Sentencia nº 464/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 4 de Junio de 2012

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2012
Número de Resolución:464/2012
Número de Recurso:1481/2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuesto por Roberto, Vicente y Carlos José, y Luis Pedro, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Bermejo, Ortiz Alfonso, y Fernández Sánchez . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. cuatro de Collado Villalba (Madrid), incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2/2007 (Diligencias Previas 1.131/2005), contra Luis Pedro, Vicente, Carlos José y Roberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.Segunda) que, con fecha cuatro de marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

    >.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    , Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro, Carlos José y Roberto como responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 5.492# con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno. Pago de costas proporcional, y comiso de sustancias, dinero y vehículo matrícula ....-NKL . Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Vicente como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, multa de 1.663 # con arresto sustitutorio de 5 # en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Comiso de la sustancia y dinero intervenido; y pago de # parte de las costas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Roberto .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

    Motivos aducidos en nombre de Vicente y Carlos José .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 párrafo 1º, inciso primero a Carlos José, y por indebida aplicación del art. 368, párrafo primero, inciso segundo a Vicente . Motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del Fallo. Motivo tercero .- Por vulneración del art.

    24.2 de la Constitución Española que proclama la presunción de inocencia.

    Motivos aducidos en nombre de Luis Pedro .

    Motivo primero .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368, apartado primero, inciso primero del Código Penal .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los recursos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Roberto .

PRIMERO

Los dos motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Roberto

permiten un tratamiento conjunto. En el primero se protesta por lo que se considera una lesión al derecho a la presunción de inocencia: la prueba practicada sería insuficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio. El segundo discurre por la senda del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero forzando su sentido hasta hacerlo irreconocible: se esgrimen tanto las declaraciones testificales de los dos agentes de la Guardia Civil, tratando de encontrar alguna discrepancia entre ellas, aunque sea en aspectos secundarios para restarles credibilidad; como las propias manifestaciones del recurrente negando los hechos.

La ausencia de toda mención del art. 852 de la Ley Procesal Penal en el escrito de preparación puede dispensarse: no se trata de un requisito esencial. Igualmente y en relación ya al segundo de los motivos puede dulcificarse el rigor con que en la más tradicional jurisprudencia se trataba la no designación de los documentos en que se basaba el error en el escrito de preparación ( arts. 855.2 º y 884.2 º y 6º de la Ley Procesal Penal ). El art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone cierta flexibilidad a la hora de graduar la entidad y relevancia de un defecto de tipo formal. En este caso a la vista de que, pese a su encabezamiento, tras el motivo lo que se esconde realmente es un alegato por presunción de inocencia, hay que analizarlo desde ese prisma: en definitiva no se hace más que volcar nuevos argumentos de refuerzo del motivo que encuentra cobijo en el art. 5.4 LOPJ y, a partir de la reforma de 2000, en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO

En efecto, si se mantiene el formato del art. 849.2º -error en la apreciación de la prueba-, el motivo sería inadmisible por una multiplicidad de razones. Entre los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que un motivo formalizado al amparo del art. 849.2º pueda prosperar (por todas, sentencia 282/2012, de 18 de abril ) destaca la necesidad de que se funde en una verdadera prueba documental, y no personal. Las declaraciones testificales son pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa. Sólo al enfrentarse a prueba documental la posición del Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia.

Además el documento ha de evidenciar por sí mismo el error de algún elemento fáctico de la Sentencia impugnada en virtud de su propio poder demostrativo directo (autarquía acreditativa); es decir, sin precisar de adiciones, deducciones o rodeos argumentales. Por otra parte, según dicción expresa del art. 849.2º, es preciso que no existan otros medios de prueba (personales o no) que hayan permitido al Tribunal apartarse de lo que se deriva del documento.

Pues bien, de acuerdo con esas premisas es patente que las actuaciones designadas no son documentos a estos efectos según una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala: son pruebas personales documentadas que carecen de poder convictivo propio e inmediato: demuestran que se han vertido esas declaraciones pero no su adecuación a la realidad.

Por fin, el art. 849.2º ha de servir para acreditar una realidad histórica destinada a integrar el factum . No es compatible con su diseño legal utilizarlo como excusa para poner en entredicho o cuestionar la valoración de pruebas testificales, introduciendo por esa vía una forma de fiscalización que puede ser congruente en ciertas condiciones con el recurso de apelación, pero no con un recurso extraordinario como es la casación.

Eso no obsta a rescatar la argumentación en lo que tiene de denuncia de la insuficiencia de la prueba para completar el razonamiento del motivo primero.

TERCERO

Se aduce que la presunción constitucional de inocencia no ha sido destruida de manera legítima. No bastaría a tal fin con las declaraciones de los dos agentes de la guardia civil. Algunas supuestas discrepancias entre los respectivos relatos sugeriría que ha podido existir un error en su percepción. La negativa del recurrente, la inexistencia de una grabación o fotografías que aportasen un fiel reflejo de los hechos, y la no ocupación de droga ni en su poder ni en su vivienda, constituirían una panoplia de elementos que impedirían afirmar la culpabilidad del recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que " cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicado con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo ).

Desde esas consideraciones se extraen varias premisas: el control desde la presunción de inocencia de la actividad de valoración de la prueba ha de limitarse a la comprobación de que existe prueba de cargo; la legitimidad y legalidad de su producción; la razonabilidad de su valoración; y su suficiencia para provocar una certeza concluyente. Eso significa que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no impone -sería absurdo- un inexistente deber de otorgar mayor valor a la prueba de descargo (declaración de los acusados) que a la de cargo (en este caso testifical). Tampoco exige que se practiquen todas las posibles pruebas imaginables, de forma que la omisión de alguna impida basar la convicción en las pruebas incriminatorias practicadas si resultan suficientes. Y al socaire de un motivo que invoca la presunción de inocencia, tampoco es factible una argumentación que tienda a presentar conjuntamente los elementos que resultan favorables a la tesis de la inocencia (negativa del acusado) o al menos no abundan en la de la culpabilidad (no ocupación de droga) para contrastarlos con los incriminatorios y sopesar su mayor o menor fuerza. El control casacional no puede traducirse en una valoración comparativa entre la capacidad acreditativa de los elementos de cargo frente a los de descargo. Ha de limitarse a constatar la presencia de prueba de cargo legítima y suficiente. No puede ir más allá so pena de usurpar una competencia que la Ley atribuye a los Tribunales de instancia. Cuestión diferente es que, desde otra perspectiva -exigencias de la motivación fáctica- pueda comprobarse si la Audiencia Provincial ha valorado todas las pruebas relevantes, aunque haya negado a alguna poder convictivo, o haya considerado que su valor claudica ante la fuerza de otros elementos probatorios contradictorios.

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada ahora en casación: se apoya en una prueba testifical -declaraciones de dos agentes de la Guardia Civil- que es congruente con los datos expuestos en el atestado inicial, y cuya credibilidad es expresa y adecuadamente razonada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. La testifical de los agentes que intervinieron y de cuya veracidad no existe motivo para dudar constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios explicando por qué no halla razón alguna para cuestionar lo que se deduce directamente de ellos: la entrega por este recurrente de un paquete que resultó contener cocaína. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor credibilidad a la versión del acusado. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo . Se constata la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal.

El motivo está condenado al fracaso.

  1. Recurso de Vicente y Carlos José .

CUARTO

El orden legal y lógico exige anteponer el examen del segundo de los motivos de estos recurrentes ( art. 901 bis b) LECr ) que tilda de expresiones "predeterminantes" y por tanto prohibidas por el art. 851.1º de la Ley Procesal Penal los términos "droga" y "tráfico ilícito".

Es bastante insólito encontrar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por "predeterminación del fallo". La razón de ello no radica en una actitud reticente de esta Sala, sino en lo inhabitual que resulta detectar una sentencia que incurra en ese vicio, que en otros momentos históricos pudo ser más frecuente; y en las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta.

Para que concurra ese defecto que arrastraría la anulación de la sentencia para devolverla al Tribunal a fin de que subsane la deficiencia, es necesario que se haya eludido la obligación de incluir una narración de los hechos que se consideran probados despojada de valoraciones jurídicas. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal - contrastando la categoría jurídica con el hecho probado-, y no en el nivel previo de la valoración probatoria. Obviamente el relato se hace desde la finalidad de valorar penalmente los hechos: en ese sentido lo que dicen los hechos probados está condicionando el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitirían luego omitir la argumentación jurídica encaminada a la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlarían las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar los hechos probados, no sería posible analizar la corrección jurídica de esa calificación penal, que no hecho. En los hechos probados han de recogerse hechos y no conceptos penales. Si por conveniencia de la redacción se consigna algún concepto penal, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del factum se expresa a qué se está refiriendo el Tribunal con esa expresión.

Podría ser predeterminación del fallo -o, mejor, falta de claridad- utilizar únicamente el vocablo "drogas". La palabra en sentido vulgar -también se habla de "drogas legales"- puede no corresponderse totalmente con el alcance que tiene en el art. 368 del Código Penal . El intérprete ha de acudir a una profusa normativa, también internacional, para discriminar a estos efectos entre unas sustancias y otras. Pero si unas líneas más adelante se aclara que al hablar de "droga" la Audiencia alude a cocaína, es patente que no se está incurriendo en insuficiencia descriptiva o en un exceso conceptual. Se ha recogido en la sentencia de forma inteligible para quien carece de conocimientos de derecho penal los hechos, sin implícitas conceptuaciones jurídicas. Algo semejante de puede decir de la expresión "tráfico ilícito". Hablar sin más de "ilicitud" sería un concepto jurídico, si antes no se ha expresado qué es lo que se está considerando contrario a derecho. Pero la plasmación de ese adjetivo para referirse a lo que ha quedado antes expresado -distribución mediante precio de haschís- es totalmente correcto. El defecto de predeterminación del fallo tiene un sentido instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado secuestrada y no puede aparecer en unos hechos probados.

El motivo no es prosperable.

QUINTO

Los motivos primero y tercero de este recurso aparecen expresamente enlazados por los recurrentes. En el tercero, canalizado por la vía de la presunción de inocencia, el escrito de formalización se limita a remitirse a los anteriores motivos. En el primero, formalizado por la vía del art. 849.1º se contienen argumentos que cuadran tanto con el error iuris como con la presunción de inocencia. Opción metódica más operativa será su tratamiento conjunto, distinguiendo más que entre los dos motivos, entre los dos recurrentes cuya posición no es idéntica.

SEXTO

Con toda lógica subraya el Fiscal que no se entiende bien el alegato de Vicente : está condenado por la ocupación en su domicilio de 395,5 gramos de haschís; y no por la intervención de cocaína en el episodio acaecido a las 21.40 horas. Al insistir en que no se ha probado que conociese la transacción, ni que estuviese en el lugar de los hechos se están viendo gigantes donde solo hay molinos: la Audiencia no le ha condenado por esos hechos. Y la cantidad de haschís ocupada cuya pertenencia se adjudica él mismo basta por sí sola para deducir su destino de distribución entre terceras personas que, además, resultará avalado y corroborado tanto por el metálico ocupado como por las manifestaciones de los agentes de la guardia civil en el acto del juicio oral explicando las vigilancias que habían llevado a cabo.

SÉPTIMO

Carlos José se refiere también a la ausencia de pruebas. Pero no basta con alegar, como hace, que la versión que han dado los agentes es producto de "su imaginación" para descalificar su testimonio. Esas declaraciones, son concluyentes. Su presencia en el vehículo donde se produjo la recepción de la droga, descontextualizada, podía no ser indicativa necesariamente de su coordinación o acuerdo con el otro ocupante del vehículo, Luis Pedro, receptor directo de la sustancia. Pero puesta en relación con el marco de investigación que relataron los agentes de la guardia civil en el juicio oral disipa cualquier hipótesis alternativa diferente a su consciente acompañamiento de Luis Pedro para esa operación. Las conversaciones telefónicas intervenidas no son utilizables directamente como prueba pues no han sido objeto de reproducción en el acto del juicio oral en condiciones que permitan su contradicción. El Fiscal renunció a ellas, ante las dificultades para su audición y traducción. Pero no han sido declaradas nulas. Su validez se salvó como proclamaba la sentencia 647/2010 de 22 de junio de esta Sala Segunda resolviendo el recurso de casación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia absolutoria que había recaído en esta causa y que fue anulada. En la injerencia se habrían respetado todas las garantías constitucionales y legales. Pero al no haber sido incorporadas en forma a la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, su contenido no podría valorarse directamente. Pero eso no arrastra la inutilizabilidad de otros medios de prueba vinculados con aquellas: testificales, ocupación de efectos. Los testimonios de los agentes que relataron las vicisitudes e hitos de la investigación desarrollada y los motivos por los que intervinieron justamente ese día, motivos ligados directamente con los datos averiguados a través de las escuchas, son prueba válida y valorable que no queda ensombrecida o contaminada por el hecho de que no fuese posible la audiencia de las grabaciones ( STC 126/2000, de 16 de mayo ). Como explicaron los agentes, de esas intervenciones se desprendía de manera inequívoca que se había recibido el encargo de recoger esa cantidad de droga para luego entregarla a otra persona. Tampoco hay ninguna razón para dudar de esas manifestaciones que además concuerdan perfectamente con lo que se deriva de las transcripciones de las escuchas y las actuaciones que obran en la causa. Conviene apresurarse a apostillar que estos materiales sumariales se utilizan ahora no como elemento probatorio, sino como forma de apuntalar la veracidad de los testimonios -esos sí: prueba valorable- prestados por los agentes en el acto del juicio oral con plenitud de contradicción.

OCTAVO

Se queja por otra parte este recurrente de que se le atribuya la posesión conjunta del haschís que se ocupó en el domicilio que compartía con su hermano. En ese extremo, aunque su alcance sea muy limitado, sí le acompaña la razón. Ha sido el acusado Vicente quien ha asumido la titularidad de esa sustancia. Que conviviese con su hermano no permite sin más hablar de cotitularidad o de posesión conjunta. La posibilidad de que, como han declarado ambos persistentemente, el haschís fuese propiedad exclusiva de Vicente es real. Se puede hablar de una hipótesis al menos tan probable como la contraria. Y ni las investigaciones previas, ni especialmente el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral aportan ningún elemento, antes bien al contrario (las investigaciones estaban focalizadas en Vicente y no en su hermano), que respalde esa atribución conjunta. El motivo deberá ser estimado en lo referente a la posesión por este recurrente del haschís ocupado. Esa estimación parcial habrá de repercutir exclusivamente en la pena pecuniaria, pues como aclara el Fiscal en su dictamen, la Audiencia había entendido que pese a la diversidad de sustancias (haschís y cocaína) estábamos ante un concurso de normas en el que la conducta más grave (sustancias que causan grave daño a la salud) absorbe la otra (sustancias que no causan grave daño a la salud).

La pena pecuniaria deberá minorarse reduciéndola al valor de la cocaína intervenida. De cualquier forma se intuye que existe un error en la cuantificación de la multa realizada por la Audiencia que parece ser más congruente con el haschís ocupado a Luis Pedro .

Con las base que proporciona el art. 903 LECr la estimación parcial de este motivo puede extenderse al también condenado y recurrente Roberto . Su posición no es idéntica. La sentencia no le atribuye la titularidad ni la posesión o tenencia ni de ese haschís, ni del ocupado en el domicilio de Luis Pedro . Sin embargo se ha tomado en consideración para determinar la multa. Procede rectificar en ese particular también la sentencia de instancia.

  1. Recurso de Luis Pedro .

NOVENO

Los dos motivos de este recurrente permiten también un tratamiento conjunto. El primero, por presunción de inocencia, ataca la condena por la operación referida a la cocaína: se ha rebatido ya una argumentación similar en los fundamentos anteriores. Las manifestaciones de los agentes de la guardia civil son, como se ha razonado, prueba apta e idónea para soportar la convicción de la Sala.

En el segundo motivo se introducen dos tipos de alegatos, ambos referidos al haschís ocupado en su domicilio. Como se intuye enseguida, aunque fuese prosperable, la eficacia del motivo se reduciría a la necesidad de redimensionar la pena de multa.

Por una parte se evoca la doctrina del consumo compartido. Ninguna base hay para esa estimación ni en los hechos probados - lo que subraya el Fiscal para interesar la inadmisión ( art. 884.3º LECr )- ni en las actuaciones. Por otro lado se invoca una finalidad de autoconsumo que viene repelida tanto por la cantidad de droga ocupada -792 gr. de haschís- incompatible con ese exclusivo destino, como por las investigaciones evocadas por los guardias civiles en su testimonio en el juicio oral.

La desestimación ha de ser la respuesta adecuada a estos dos motivos.

  1. Costas procesales.

NOVENO

Estimándose parcialmente uno de los recursos han de declararse de oficio las costas correspondientes al mismo; condenando al resto de los recurrentes al abono de las propias.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos José contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo primero de su recurso y desestimación del resto de los motivos de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio, estimación que ha de extenderse al recurrente Roberto .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Vicente, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Roberto, condenándole al pago de las costas causadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Luis Pedro, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Collado Villalba, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Luis Pedro, con DNI/PASAPORTE número NUM000 ; nacido el NUM001 de 1967 en Marruecos; hijo de Abdolah y Abiba; Vicente, con DNI/PASAPORTE número NUM002 ; nacido el NUM003 de 1974 en Marruecos; hijo de Ahmid y Sara y Roberto, con DNI/PASAPORTE número NUM004 ; nacido el NUM005 de 1968 en Colombia; hijo de Diego y Eglantine; La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se reproducen los de la sentencia de instancia con la siguiente adición:

>.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La pena de multa que ha de acompañar a la privativa de libertad que establece el art. 368 del

Código Penal ha de fijarse por el valor de la droga ocupada. No desprendiéndose de los hechos probados que Roberto, ni Carlos José tuviesen relación con el Haschís intervenido, ha de estarse a la valoración de la cocaína.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José y Roberto como responsables en concepto de autores de un delito contra la Salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1º, inciso penúltimo del Código Penal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEISCIENTOS VEINTE EUROS con TRES DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA en caso de impago.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a esta modificación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.