STS, 16 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2.406 de 2.011, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de HIDROLAZÁN S.L. ( en adelante HIDROLAZÁN), contra los Autos, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla-León, sede en Valladolid, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve , y veintisiete de julio de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 131 de 2.003 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla- León, sede en Valladolid Sección Primera, dictó Autos el veintiséis de noviembre de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar la petición deducida por Hidrolazán, S.L. en su escrito de 20 de mayo del año en curso, sin hacer especial condena en las costas de este incidente, y de veintisiete de julio de dos mil diez, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR ABRIL VEGA, en nombre y representación de HIDROLAZÁN, S.L. contra la resolución de 26 de noviembre de 2.009, la cual confirmamos en sus propios términos. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de veinte de septiembre de dos mil diez, la Procuradora Doña María del Mar Abril Vega, en nombre y representación de HIDROLAZÁN, S.L. ( en adelante, Hidrolazán), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve y veintisiete de julio de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Diligencia de Ordenación de seis de abril de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veinticuatro de mayo de dos mil once, la Procuradora Doña María del Mar Abril Vega, en nombre y representación de HIDROLAZÁN, S.L. ( en adelante, Hidrolazán), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de catorce de julio de dos mil once.

CUARTO .- En escrito de trece de octubre de dos mil once, por el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de abril de dos mil trece, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación que la Sala resuelve se interpone por la representación procesal de Hidrolazán S.L., frente a los Autos de veintiséis de noviembre de dos mil nueve y veintisiete de julio de dos mil diez, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla-León, Sección Primera , Sede en Valladolid.

El primero de ellos desestimó la demanda incidental de ejecución de la sentencia de la Sala citada, pronunciada en veinte de mayo de dos mil ocho, que resolvió los recursos contencioso administrativos acumulados 131/2.003 y 1.761/2.003, deducidos por la representación de C. H. Salto de Vadocondes S.A., y que desestimó la pretensión deducida por esa demandante contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 19 de noviembre de 2.002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de dieciséis de abril de ese año, y estimó la pretensión acumulada deducida por la misma recurrente contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 9 de mayo de 2.003, que otorgó a Hidrolazán S.L., una concesión de aguas en el río Tormes, resolución que anuló por su disconformidad con el ordenamiento jurídico. Y por su parte el Auto posterior de veintisiete de julio de dos mil diez desestimó el recurso de súplica (hoy reposición) interpuesto frente al anterior de veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

SEGUNDO.- El primero de esos Autos mantuvo que "Anulada por la sentencia cuya ejecución nos ocupa la concesión de aprovechamiento de aguas otorgada por la Confederación Hidrográfica del Duero en resolución de 19 de noviembre de 2002 a Hidrolazán, S.L., sería, no sólo desvirtuar, sino contradecir dicho pronunciamiento, acordar lo que la referida S.L. interesa en este momento: rehabilitar dicha concesión de aprovechamiento de aguas, con la aportación del visado del proyecto omitido en su día; pues siendo esa omisión, efectivamente, un vicio subsanable, lo cierto es que no se subsanó, y, precisamente, por ello se anuló el otorgamiento de la concesión". Y el posterior de veintisiete de julio de dos mil diez rechazó el recurso contra el precedente razonando lo que sigue: "como dijimos en el auto impugnado, anulada por la sentencia cuya ejecución nos ocupa la concesión de aprovechamiento de aguas otorgada por la Confederación Hidrográfica del Duero en resolución de 19 de noviembre de 2002 a Hidrolazan, S.L., sería, no sólo desvirtuar, sino contradecir dicho pronunciamiento, acordar lo que la referida S.L. interesa en este momento: rehabilitar dicha concesión de aprovechamiento de aguas, con la aportación del visado del proyecto omitido en su día; pues siendo esa omisión, efectivamente, un vicio subsanable, lo cierto es que no se subsanó, y, precisamente, por ello se anuló el otorgamiento de que ese pronunciamiento de la sentencia no era correcto, debió interponer el recurso procedente, que le fue oportunamente notificado, pero, desde luego, lo que no cabe -porque lo prohíbe expresamente el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - es variar el contenido de las sentencias después de firmadas. Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de súplica".

TERCERO.- Por su parte la sentencia que dio lugar a la anulación de la concesión de Hidrolazán y que fue declarada firme por Providencia de 25 de noviembre de 2.008, expresó lo que sigue en su fundamento de Derecho cuarto: "La otra pretensión acumulada a ésa interesa que se declare la nulidad de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 9 de mayo de 2003, por la que se otorgó a Hidrolazán S.L. una concesión de 30.000 litros/segundo del río Tormes, en el término municipal de Ledesma (Salamanca), invocando la actora, como primer fundamento para su petición, que el proyecto presentado por la concesionaria carecía del preceptivo visado, lo que supone la infracción del artículo 5.1) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , en relación con el artículo 14 de los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobados por los Reales Decretos 2486/1979, de 21 de septiembre y 1111/1999, de 25 de junio. Esa carencia es expresamente admitida por el Abogado del Estado, que en el I Fundamento de Derecho de su contestación a la demanda dice literalmente: "El visado tiene por objeto acreditar la pertenencia del técnico al Colegio Profesional de que se trate y, por tanto, la posibilidad de ejercer la profesión correspondiente ( artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales), siendo por ello exigible el visado según el artículo 14 de los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (aprobados por Real Decreto 2486/1979, de 21 de septiembre , modificados por Real Decreto 1111/1999, de 25 de junio) para los proyectos "que hayan de ser presentados a la Administración para obtener el correspondiente informe, aprobación, permiso o licencia", y, por tanto, en el caso que nos ocupa. Ahora bien, su falta debe ser considerada defecto subsanable a los efectos del artículo 71 de la Ley 30/92 . Lógicamente no es posible definir en términos generales la expresión "defecto subsanable" dado que estamos ante un denominado "concepto jurídico indeterminado" que no puede ser sustituido a nivel interpretativo por una enumeración exhaustiva de los posibles errores, defectos u omisiones en que concurra tal carácter de subsanabilidad. Ahora bien, también es cierto que dicho carácter debe siempre predicarse de aquellos errores o defectos materiales que no afecten al cumplimiento del requisito en sí, sino a su acreditación. Es claro, en el caso que nos ocupa, que la falta de visado no afecta al cumplimiento en sí del requisito, sino sólo a su forma de acreditación, debiendo por tanto revestir el carácter de defecto subsanable y debiendo la Administración en aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 , requerir al interesado para su subsanación sin que pueda, sin más, excluir a HIDROLAZAN, S.L de la competencia de proyectos por entender no cumplido el requisito referido a la presentación del proyecto". Evidentemente lo que el defensor de la Administración dice en el último párrafo trascrito no se corresponde con el verdadero contenido de la resolución impugnada en este proceso, en la que no se acuerda la exclusión de Hidrolazán S.L. de la competencia de proyectos sino que se le otorga la concesión que había solicitado; otorgamiento que, como sostiene la sociedad demandante, no es conforme a derecho, debiendo en consecuencia ser anulado -sin necesidad de examinar el resto de los fundamentos invocados-, en aplicación del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haberse dictado con infracción de los preceptos citados de la Ley 2/1974 y de los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, y sin haberse llevado a cabo la subsanación -pese a ser subsanable- de la falta de visado denunciada".

Y la misma sentencia, hecha esa declaración, llevó a su Fallo en el 2º de sus apartados la estimación de "la pretensión acumulada a la anterior, deducida por la misma Sociedad Anónima (C. H. Salto de Vadocondes) contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 9 de mayo de 2.003, por la que se otorga a Hidrolazán S.L., una concesión de aguas en el río Tormes, resolución que anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico".

Como consecuencia de la firmeza de la sentencia, en nueve de diciembre de 2.008 el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero dictó una Resolución de ejecución de la misma, en la que tras transcribir el fallo, en su fundamento único dispuso: "La Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (BOE n.º 167 del 14), determina en sus arts. 103 y siguientes que el órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso una vez sea firme la resolución judicial, la llevará a puro y debido efecto y practicará lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

En base a lo anteriormente reseñado se acuerda:

- Ordenar la cancelación de la inscripción en el Registro de Aguas de la concesión otorgada por Resolución de fecha 9-5-03 a favor de Hidrolazán S.L.,

- Requerir a Hidrolazán S.L., el cese inmediato en el aprovechamiento de las aguas.

- Requerir a Hidrolazán para que en el plazo de dos meses presente ante esta Confederación un proyecto en el que se contemple la retirada, en un plazo máximo de 12 meses, de la totalidad de las instalaciones vinculadas al citado aprovechamiento, incluida la presa, así como los trabajos de restauración y acondicionamiento del cauce y su entorno. Dicho proyecto deberá ser redactado por un equipo multidisciplinar con el fin de garantizar que los trabajos de demolición sean lo menos agresivos posibles con el ecosistema acuático".

Frente a esa decisión la Sociedad Limitada Hidrolazán presentó escrito iniciando incidente de ejecución en el que pretendió de la Sala que "previos los trámites correspondientes dictase Auto que dejando sin efecto la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 9 diciembre de 2008, ordenase a la Confederación que procediera "a retrotraer las actuaciones del expediente de otorgamiento de concesión de aprovechamiento hidroeléctrico a favor de Hidrolazán, S.L., otorgándole plazo para acreditar el visado del proyecto presentado". Petición rechazada por los Autos recurridos y que se reitera en esos términos en el recurso de casación que se sustancia ahora ante esta Sala.

CUARTO.- El recurso de casación se funda en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción que dispone que: "También son susceptibles de recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior, los autos siguientes: c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta".

Considera la recurrente que la Sala mediante los Autos recurridos ha contravenido, ampliándolos, los términos del fallo a ejecutar. Y afirma que para llevar a efecto una sentencia que aprecia anulabilidad en el otorgamiento de una concesión de aprovechamiento hidroeléctrico, tan solo con base en que el proyecto técnico presentado carece de visado colegial, se estima adecuada la demolición de todas las instalaciones vinculadas al aprovechamiento, incluida la presa, tal y como lo acordó la Confederación, lo que no solo contradice los términos del Fallo y de los fundamentos de la sentencia, sino también un elemental principio de proporcionalidad y de una apreciación razonable del interés público.

Se refiere al fundamento cuarto de la sentencia del que deriva que la falta del visado era un defecto subsanable, y que la Confederación debió subsanar requiriendo su presentación, lo que no hizo, vulnerando así su deber de requerir a la empresa peticionaria para que lo aportase en el plazo que se le concediese, subsanando de ese modo el defecto, de manera que cuando se declara anulable ese acto por la sentencia, ello no supone la invalidez del título concesional sino que lo procedente hubiera sido retrotraer las actuaciones a esos efectos, y así se debió entender el Fallo mediante una interpretación de la parte dispositiva de la sentencia a través de los hechos y fundamentos de Derecho que le sirven de apoyo.

Se refiere al alcance y consecuencias jurídicas de la falta de visado, y concluye que fue la Administración quien incumplió su deber de requerir a la empresa peticionaria para que lo aportase concediéndole plazo a ese efecto. Artículo 71 Ley 30/1.992 .

Los autos no lo entienden así, y, por ello, afirman que el visado que adquiera habrá de hacerse valer en un nuevo procedimiento de concurrencia. Los autos contradicen la jurisprudencia que interpreta el artículo 71 citado, y no están en la línea que derivaba del Fallo.

Y continúa afirmando que en la ejecución que se pretende se produce un claro exceso y desproporción, puesto que se cancela la inscripción y se ordena la demolición de todas la instalaciones y la presa, desconociendo que el aprovechamiento se había obtenido a través del procedimiento de proyectos en competencia. Ello hubiera sido congruente si hubiera vicios sustantivos en el procedimiento incompatibles con la continuidad del aprovechamiento del dominio público hidráulico, pero no cuando se anula la concesión con base en la existencia de un defecto subsanable como es la inexistencia de visado.

A lo que añade que supuestos como los contemplados solo se justificarían ante infracciones administrativas como las del artículo 116.3.d) o en el apartado c) del mismo Texto Refundido de la Ley de Aguas ; o como ocurre en el artículo 118.1 de ese texto legal en los que los infractores pueden ser condenados a reponer las cosas a su estado anterior y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico artículo 323.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Y aduce que esa decisión se opone al derecho de reversión que otorga a la Administración el artículo 53.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Por lo tanto la ejecución de la sentencia es desproporcionada, antieconómica y con riesgo para el ecosistema acuático.

Considera errónea y contradictoria la posición de la empresa excluida y del Sr. Abogado del Estado en el incidente. En cuanto a la empresa porque a ella se la excluyó del procedimiento de proyectos en competencia de acuerdo con el artículo 104 y ss. del Reglamento citado, pero no fue por motivos formales sino de acuerdo con el artículo 119.1 de ese texto reglamentario como consecuencia de un cambio de ubicación de su proyecto.

Y la de la defensa de la Administración porque contradice la expuesta en la instancia que buscaba la retroacción del defecto subsanable de la falta de visado.

Insiste en la vulneración por la ejecución del principio de proporcionalidad. Se refiere a la positivización de ese principio en la Ley 30/1.992, artículo 96. En el perjuicio indudable para el interés público que supondría demoler la presa y la instalación en su conjunto. Y cita el artículo 59.4 de la Ley de Aguas . Cita la sentencia de la Sección Quinta de 28/4/2000 , y la del TJUE 2002/97 de 12 de marzo, apartado 62.

El Sr. Abogado del Estado opone que la retroacción del procedimiento para subsanar el defecto de visado burlaría el fallo de la sentencia, puesto que no era posible subsanar un defecto producido durante un procedimiento concluido por acto de adjudicación de la concesión que se recurrió y anuló la sentencia.

De ahí la improcedencia de lo que se aduce sobre la lógica o proporcionalidad del Fallo, y acerca de si la misma era congruente con la tesis mantenida por la defensa del Estado que rechazó la sentencia que se ejecuta.

QUINTO.- Para una adecuada resolución de la cuestión aquí planteada es preciso determinar si el recurso de casación interpuesto frente a los Autos dictados por la Sala de instancia en veintiséis de noviembre de dos mil nueve, y el posterior que rechazó el recurso deducido frente al precedente, de veintisiete de julio de dos mil diez, estuvo bien admitido, y para ello es preciso, dilucidar si los mismos eran recurribles de acuerdo con el motivo al que el recurso se acogió, y que era el establecido en el apartado c) del número 1 del artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción . Según ese precepto son susceptibles de recurso de casación los Autos "recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". Pues bien, y como más adelante razonaremos, la admisión del recurso era obligada, puesto que los Autos recurridos poseían ambos defectos, ya que resolvían una cuestión no decidida en la sentencia, y lo misma ocurría con el particular relativo a la contradicción de los términos del fallo que se ejecutaba. Y ello porque como declara la Doctrina del Tribunal Constitucional la finalidad que persigue este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución -en este caso una sentencia firme- evitando, de ese modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, ha sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

Posición coincidente con la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que con reiteración declara -por todas la reciente sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de veintidós de febrero de dos mil trece , recurso de casación núm. 941/2.012- que en la casación de las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia -Autos- no se trata de enjuiciar la actuación del tribunal de instancia, bien al proceder o bien al juzgar, objetivo al que responden los motivos del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado para darle cumplimiento.

SEXTO.- Sentado lo que precede es ahora el momento de examinar lo resuelto por la sentencia de instancia y lo decidido por la Administración al ejecutar la sentencia, y confirmado por los Autos que resolvieron el incidente planteado frente a los mismos.

La sentencia cuya ejecución origina el presente recurso decidió en el segundo de los números de su Fallo: "Estimamos la pretensión acumulada a la anterior, deducida por la misma Sociedad Anónima contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 9 de mayo de 2003, por la que se otorga a Hidrolazán S.L., una concesión de aguas en el río Tormes, resolución que anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico".

Esa declaración era consecuencia de la pretensión ejercitada en el recurso acumulado 1761/2.003, en cuya demanda se solicitó de la Sala que declarase contraria a derecho y revocase la resolución de 9 de mayo de 2003 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Duero dictada en el expediente C-22.225-SA, por la cual se otorgó una concesión de 30 metros cúbicos del río Tormes en término municipal de Ledesma, Salamanca, con destino a su aprovechamiento hidroeléctrico a Hidrolazán S.L."

La razón de decidir de la sentencia sobre esta cuestión se expresó en el fundamento cuarto de la misma en el que se expuso en el último de sus párrafos lo que sigue: "Evidentemente lo que el defensor de la Administración dice en el último párrafo trascrito no se corresponde con el verdadero contenido de la resolución impugnada en este proceso, en la que no se acuerda la exclusión de Hidrolazán S.L. de la competencia de proyectos sino que se le otorga la concesión que había solicitado; otorgamiento que, como sostiene la sociedad demandante, no es conforme a derecho, debiendo en consecuencia ser anulado "en aplicación del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haberse dictado con infracción de los preceptos citados de la 2/1974 y de los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, y sin haberse llevado a cabo la subsanación -pese a ser subsanable- de la falta de visado denunciada".

SÉPTIMO.- El artículo 24 de la Constitución declara el derecho que poseen "todas las personas (...) a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos", derecho que integra en su ámbito el de ejecución de las sentencias que como dispone el artículo 117 de la Constitución corresponde "exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan", y que como explicita el 118 de la Carta Magna impone la obligación de "cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto".

De ahí que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el capítulo que dedica a la ejecución de las sentencias y en el artículo 103 de la misma otorgue esa potestad exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional y disponga que el ejercicio de esa potestad recaiga sobre el Tribunal que haya conocido del asunto en primera o única instancia, para añadir en ese mismo precepto en su número 2, que "las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen".

En consecuencia cuando la Administración que ha sido parte en un proceso ha de ejecutar la sentencia dictada por el Tribunal competente ha de someterse a lo dispuesto en ese apartado segundo del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción cumpliendo la sentencia en la forma y términos que en ella se consignen. O como afirma el artículo 104.1 de la Ley a "llevarla a puro y debido efecto" "practicando lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo".

Y por otra parte y siguiendo con el alcance que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de todas las personas implica en relación con el cumplimiento de las sentencias, el mismo se vincula también a otros dos mandatos ineludibles para el Tribunal, como son el de la garantía de inmodificabilidad del fallo y el de interpretación finalista del mismo, lo que obliga a inferir todas las consecuencias que de él derivan.

OCTAVO.- Partiendo de lo expuesto hemos de examinar ahora cuál fue el fallo de la sentencia dictada por la Sala de instancia en relación con la pretensión a la que daba respuesta y la razón de decidir que le llevó a ello.

En primer término hemos de recordar cuál fue la pretensión efectuada por la recurrente a la Sala: "se declare contraria a derecho y se revoque la resolución de 9 de mayo de 2003 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Duero dictada en el expediente C-22.225-SA, por la cual se otorgó una concesión de 30 m3/s del río Tormes en término municipal de Ledesma, Salamanca, con destino a su aprovechamiento hidroeléctrico a HIDROLAZAN S.L.". La respuesta de la Sala llevada al fallo fue estimar esa pretensión y anular la resolución que otorgó la concesión por su disconformidad con el ordenamiento jurídico. Y la razón de decidir, que la resolución se había dictado por la Administración sin disponer la subsanación -pese a ser subsanable- de la falta de visado del proyecto por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, invocando expresamente para ello el artículo 63.1 de la Ley 30/1.992 que declara anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Sala dictó sentencia estimando el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción por no ser conforme a Derecho y anuló totalmente el acto recurrido.

Se trata por tanto de examinar cuáles fueron las consecuencias de ese fallo para la parte que mediante el mismo obtuvo la anulación del acto que recurría. Desde ese punto de vista la pretensión que se formuló por la recurrente era de anulación y, por tanto, declarativa. Y no podía ir más allá de lo pretendido. Tanto más cuanto que como resulta de la razón de decidir de la sentencia, la misma no era otra que la de haberse otorgado la concesión sin cumplir con un requisito -falta de visado del proyecto- por el Colegio Oficial correspondiente para su presentación a la Administración que constituía un defecto de forma que por sí solo no determinaba la anulabilidad del acto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , y que, por tanto, permitía la convalidación del acto, subsanando ese vicio de conformidad con lo previsto en el artículo 67.1 de la norma legal citada.

En esas circunstancias la actuación de la Administración para llevar a puro y debido efecto la sentencia aún contando con la firmeza de la misma, era conforme con lo declarado por la sentencia al

- Ordenar (a Hidrolazán) la cancelación de la inscripción en el Registro de Aguas de la concesión otorgada por Resolución de fecha 9-5-03 a favor de Hidrolazán S.L.,

- Y a requerir a Hidrolazán a la misma el cese inmediato en el aprovechamiento de las aguas.

Pero no cuando la requirió para que en el plazo de dos meses presentase ante la Confederación un proyecto en el que se contemplase la retirada, en un plazo máximo de 12 meses, de la totalidad de las instalaciones vinculadas al citado aprovechamiento, incluida la presa, así como los trabajos de restauración y acondicionamiento del cauce y su entorno. Dicho proyecto deberá ser redactado por un equipo multidisciplinar con el fin de garantizar que los trabajos de demolición sean lo menos agresivos posibles con el ecosistema acuático".

Y ello porque proceder de ese modo era llevar a cabo una ejecución de la sentencia claramente desproporcionada con lo que en el fallo se declaró y contradictorio con el mismo que se limitó a la anulación de la concesión, y que, además, atentaba contra el interés público que representa la existencia de la presa, puesto que no es posible olvidar que la concesión de esos aprovechamientos hidroeléctricos se otorgan siempre por razones de interés general y por otra parte concluida una concesión o rescatada la misma, revierte al dominio público.

De modo que la Administración antes de acordar como dispuso la retirada, en un plazo máximo de 12 meses, de la totalidad de las instalaciones vinculadas al citado aprovechamiento, incluida la presa, así como los trabajos de restauración y acondicionamiento del cauce y su entorno, debió o bien convalidar la concesión subsanando el vicio de forma existente en la concesión, o convocando un nuevo trámite de competencia de proyectos adjudicar la presa a la inicial adjudicataria o a quien resultase otorgada la concesión con las consecuencias de que esa adjudicación derivasen pero no proceder del modo en que lo hizo y que consideró conforme a derecho la Sala de instancia.

En consecuencia se estima en parte el recurso de casación interpuesto frente a los Autos de veintiséis de noviembre de dos mil nueve y veintisiete de julio de dos mil diez , por contradecir los mismos el fallo que se ejecuta en tanto que admitieron como conformes con el fallo dictado las medidas acordadas por la Administración en los apartados de su decisión de ejecución que imponían a la recurrente la presentación "en el plazo de dos meses ante la Confederación de un proyecto en el que se contemplase la retirada, en un plazo máximo de 12 meses, de la totalidad de las instalaciones vinculadas al citado aprovechamiento, incluida la presa, así como los trabajos de restauración y acondicionamiento del cauce y su entorno. Dicho proyecto deberá ser redactado por un equipo multidisciplinar con el fin de garantizar que los trabajos de demolición sean lo menos agresivos posibles con el ecosistema acuático".

NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso de conformidad con lo prevenido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Ha lugar en parte al recurso de casación núm. 2.406/2.011 , interpuesto por la representación procesal de Hidrolazán, S.L., frente a los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla- León, Sede de Valladolid, Sección Primera, de veintiséis de noviembre de dos mil nueve y de veintisiete de julio de dos mil diez , éste desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al anterior, y que confirmaron la decisión de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Duero de nueve de diciembre de 2.008 que anulamos en tanto que dispuso requerir a Hidrolazán "para que en el plazo de dos meses presente ante esta Confederación un proyecto en el que se contemple la retirada, en un plazo máximo de 12 meses, de la totalidad de las instalaciones vinculadas al citado aprovechamiento, incluida la presa, así como los trabajos de restauración y acondicionamiento del cauce y su entorno. Dicho proyecto deberá ser redactado por un equipo multidisciplinar con el fin de garantizar que los trabajos de demolición sean lo menos agresivos posibles con el ecosistema acuático" al resultar ese requerimiento contradictorio con los términos del fallo que se ejecuta al resultar desproporcionado con lo resuelto por la Sala al anular la concesión del aprovechamiento por un defecto de forma, y contrario al interés público.

No hacemos expresa condena en costas de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción al estimar en parte el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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