Sentencia nº 377/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Mayo de 2012

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2012
Número de Resolución:377/2012
Número de Recurso:1187/2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Julio y Luciano

, contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Salamanca Álvaro Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 76/10-C (Diligencias Previas 4242/09), contra Paulino, Luciano y Julio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. nº 27) que, con fecha veintiuno de marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

>. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Paulino, Luciano (alias Burro ) y a Julio como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros, y les imponemos a cada uno la pena de 03 AÑOS y 01 MES de prisión, y al tercero en quien concurre la agravante de reincidencia la pena de 04 AÑOS y 06 meses de prisión, con MULTA de 360 euros a cada uno, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas por partes alícuotas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, el dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal, es decir, su respectiva destrucción y transferencia al Tesoro Público.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo>>.

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Julio y Luciano, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Julio .

    Motivoprimero .- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba; Motivo segundo .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Motivo aducido en nombre de Luciano .

    Motivo único .- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

  2. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos interesando la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de ambos recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Julio discurre

por la senda del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque distorsionando y forzando su naturaleza y sentido.

Se esgrimen las manifestaciones efectuadas ante la policía por el comprador para contraponerlas a las que vertieron en el plenario los agentes policiales, tratando de encontrar una discrepancia entre unas y otras (personas que contactaron directamente con el comprador), divergencia que realmente no es tal.

Puede hacerse abstracción de la ausencia de mención de esas actuaciones en el escrito de preparación ( arts. 855.2 º y 884.4 º y 6º de la Ley Procesal Penal, certeramente citados por el Fiscal para reclamar la inadmisibilidad). Ese incumplido requisito ha de contemplarse con indulgencia. La previsión legal se encamina principalmente a identificar los particulares que han de ser testimoniados para sustanciar el recurso de casación. Por tanto su utilidad desaparece en los casos como el presente en que, al haberse alegado también infracción de preceptos constitucionales, se ha elevado a este Tribunal la causa en su integridad y se ha subsanado la omisión en el escrito de interposición. En ese escenario se evapora cualquier dificultad para conocer del fondo del motivo.

Pero la frágil construcción del motivo es patente: no se señala una prueba documental que evidencie un error manifiesto en la valoración probatoria, sino que se invocan unas pruebas documentadas para abrir una puerta que permita discutir el valor probatorio que el Tribunal a quo ha otorgado a cierta prueba testifical.

En efecto, entre los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que un motivo formalizado al cobijo del art. 849.2º pueda prosperar (por todas, sentencia 282/2012, de 18 de abril ) destaca la necesidad de que se funde en una verdadera prueba documental, y no personal. Las declaraciones testificales son pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa. Sólo al enfrentarse a prueba documental la posición del Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia.

Además el documento ha de evidenciar por sí mismo el error de algún elemento fáctico de la Sentencia impugnada en virtud de su propio poder demostrativo directo (autarquía acreditativa); es decir, sin precisar de adiciones, deducciones o rodeos argumentales. Y, por otra parte, según dicción expresa del art. 849.2º, es preciso que no existan otros medios de prueba (personales o no) que hayan permitido al Tribunal apartarse de lo que se deriva del documento.

Pues bien, la argumentación que el recurrente desarrolla en el motivo se construye no sobre prueba documental, sino sobre prueba personal documentada -acta policial recogiendo las manifestaciones del comprador, y declaraciones en el juicio de uno de los agentes-; de espaldas, pues, a una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala. Ni las manifestaciones verbales realizadas ante los agentes policiales y plasmadas en un acta; ni la prueba testifical desplegada en el acto del juicio oral documentada en la forma legalmente prevista constituyen documentos a los efectos previstos en el art. 849.2º. No cabe en casación frente a esas pruebas personales una inmediación que sí puede proyectarse sobre la prueba documental.

Además esas actuaciones carecen de literosuficiencia: no acreditan por sí la realidad de lo declarado, sino tan sólo, cuando están cubiertas por la fe pública judicial, que se hicieron tales manifestaciones. Más aún: en el presente caso ni siquiera se aprecia contradicción entre el contenido de esas manifestaciones y los hechos que la sentencia da como probados. Tan solo se intenta, sin conseguirlo, señalar una aparente contradicción entre unas manifestaciones y otras. No hay, por tanto, ni autarquía demostrativa; ni documento en el sentido exigido por el art. 849.2º de la Ley Procesal Penal ; ni contradicción entre el contenido de esas declaraciones documentadas y el relato que el Tribunal a quo consigna como hecho probado.

El motivo ha de fenecer, sin perjuicio de lo que pueda tener de rescatable la argumentación contenida en él para examinar el segundo de los alegatos que pivota sobre la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Se aduce que la presunción constitucional de inocencia no ha sido destruida. Se adorna tal argumento con una invocación del principio in dubio pro reo. La prueba y en particular las declaraciones del recurrente solo permitirían afirmar que ofreció un cigarrillo al co-acusado Paulino, pero no que actuase en connivencia con él para la transmisión de la sustancia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo ).

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada ahora en casación: se apoya en una prueba testifical -declaraciones de dos Mossos d#Esquadra- que es congruente con los datos expuestos en el atestado inicial, y cuya credibilidad es explícita y adecuadamente razonada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. La testifical de los agentes que intervinieron, de cuya veracidad no existe motivo para dudar, constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios explicando por qué no halla razón alguna para cuestionar lo que se deduce directamente de ellos: que los tres acusados actuaron de consuno en la venta de las "papelinas" que contenían cocaína. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor credibilidad a la versión del acusado. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo . Se constata la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal. El principio in dubio no tiene cabida alguna en este marco de control casacional pues, en su vertiente normativa, obliga no a "dudar", sino a absolver cuando persisten dudas, dudas que el Tribunal a quo no albergó.

El motivo está igualmente condenado al fracaso.

TERCERO

El recurso de Luciano encierra dos vías argumentales diferentes aunque expuestas bajo una única etiqueta casacional -infracción del ley del art. 849.1º-.

De una parte se insinúa que la no ocupación directa de sustancia estupefaciente en su poder impediría su condena. Es obvio que no es así cuando confluyen unas pruebas testificales que han servido a la Audiencia Provincial para entender probada su actuación concertada con quien materialmente traspasó la sustancia al comprador. La ocupación en su poder de parte del dinero producto de la venta avala esa estimación.

De otra parte se enarbola la jurisprudencia de esta Sala que ha negado relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, Sentencia 870/2008, de 16 de diciembre ). La cantidad de cocaína transmitida e intervenida (1,37 gramos con una riqueza base de 20,47 %) -aún reducida a sustancia purarebasa en mucho la dosis mínima psicoactiva que se viene situando en 0,05 gr. ( Sentencias 844/2006, de 20 de julio, 1.098/2006, de 6 de noviembre, o la más reciente 237/2012, de 29 de marzo, reflejo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005). Esa mera consideración aboca a la inacogibilidad del argumento y consecuente desestimación del motivo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por la representación procesal de Julio y de Luciano, contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.