocimiento de la finalidad de vehículo .

      El acusado Porfirio Saturnino , estuvo sobre las 00:11:53 horas del día 1-5-2007 en las inmediaciones de los domicilios registrados, ubicados cerca de la C/ DIRECCION004 de Elche, para verificar la existencia de policías que efectivamente estaban allí, explicando a su hermano que él no había movido nada, que no sacaba nada porque eso estaba muy peligroso, pese a la insistencia de aquél de que había que sacar lo que había en el domicilio, recibiendo Luis el encargo de que llamase al abuelo para que se llevase las cosas.

      Finalmente, para el acusado Candido Lazaro se decretó prisión provisional, siendo ingresado en el Centro Penitenciario de Foncalent. Efectuó las recargas del teléfono que usaba Gamba desde prisión, que fueron incautadas en su domicilio .

      Se registran numerosas conversaciones, esencialmente de su marido con terceros, relativas al acceso a las diligencias incoadas contra Candido Lazaro , a la posibilidad de acceder por su cargo en el Registro Civil y sus contactos en los Juzgados de Instrucción y Policía Nacional a la identidad de personas de interés para la organización, acceso y contactos cuya realidad no ha sido probada. Era funcionaria interina .

      Como se ha expuesto, pese a su ingreso en prisión, Candido Lazaro continuó gestionando la organización, pero ya con el concurso de Estanislao Lorenzo a través del teléfono NUM030 , de que disponía, recibiendo puntualmente información y rendición de cuentas de Estanislao Lorenzo (...) Así, Estanislao Lorenzo , continuó activamente con las actividades de venta de drogas pero asumiendo un papel que antes no tenía, por cuanto las decisiones ordinarias las asumía él o las incidencias que surgiesen, en coordinación con Gamba .

      Mantuvo su aprovisionamiento de cocaína de Jorge Fausto , quien el 11-5-2007 le facilita dos cuentas bancarias del B.B.V.A. para que le ingrese el dinero que le debía de los 35.000€, 3.500€ en total, comprometiéndose Estanislao Lorenzo a que se los ingresaría su mujer, la acusada Adriana Eloisa , la cual lo hizo el 14-5-2007:

      Cuenta NUM031 a nombre de Ruperto Jon .

      Cuenta NUM032 a nombre de Jorge Fausto .

      El 22-5-2007, Estanislao Lorenzo se desplazó en el Audi A3 ....-ZXP , del que era propietario el acusado Carlos Hernan , al domicilio de Jorge Fausto en Madrid, para comprar cocaína. Establecido el oportuno dispositivo de vigilancia, a su regreso sobre las 22.00 horas 23-5-2007, se dio el alto al vehículo por la Guardia Civil de Tráfico, encontrando oculto en el filtro del aire un paquete rectangular que contenía 1.419,96 grs. De cocaína, con un 37,3 % de pureza y valor en el mercado ilícito de 64.065,68€, procediéndose a su detención. Total de cocaína base 529,65 grs.

      En el interior del vehículo se hallaron una factura de reparación del vehículo Audi A3 ....-ZXP , anotaciones con los números de teléfono NUM033 y NUM034 , libreta de ahorro a nombre de Carlos Hernan , NUM037 teléfonos móviles, uno de ellos con el nº NUM035 y 200€.

      De esta detención, que lo comprometía, dio aviso Candido Lazaro y a Jorge Fausto por medio de su compañera sentimental Asuncion Valentina .

      Por auto de fecha 23-5-2007, dictado por el Juzgado de Instrucción 8 de Murcia , se autorizó la entrada y registro en el domicilio del referido acusado y su esposa, Adriana Eloisa , sito en la C/ DIRECCION006 NUM036 , NUM037 puerta NUM014 de Elche, que fue practicado en su presencia y en el que se intervinieron:

      Recortes plásticos de forma circular y bolsas recortadas, dos carabinas, tarjeta de la ITV del ciclomotor Aprilia ....-YRG , varios papeles con anotaciones, 6 juegos de llaves, documentos bancarios, dos tarjetas del hotel NH Alcalá (Alcalá de Henares) y Convención de Madrid, documentación de los móviles NUM035 y NUM033 , una báscula blanca, una funda similar a las usadas para las balanzas de precisión y 1 caja de puros con restos de polvo blanco.

      En el momento de su detención, se le intervino a la acusada un teléfono móvil LG, 115€, carcasa de tarjeta prepago de Movistar nº NUM038 , un papel con la anotación " Adriana Eloisa nuevo NUM039 ", otros con los teléfonos NUM030 y NUM040 , un resguardo de recarga del teléfono NUM041 (desde el que mantenía las conversaciones antes referidas) y del NUM030 y un trozo de papel en el que llevaba anotados los D.N.I. y domicilios de Genaro Landelino , Carlos Hernan y Inocencio Gumersindo .

      El 24-5-2007 se procedió a la entrada y registro del domicilio sito en la C/ DIRECCION004 NUM018 , NUM014 centro del Elche, usado por dicho acusado (presente en la diligencia) y por Porfirio Saturnino y Faustino Mario , para el depósito de cocaína y dinero y esencialmente para preparar la cocaína en dosis.

      Se encontraron los siguientes efectos:

      Tres envases de disolvente, 1 bote de acetona, otro de decapante, un cúter, agua desionizada, guantes de látex usados, planchas de material plástico a modo de moldes para prensar y formar paquetes de cocaína, mesas a modo de bancos de trabajo con restos de polvo blanco que dieron positivo a la cocaína, calculadora con rollo de papel, taladro, transformador de corriente, máquina electrógena Solter, 2 bolsas con polvo, listados de números de teléfonos, prismáticos, un timbre interior, dos cajas fuertes con un cartel donde ponía "caja", 4 folios con 36 anotaciones cada uno de los números de teléfono NUM033 y NUM034 , usados por los acusados Porfirio Saturnino y Faustino Mario , separables para proporcional dichos números a los potenciales clientes, 3 billetes de cuba, carta dirigida a Porfirio Saturnino , papel con el IMEI NUM042 , dos cajas conteniendo restos de polvo blanco que dieron positivo a cocaína, tijeras, un formón, cucharilla, anotaciones de múltiples teléfonos, el IMEI de 4 teléfonos móviles, bolsa grande recortada, 169 cartuchos de escopeta, soportes de tarjetas y cajas de móviles, caja de báscula electrónica y gomas elásticas, entre otros objetos .

      Las llaves para acceder al inmueble fueron identificadas por el acusado de entre las que llevaba en el vehículo.(...)

      El 31-5-2007, fue detenido Candido Lazaro , cuando salía en libertad provisional de la prisión de Foncalent, ocupándole un folio manuscrito con anotaciones de nombre y teléfonos, entre ellos el NUM035 de Estanislao Lorenzo y los números NUM044 y NUM045 de Jorge Fausto (" Raton "), así como el nº de teléfono, que había estado usando en el centro penitenciario desde que ingresó, que le era recargado periódicamente por Estanislao Lorenzo y su esposa, el cual pertenecía a otro interno no identificado .

      El día 5-6-2007 fueron detenidos los acusados Estanislao Lorenzo , ocupándole el teléfono móvil NUM046 y el NUM047 y Maximino Leoncio , quien se negó a entregar sus teléfonos móviles, instando a su hermano a que hiciese lo mismo".

      Con facilidad se observa que esa descripción fáctica es bien expresiva de la tarea que desempeñaba Adriana Eloisa . En palabras del Ministerio Fiscal, no era otra que la de posibilitar " para la supervivencia del grupo y sus ilegales actividades " cualquier información sensible para ellos. Su papel es decisivo, pues provoca la inmediata reacción y participa de forma efectiva y material en otros actos: cambios de móviles, limpieza del laboratorio, acceso a información que no está al alcance de cualquiera, avisos de registros que sí se llevan a cabo, de la presencia policial, de denuncias, huida de su cónyuge, facilitación de vehículos usados a sabiendas para ventas de drogas, pagos de dinero para posibilitar el mantenimiento del negocio (a Chili ), recogida de dinero del laboratorio... y todas las que se describen en la sentencia, que no abarcan solo a su marido, sino a otros encausados con los que ella dijo no tener relación alguna: Quico , el " Capazorras " de los colombianos proveedores de Estanislao Lorenzo hasta su expulsión por delito o de Candido Lazaro , su relación con Jeronimo Esteban , con Gustavo Hipolito y con Faustino Mario .

      Por cuanto antecede, no constando en el hecho probado los presupuestos que justifican la indebida aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP , se está en el caso de estimar el motivo, con la consiguiente rectificación en las penas impuestas.

      39 .- El cuarto motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida de los arts. 368, párrafo segundo y 50 y siguientes del CP , en la medida en que el Tribunal a quo, sin justificación, ha dejado de imponer la pena de multa a los acusados Maximino Hipolito , Maximino Leoncio , Adriana Eloisa , Bernabe Mauricio , Patricio Gustavo y Eduardo Jorge .

      La estimación del primero de los motivos formalizados por el Fiscal, en el que solicitaba la aplicación del art. 369 bis del CP al acusado Maximino Hipolito , lleva consigo la imposición de la pena de multa a que se refiere aquel precepto, haciendo por tanto innecesario el análisis de las alegaciones del presente motivo que, como se expresa en el enunciado, se formulan con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar alguno de ya entablados con anterioridad.

      Respecto del resto de los acusados a los que la Audiencia ha omitido la imposición de la pena de multa, esta Sala va acoger las propuestas por el Fiscal, sin entrar a valorar si, en algunos casos, el importe de aquélla debía incrementarse a la vista de la constatación de una actividad coordinada en la que cada uno de ellos aportaba su particular contribución al trabajo concertado.

      40 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas de los recurrentes que han visto desestimado su recurso y la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por el recurso del Ministerio Fiscal.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Jorge Fausto , Jeronimo Esteban , Fausto Lorenzo , Desiderio Cesareo , Patricio Gustavo , Candido Lazaro , Porfirio Saturnino , Maximino Leoncio , Faustino Mario , Maximino Hipolito , Eduardo Jorge , Bernabe Mauricio , Raul Borja y Aquilino Fernando , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en causa seguida contra aquéllos por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, con expresa imposición de costas causadas a su instancia.

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL , casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

      Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en el procedimiento ordinario núm. 2/08, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 8 de Murcia, se dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJ 36º, 37 y 38 de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos primero, tercero y cuarto, formalizados por el Ministerio Fiscal, declarando:

1 .- Que la redacción de hechos probados, tal y como ha sido proclamada por la Audiencia Provincial encierra todos los elementos definitorios del tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP , al pertenecer los acusados Candido Lazaro , Estanislao Lorenzo , Porfirio Saturnino , Faustino Mario y Maximino Hipolito a una organización delictiva encaminada a la realización de actos de distribución clandestina de cocaína. Así se desprende del factum, en el que también se declara probada la jefatura ejercida por Candido Lazaro y las decisiones adoptadas en el ejercicio de una estructura jerárquica claramente diseñada. No se estima, sin embargo, que la condición de hombre de confianza descrita respecto de Estanislao Lorenzo y su gestión compartida durante el tiempo de privación de libertad sufrida por Candido Lazaro puedan ser interpretadas como un supuesto de genuino ejercicio de una jefatura piramidal que fue asumida de modo preferente por Candido Lazaro .

Procede, por tanto, imponer a los acusados Estanislao Lorenzo , Porfirio Saturnino , Faustino Mario y Maximino Hipolito , la pena de 9 años de prisión, pena mínima asociada a la agravación prevista en el art. 369 bis, imponiendo a Candido Lazaro la pena de 12 años y 1 día, en su condición de jefe de la organización.

Al haber sido fijado el valor total de la droga en 239.345,45 euros, procede imponer la pena en ese importe, valor del total de la droga aprehendida en el mercado, dentro del límite mínimo en el arco que autoriza el art. 369 bis (del tanto al cuádruplo). La pena superior en grado, en el caso de Candido Lazaro , se situaría en 957.381,8 euros, cuantía que excedería del cuádruplo del valor de la droga.

2 .- La aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP resulta incorrecta, a la vista de los hechos probados que atribuyen a Patricio Gustavo , Maximino Leoncio , Eduardo Jorge y Adriana Eloisa , una contribución a la ofensa del bien jurídico que no es encajable en la " escasa entidad del hecho" a que se refiere aquel precepto, sin que concurran circunstancias personales que degraden la objetiva gravedad de los hechos.

Se impone a cada uno de ellos la pena prevista en el art. 368 del CP en su mínima extensión.

3 .- Se declaran infringidos los arts. 368 y 50 del CP , al no imponer a los acusados Maximino Leoncio , Adriana Eloisa , Bernabe Mauricio , Patricio Gustavo y Eduardo Jorge , la pena de multa asociada al tipo básico que ha sido aplicado.

Acogiendo el criterio del Fiscal, que fija las penas de multa procedentes sin hacer responsable a los acusados del valor total de la droga que fue objeto de distribución clandestina, se impondrán a Maximino Leoncio , quien recibía cada dos días 200 € (F 859), constando su dedicación al tráfico de drogas desde abril a su detención en mayo, la cuantía de 6.000 € con arresto sustitutorio de 15 días; a Adriana Eloisa , 6.250 € con el mismo arresto sustitutorio en caso de impago que el anterior; respecto de Bernabe Mauricio , al que la sentencia da por probada la entrega de 10.000 € para operaciones de tráfico de drogas, la multa de 20.000 € con arresto sustitutorio de 2 meses (proporcional a la impuesta a Desiderio Cesareo ); a Patricio Gustavo , valorando las anotaciones halladas en el registro de su domicilio (F.2153-2194, de los que reconoció su letra en las anotaciones de los F. 13 y 16 del atestado) la multa de 4.000 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 13 días; a Eduardo Jorge , atendiendo a la frecuencia de pedidos que reflejan las conversaciones a él imputadas y que sirven de base para la sentencia, se estima aplicable una multa de 6.000 €, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas por el tribunal de instancia y condenamos a: A) Candido Lazaro como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de jefatura de organización, a la pena de 12 años y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 960.381,8 euros; B) Estanislao Lorenzo , Porfirio Saturnino , Faustino Mario y Maximino Hipolito , como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación de pertenencia a una organización, a la pena de 9 años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 239.345 euros; C) Patricio Gustavo , como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con arresto sustitutorio de 13 días caso de impago; D) Maximino Leoncio , como autor del mismo delito a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio de 15 días; E) Eduardo Jorge , como autor del mismo delito a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; F) Adriana Eloisa , como autora del mismo delito a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 6.250 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.