STS 170/2013, 6 de Marzo de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Marbella dictó sentencia de, en el juicio ordinario n.º 1546/2006, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. José Manuel Rosa Sánchez, en nombre representación de D. Ángel Jesús frente a la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L., sobre resolución contractual, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L. de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.

»Que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la procuradora Dña. María del Mar Álvarez-Claro Morazo, en nombre representación de entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L. frente a D. Ángel Jesús , sobre resolución contractual, debo declarar y declaro la obligación de D. Ángel Jesús de comparecer ante notario para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio de la compraventa, cantidad que asciende a la suma de 293.270'95 euros en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes el 27 de marzo de 2003, a la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L., con expresa condena en costas a la parte demandada en reconvención».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La parte actora ejercita de forma acumulada una acción de resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad con fundamento legal en lo dispuesto en los artículos 1091 , 1124 , 1258 , 1461 y 1462 del Código Civil , en los artículos 5 y 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 de Protección de los Consumidores y Usuarios , en la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en el artículo 3 de la Ley 57/1968 , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en los artículos 169 y 175 de la Ley 7/2001 de Ordenación Urbanística de Andalucía , en el artículo 5.1 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, y en el artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, y sustento fáctico en el contrato de compraventa de inmueble en construcción suscrito con la entidad demandada en fecha 27 de marzo de 2003 sobre la vivienda NUM000 , situada en el Bloque NUM001 , Portal NUM002 , así como el trastero n.º NUM003 y la plaza de garaje número NUM003 de la promoción "Los Lagos de Santa María Golf', habiendo abonado la suma de 125.687'55 euros, sin haber recibido aval que garantizara la devolución de dicha cantidad. En dicho contrato se estipulaba la entrega del inmueble antes del 30 de junio de 2005, sin que les fuera entregada en dicha fecha ni en la prórroga que se confería hasta el 30 de septiembre de 2005. Por ello, estima que la demandada ha incumplido el plazo de entrega, careciendo igualmente de licencia de primera ocupación, habiéndose iniciado la revisión de la licencia de obras.

»La entidad demandada se opone en su contestación a la demanda alegando que no se trata de la compra de una primera vivienda sino de una operación de inversión, que la obra se terminó el 20 de mayo de 2005, no existiendo retraso alguno, que pese a haber sido requerida la parte demandante para que compareciera ante notario y otorgara escritura pública no ha comparecido a ninguno de los requerimientos que se le han realizado desde el 15 de noviembre de 2005 sin realizar objeción alguna hasta casi un año después. Se estima, en resumen, que se obtuvo la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo y se alega que no se ha revocado la licencia de obras, ni se ha suspendido su ejecutividad por resolución alguna, estimando que en todo caso habría caducado conforme a lo establecido en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y de Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAPPAC).

»Mediante reconvención interesa el cumplimiento de lo pactado, y que se declare la obligación de que la parte demandante comparezca a firmar la correspondiente escritura y a abonar el resto del precio.

»Por tanto, a la vista de las posiciones de las partes, y como se determinó y concretó en la audiencia previa, trámite legalmente previsto para ello, habrá que analizar si concurren los requisitos exigidos para la resolución del contrato de compraventa que pretende la parte actora; analizando la existencia o no de retraso sustancial, la existencia o no de licencia de primera ocupación, los efectos de la revisión de la licencia de obras, la existencia o no de aval, la nulidad y el carácter abusivo de las cláusulas que alega la demandante, y la condición de consumidor o no. O si, por el contrario, procede la demanda reconvencional y declarar que los demandantes deben otorgar compraventa y abonar el resto del precio.

»Segundo. Conviene comenzar relacionando los hechos que se han probado en la presente litis y se consideran de especial interés para el resultado del pronunciamiento que en esta litis se pretende:

»1º. En fecha 27 de marzo de 2003, D. Víctor Francisco Sánchez Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L. y Dña. María Eugenia Martos Peral, abogado, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , como su mandataria verbal, celebraron un contrato de compraventa de inmuebles en construcción sobre la vivienda número NUM000 , situada en el Bloque NUM001 , Portal NUM002 , el trastero n.º NUM003 y la plaza de garaje n.º NUM003 , de la promoción "Los Lagos de Santa María Golf', por un precio total de 418.958'50 euros, incluido IVA, habiendo abonado los compradores la suma de 6.000 euros con anterioridad al contrato y la suma de 119.687'55 euros en dicho acto. En dicho contrato se establecía como fecha en la que la vendedora se obligaba a la entrega antes del 30 de junio de 2005, reservándose una prórroga unilateral hasta el 30 de septiembre de 2005.

»Tales extremos quedan acreditados con el propio contrato (documento n.º 1 de la demanda), sin que hayan sido controvertidos por ninguna de las partes.

»2º. En fecha 20 de mayo de 2005 se expidió certificado final de obra siendo visado por los correspondientes Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos los días 31 de mayo y 2 de junio de 2005 (documento n.º 3 de la contestación).

»3º. Con fecha 18 de noviembre de 2005, la entidad demandada remitió burofax al despacho Martínez Echevarría Abogados, requiriéndoles para otorgar escritura, siendo recibido el 21 de noviembre (según prueba el documento n.º 6 de la contestación a la demanda).

»4º. Con fecha 15 de septiembre de 2005 se presentó por la entidad demandada solicitud de licencia de primera ocupación en el Registro del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, sin haber recibido contestación hasta el 19 de julio de 2006, fecha en la que se dictó acuerdo denegatorio que se encuentra recurrido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo (documento n.º 8 de la contestación).

»5º. Con fecha 5 de octubre de 2006, el actor -a través de su letrado- remitió a la entidad demandada burofax comunicándole la resolución del contrato debido a las irregularidades urbanísticas y a la tardanza en la entrega, siendo recepcionado por la entidad demandada el día 7 de octubre de 2006 (documento n.º 4 de la demanda).

»6º. Con fecha 9 de octubre de 2006 la demandada contestó a la comunicación remitida negando la resolución pretendida (documento n.º 5 de la demanda).

»Tercero. Ejercitada una acción de resolución contractual, concretamente de una compraventa, fundamentándola en el artículo 1124 del Código Civil , dicho precepto faculta a resolver la relación contractual en caso de acreditarse el incumplimiento contractual, grave y voluntario, por el contratante demandado de alguna de sus obligaciones esenciales a tenor del contrato, de tal forma que -tal como exige la doctrina jurisprudencial- impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte.

»La doctrina jurisprudencial ha venido determinando que, para el éxito de la acción resolutoria por incumplimiento contractual, lógicamente por aplicación del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que por quien se ejercite se acredite en el proceso la concurrencia de los requisitos siguientes ( SSTS 4 de junio de 2007 ; 22 de diciembre de 2006 ; 11 de octubre de 2006 ; 5 de abril de 2006 ; por señalar las más recientes entre muchas otras):

»1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

»2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

»3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. Debe tratarse, pues, de un incumplimiento grave y esencial de que tal entidad que impida el fin normal del contrato frustrando sus legítimas expectativas.

»4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, la cual, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine, actividad que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

»5º. Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro ( SSTS de 21 de marzo de 1986 y de 29 de febrero de 1988 , entre otras).

»Y así, se ha venido manteniendo que solo existía incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras). No obstante, algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 31 de octubre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el "incumplimiento relativo a parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización (...) según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

»Cuarto. En la presente litis se alegan como causas fundamentales para sustentar la resolución contractual que se pretende, aun cuando en la comunicación efectuada a la demandada tan solo se hacía referencia a las irregularidades urbanísticas y a la tardanza, el retraso en la entrega de la vivienda, la falta de entrega de aval, la ausencia de licencia de primera ocupación y la revisión de la licencia de obras.

»Entrando en el análisis del retraso en la entrega como causa de resolución, la doctrina jurisprudencial más consolidada ( SSTS 4 de junio de 2007 ; 26 de septiembre de 2000 ; AP Baleares, 31 de enero de 2003 ; AP Madrid, 21 de octubre de 2000 , entre otras), viene señalando que no basta con un simple retraso en el cumplimiento obligacional, sino que es necesario que dicho retraso patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente obstativa al cumplimiento y que sea imputable a una de las partes. Los criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

»Pues bien, como señalábamos en los hechos probados, el contrato suscrito por las partes fijaba como fecha de entrega el 30 de junio de 2005, reservándose de forma totalmente unilateral la entidad demandada, en clara contradicción con lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil y en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), la facultad de prorrogar dicha entrega hasta el 30 de septiembre de 2005. No obstante, el comprador fue representado por profesional jurídico que ninguna objeción realizó al clausulado del contrato.

»La obra finalizó el día 20 de mayo de 2005, según se acredita documentalmente por la demandada -más de un mes antes de la fecha señalada y aceptada por las partes en el contrato-, y se requirió a la misma para otorgar escritura pública de compraventa por escrito de fecha 18 de noviembre de 2005, recibido el 21 de noviembre de 2005. En modo alguno puede estimarse que exista retraso en la entrega de la vivienda, dado que la misma fue terminada en el plazo pactado, teniendo a su disposición el inmueble en condiciones de servir para el uso y fin de vivienda, contando con los correspondientes boletines de suministro eléctrico y de agua, sin que se sujetara dicha entrega a la obtención expresa -y no presunta de la licencia de primera ocupación- y sin que la parte actora realizara reclamación alguna a la entidad demandada hasta el 5 de octubre de 2006, resultando manifiestamente temeraria la alegación de un retraso en la entrega como incumplimiento de la demandada, aun cuando se refiera propiamente a la carencia de licencia de primera ocupación.

»Quinto. EI segundo incumplimiento que se alega para fundar la resolución que se pretende, viene referido a la falta de entrega del aval que exige la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en cuanto a que manifiesta en la demanda -y en ningún momento con anterioridad, ni a la firma del contrato ni a la comunicación de la resolución- la falta de entrega del mismo. La demandada se opone pues ninguna alegación se le realizó al respecto en el momento de la entrega ni hasta este procedimiento.

»No obstante, conforme a la jurisprudencia más consolidada, la falta de entrega de dicho aval aun siendo un incumplimiento en su día por la parte demandada, no puede configurarse en este momento como un incumplimiento contractual de tal entidad que faculte para la resolución contractual pretendida, si atendemos a su carácter de obligación accesoria y a la finalidad para la que se prevé dicha entrega, ya que la mayor garantía para los actores es la propia terminación del inmueble, acaecida el 20 de mayo de 2005. Por ello, la alegación de la falta de entrega de aval como incumplimiento se torna en este momento sin objeto ni finalidad práctica.

»Sexto. En tercer lugar, se alega la falta de licencia de primera ocupación para justificar la resolución contractual, alegando que tal licencia no se ha concedido al no ajustarse la construcción a lo solicitado en la licencia de obras. A sensu contrario , la demandada señala que la compraventa no se vinculó a la obtención de licencia de primera ocupación, y sí al certificado final de obras, alegando no obstante que otros compradores han otorgado la correspondiente escritura pública y que sí tiene concedida por silencio administrativo la correspondiente licencia de primera ocupación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 172.5.ª de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de 11 de diciembre de 2002 , tal y como lo demuestra igualmente el hecho de que cuente con los oportunos suministros de agua y luz (documentos n.º 11 y 12 de la contestación).

»En todo caso, conforme a lo que señala la doctrina jurisprudencial más reciente ( SAP Málaga, 24 de abril de 2007 ; SAP Málaga, de 20 de marzo de 2007 ; entre otras), cuando se opone la falta de licencia de primera ocupación para fundar la resolución contractual se trataría en todo caso de una obligación accesoria que no puede justificar la resolución contractual que se pretende. Viene señalando la jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial que "las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella en la concesión de la licencia de obra y en la licencia de primera ocupación no pueden afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes, ni de las mismas puede colegirse incumplimiento contractual alguno por parte de la vendedora, la cual, obtuvo en legal forma las referidas licencias, no pudiéndosela hacer responsable de dichas posibles irregularidades administrativas (que por otra parte han de ser declaradas como tales por los órganos administrativos o judiciales correspondientes) salvo que se pruebe, en el procedimiento judicial pertinente, lo contrario" ( SAP 24 de abril de 2007 ).

»No obstante, un pronunciamiento como el que pretende la parte respecto a la situación urbanística del inmueble objeto de esta litis requeriría un previo pronunciamiento contencioso-administrativo, a cuya espera de la jurisdicción competente se ha opuesto expresamente la parte demandante, aunque por la vía de la cuestión prejudicial que recoge el artículo 42.1 LEC podría ser resuelto en esta instancia. Y tal pronunciamiento requeriría cubrir totalmente una carga probatoria que no se ha satisfecho en este procedimiento, pues la licencia de primera ocupación no es más que una especia de comprobación de la licencia de obras, y de la documental aportada por la demandada no se vislumbra incumplimiento alguno al respecto, estimando procedente la adquisición de la licencia por silencio administrativo. Se trata de una actividad reglada, y como señala la doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 de abril de 2005 ; 25 de noviembre de 1997 ; 26 de enero de 1987 ; TSJ Andalucía, 29 de marzo de 2007 ; TSJ Cantabria, 26 de junio de 2000 ), no puede negarse amparándose en que la previa licencia de obras no es ajustada a derecho, pues dicha licencia deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legalmente establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de primera ocupación para impedir la aplicación de la de obras. AI mismo tiempo, señala el artículo 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. Por ello, de la prueba practicada al respecto, no se desprenden elementos suficientes para realizar un pronunciamiento prejudicial administrativo y determinar que no cabe presumir la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, tal y como justifica la demandada, pues el expediente de revisión de la licencia de obras podría haber caducado -tal y como se acredita documentalmente con el certificado del secretario del Ayuntamiento-, circunstancias que en todo caso no afectarán a los compradores dada su especial posición de terceros de buena fe que adquirieron la vivienda confiando en la situación urbanística existente a la fecha de su compra.

»Séptimo. Por último se opone, en íntima conexión con la anterior, la revisión de la licencia de obras como otro medio de obtener la resolución contractual interesada en la legítima dinámica que persigue la parte actora de ampararla en cualquier motivo. Así, con los informes aportados en su demanda, estima que la licencia otorga a unas parcelas una densidad muy superior a la permitida por el planeamiento vigente.

»No obstante, los distintos informes de técnicos del Ayuntamiento que aporta y alega en su defensa pudieron ser examinados por el demandante antes de formalizar el contrato de compraventa, eran conocidos a la fecha de su compra, y en modo alguno son resoluciones administrativas que acrediten la efectiva carencia de licencia de obras (documentos n.º 6 y 7 de la demanda). La revisión de la licencia de obras concedida el 19 de febrero de 2003 que alega se acuerda por la Comisión Municipal Permanente de Marbella el 19 de julio de 2006 (documento n.º 3 de la demanda) y existe planteado un recurso contencioso- administrativo en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Málaga contra el acuerdo por el que se le denegó la licencia de primera ocupación y se iniciaba expediente de revisión de la licencia de obras. Sin embargo, y pese a lo alegado, no se ha revocado la licencia de obras, ni se ha declarado su ilegalidad, ni su ejecutividad ha sido siquiera suspendida. En todo caso, a la vista de la situación actual, y a los solos efectos prejudiciales administrativos en este procedimiento, tal revocación en este momento supondría una violación de lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJAPPAC dado el tiempo transcurrido, viniendo a afectar a terceros de buena fe ajenos a la concesión de la licencia, tales como las partes de esta litis, pudiendo encontrarse incluso caducado el correspondiente expediente al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.5 LRJAPPAC al transcurrir más de tres meses desde su inicio sin que haya recaído resolución. En todo caso, dicha licencia de obras fue adquirida por otra entidad ajena a la demandada, Sur Inversiones Sema, S.L., y como señalábamos, "las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella en la concesión de la licencia de obra y en la licencia de primera ocupación no pueden afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes, ni de las mismas puede colegirse incumplimiento contractual alguno por parte de la vendedora, la cual, obtuvo en legal forma las referidas licencias, no pudiéndosela hacer responsable de dichas posibles irregularidades administrativas (que por otra parte han de ser declaradas como tales por los órganos administrativos o judiciales correspondientes) salvo que se pruebe, en el procedimiento judicial pertinente, lo contrario" ( SAP 24 de abril de 2007 ).

»Tales circunstancias no han resultado óbice alguno para el otorgamiento de escritura y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de más de cien vecinos de la misma promoción (documento n.º 4 de la contestación).

»En todo caso, y a la vista de lo alegado por la parte demandante, el nuevo plan no deja de ser una mera expectativa aún no claramente definida por las autoridades competentes, aparte de no figurar en la documentación aportada la licencia objeto de la vivienda de esta litis (expediente n.º 1414/01) como de las concedidas y no ajustadas al planeamiento vigente PGOU 1986.

»Es más, hasta el propio certificado del secretario General del Ayuntamiento de Marbella aportado por la demandada en la audiencia previa acredita que a fecha 4 de marzo de 2008 no consta acuerdo de ningún órgano reiniciando una nueva revisión.

»De igual forma, no pueden acogerse las pretensiones ejercitadas en cuanto a la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, pues el demandante fue representado en su firma por profesional jurídico -abogada- que ninguna objeción realizó a las mismas, sin que puedan valorarse por ello como abusivas o desequilibradoras, más aun cuando la condición de consumidor de la parte actora es discutida por las partes.

»Por todo ello, del examen y valoración racional, objetiva y conjunta de la prueba practicada las alegaciones realizadas por la parte actora para fundamentar el incumplimiento de la demandada y conseguir la resolución contractual no pueden prosperar en este caso concreto, pues no se ha acreditado que alguna de ellas haya impedido al actor -comprador- tener a su disposición tal y como se pactó en el contrato una vivienda de las específicas y concretas características convenidas, tal y como reconocieron las partes y testigos, apta y en condiciones de servir para el uso a que se la destinaba.

»Octavo. Por el contrario, y en lo que a la reconvención se refiere, de lo expuesto se deduce que es la parte demandante, demandada reconvencional, la que ha incumplido sus obligaciones contractuales no compareciendo a otorgar la correspondiente escritura pública y a entregar el resto del precio pactado, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1124 , 1254 , 1445 y ss del Código Civil , y a la vista de los requerimientos efectuados a la parte demandante desde que finalizaron las obras, procede estimar la reconvención y declarar la obligación del demandado reconvencional de comparecer ante notario para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio de la compraventa, cantidad que asciende a la suma de 293.270'95 euros, en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes el 27 de marzo de 2003.

»Noveno. Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a la parte actora conforme a la teoría del vencimiento, al haberse desestimado íntegramente la demanda y estimado la demanda reconvencional».

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 8 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 163/09 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

1. Estimar la demandada formulada en la instancia, declarando resuelto el contrato de compraventa de inmueble objeto de esta litis.

»b) Condenar a la mercantil demanda, a reintegrar las cantidades entregadas por los actores, ascendente a 125.687,65 euros, así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su pago o consignación y al pago de las costas causadas en la instancia.

»c) Desestimar la reconvención formulada en la instancia por la mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L., imponiéndole el pago de las costas causadas en la instancia, motivadas por la misma.

»d) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa y le condena al otorgamiento de escritura pública, comparece en esta alzada la representación procesal de don Ángel Jesús , alegando, que la sentencia incurre en una valoración errónea de la situación jurídica, pues la consideración legal que se da a la falta de obtención de la licencia de primera ocupación es errada, haciendo recaer sobre los compradores de viviendas los conocidos problemas urbanísticos existentes en la ciudad de Marbella. Una construcción adquiere la consideración de vivienda cuando obtenga todas las licencias administrativas que le permitan ser construcción útil para ser habitada, en otras palabras, que se adquiera por parte de quienes se encargan de su construcción, la licencia de primera ocupación. Por otro lado, la licencia de primera ocupación no puede entenderse otorgada por silencio administrativo, ya que en ningún caso se pueden obtener contra planeamiento facultades urbanísticas, falta de licencia que no es transitoria dado que ni tan siquiera se ha obtenido cautelarmente, en sede contencioso administrativo, por lo que como consecuencia del pleno del Ayuntamiento, carecen de la misma y además está construida sobre la base de una licencia de obras revocada por no encontrarse la construcción en zona urbanizable. En este orden de cosas, se infringen los derechos contenidos en la Directiva 93/13 CEE y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cláusulas abusivas nulas, ya que la cláusula cuarta del contrato de compraventa concertado entre las partes, que remite al certificado final de obra como documento válido para obligar a la recepción de la vivienda, y la cláusula quinta, relativa a intereses, son nulas, con independencia de haber participado en la firma del contrato un letrado en nombre de su representado, a quien tampoco se le dio oportunidad de negociación individual. Tampoco se comparte el razonamiento del juzgador de instancia, en el sentido de estimar que la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, no es un incumplimiento esencial, reiterando que su representado es un consumidor, que no se puede ver perjudicado por hechos que no le competen.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Los Lagos de Santa María Golf, al haberse obtenido la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 , la vivienda fue terminada antes del plazo estipulado en el contrato y se puso a disposición de la parte compradora conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato, en condiciones de habitabilidad y con suministros de agua y electricidad.

Segundo. La acción ejercitada en la instancia es de resolución contractual, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , alegándose al respecto la falta de licencia de primera ocupación - la que no puede entenderse otorgada por silencio administrativo-, por concurrencia de irregularidades urbanísticas - por falta de ajuste al PGOU de Marbella-, llevándose a efecto la construcción con ocupación de zonas verdes y viales públicos-, y la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, lo que, en definitiva conlleva una falta de entrega efectiva de la vivienda. Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, dado que la sentencia de instancia que no conviene la existencia de licencia de primera ocupación por silencio administrativo, en el sentido de que lo esencial, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de haber hecho entrega efectiva de la vivienda. Entrega que la demandada sitúa, conforme a lo pactado, en el certificado de final de obra, argumento que no es de recibo a juicio de esta Sala. Así como ya establecíamos en el rollo de apelación n.º 1/2008, en idéntica promoción de la mercantil demandada "Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TSS 30 sep. 1987) pues como dijera la TSS 11 dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TSS 22 dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TSS 21 jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la certificación final de obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad -cuestión no acreditado se haya producido en la causa- es esta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida". Por ello, con independencia de que de hecho se hayan obtenido los suministros en algunas vivienda, no cabe sino concluir, que la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse efectuada ni puede compelerse a los actores a elevar a público el contrato privado de compraventa; y si no acudieron los actores al otorgamiento de la escritura pública, no es por un desinterés sobrevenido en la compraventa (no consta acreditado) sino ante una situación de incumplimiento previo de la vendedora de las exigencias impuestas por la ley, quien no puede escudar su postura en que la falta de la presentación de la licencia no puede suponer justificación de la negativa al otorgamiento de la escritura, ya que en el contrato privado no se hacía depender de ésta sino del certificado final de obras. Y es que no puede obligarse a cumplir un contrato y ha ocupar una vivienda con un futuro incierto, conociendo la compradora la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración, al estar constatada la revisión de oficio de licencia de obras otorgada en su día a la mercantil Sur Inversiones Sema S.L. (acuerdo de la Comisión Gestora de Marbella de 30 de agosto de 2006, que ratifica los acuerdos de fecha 12/07/2006,19/07/2006 y 26/07/2006), la no ser conformes con la ordenación urbanística de aplicación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 "en el motivo primero el recurrente (vendedor) sostiene que procedía la sanción en vía judicial de la resolución de la compraventa practicada el 6 de julio de 1987, ante el impago de los compradores del precio convenido y aplazado. La impugnación casacional deja de lado los hechos probados en cuanto ponen de manifiesto que el vendedor fue incumplidor inicial, ya que al tiempo de la venta la vivienda enajenada había sido construida en suelo urbanizable no programado, con infracción de la normativa urbanística, pues carecía de licencia municipal de obras, que es una autorización reglada y responde a acto administrativo por medio del cual se lleva a cabo control previo de las actuaciones constructivas proyectadas, siendo necesaria su obtención para todos los actos de uso del suelo y de edificación ( art. 178 aplicable, del Texto refundido de 9 de abril de 1976 de la Ley del Régimen del Suelo ), circunstancia sobradamente conocida por el recurrente y no así por los compradores, ya que solo alcanzaron a saber tal situación con posterioridad al contrato, en marzo de 1987, y esto justifica que el vendedor solo pretendiese otorgase escritura del solar. En consecuencia, la vivienda fue vendida sin estar legalizada debidamente, con lo cual vino a incurrir el vendedor que recurre en grave incumplimiento, pues no basta con la entrega material que tuvo lugar, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor e impide el éxito de la acción resolutoria ejercitada, al subsistir el incumplimiento referido tanto al tiempo de la venta como al del requerimiento notarial resolutorio y de este modo no se practicó posesión legal y pacífica de la vivienda enajenada y como declara la sentencia de 17 de junio de 1988 -que cita la de 9 de abril de 1947 -, no obstante haberse tenido lugar después de la demanda modificación de las normas urbanísticas que pudieran permitir la legalización de la situación del inmueble".

En consecuencia, y con independencia de que esta Sala ha declarado también, sentencia de 24 de enero de 2008 , por todas, que la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta "no constituye un incumplimiento esencial que faculte al comprador para instar la resolución del contrato por incumplimiento contractual", más si puede tener incidencia en orden a constatar un incumplimiento más de las obligaciones de la parte vendedora, contractualmente asumidas, procede estimar el recurso que nos ocupa, accediéndose a la resolución contractual postulada y condenando a la mercantil demanda a reintegrar las cantidades entregadas (125.687,55 euros), así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e interés por mora procesal ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que se devengará desde la fecha de esta resolución, momento de su cuantificación. Estimación que conlleva necesariamente la desestimación de la reconvención formulada por la mercantil demandada, en orden a su pretensión de obligar a los compradores de comparecer ante notario para la elevación a público del contrato de compraventa, reconocido en sentencia y que como se ha especificado no es de recibo, debiéndose revocar en este particular la misma.

Cuarto. Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Al estimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la mercantil demandada, así como las correspondientes a la reconvención formulada por esta que se desestima, en aplicación del principio objeto de vencimiento, consagrado en el artículo 394.1 de la L.E.Civil ».

QUINTO.- Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de casación la parte demandada y demandante de reconvención, Los Lagos de Santa María Vista Golf, S.L.

El recurso se articula en torno a un único motivo, el cual se formula al amparo del artículo 477.2.3º LEC , por vulneración del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1461 CC y existencia de interés casacional manifestado en doctrina contradictoria de las Audiencias y oposición a jurisprudencia de la Sala Primera sobre la obligación de entregar licencia de primera ocupación para tener por cumplida la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la vivienda.

Según la sentencia recurrida, FD Segundo, la entidad vendedora incurrió en un incumplimiento resolutorio previsto en el artículo 1124 CC al ser un hecho probado que la vivienda carecía de licencia de primera ocupación, cuya obtención integra la obligación de entrega efectiva del vendedor.

Coinciden con este criterio las SSAP de Málaga, Sección 5.ª, de 14 de julio de 2008 (recurso 115/2008 ) y 18 de diciembre de 2008 (recurso 609/2009 ).

Sin embargo, en sentido contrario, se manifiestan las SSAP de Málaga, Sección 6.ª, de 20 de marzo de 2007 (recurso 11/07 ) y 2 de mayo de 2007 (recurso 938/2006 ) [se extractan].

Según este criterio opuesto al sostenido por la sentencia recurrida, «el no haber obtenido licencia de primera ocupación no constituye incumplimiento por parte del vendedor cuando no está expresamente pactado entre las partes, como es el caso que nos ocupa».

También se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia del TS, fijada en STSS de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1995 [se extractan].

En supuestos en que existe un contrato privado de compraventa en el que se hace depender la entrega únicamente de la expedición de certificado final de obras, la falta de licencia de primera ocupación no es necesaria para entender cumplida la obligación de entrega, y en consecuencia, no puede imputarse al vendedor un incumplimiento esencial que ampare la resolución instada de contrario. A esta conclusión se llega atendiendo a la nueva regulación del silencio administrativo positivo en virtud de lo establecido en el artículo 172.5ª LOUA y artículo 43.3 LRJAPPAC. La decisión de la AP también se opone a la STJ de la Comunidad Valenciana de 24 de mayo de 2005, STJ de Andalucía de 29 de marzo de 2007 y STJ de Granada de 5 de noviembre de 2007. Dichas sentencias se fundamentan en la regulación del silencio tras la reforma operada en la LRJAPPAC y STS, Sala 3.ª, de 4 de noviembre de 2002 (RC n.º 1/2002 ).

Cita y extracta la STJ de Andalucía de 29 de marzo de 2007.

Termina la parte solicitando de esta Sala «[...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la resolución impugnada y, resolviendo sobre el fondo, acuerde desestimar la demanda de resolución contractual origen de los presentes autos, así como estimar la demanda reconvencional formulada por esta parte, condenando al pago de las costas causadas a la parte actora reconvenida [...]».

Mediante auto dictado el día 6 de julio de 2010 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por razón de la cuantía.

La parte recurrida D. Ángel Jesús ha presentado escrito de oposición al recurso con base en las alegaciones siguientes:

Primero. No cabe fundar el recurso de casación en la existencia de interés casacional por tratarse de un asunto seguido por razón de la cuantía, cauce por el que finalmente ha sido admitido.

Segundo. De la argumentación no se desprende ni siquiera se intuye la vulneración denunciada ( artículo 1124 CC ). El recurrente se limita a transcribir sentencias que no van referidas al mismo supuesto de hecho que el que ha sido enjuiciado.

Cita y extracta la STS de 3 de febrero de 2006 .

La resolución contractual no exige una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento.

En relación a la licencia de primera ocupación, su concesión en contra de la ordenación urbana vulneraría lo dispuesto en el artículo 246.6 de la Ley del Suelo pues propiciaría la construcción de más viviendas de las permitidas en el PGOU entonces vigente.

Cita y extracta el artículo 242.6 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Cita el artículo 178.3 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976, y el artículo 5 del Reglamento de Disciplina que impiden adquirir por silencio facultades en contra de la normativa urbanística.

Cita las SSTS, Sala 3.ª, de 24 de julio de 2003 y 17 de octubre de 2007 .

No cabe adquirir por silencio positivo las licencias contrarias al planeamiento.

Cita el artículo 8.1 b del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 26 de junio de 2008 .

Los incumplimientos en que ha incurrido la vendedora por la falta de licencia de primera ocupación no han sido desvirtuados de contrario.

(i) Desde la óptica del plazo de entrega, existe un retraso sustancial, desproporcionado, pues debió entregarse el 30 de junio de 2005 y la vivienda a día de hoy no ha sido entregada al faltar la referida licencia de primera ocupación.

(ii) Desde la óptica de las infracciones urbanísticas, la promoción adolece de numerosas y de lo más variado, como consta en el informe expedido por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella [se extracta].

(iii) Desde la óptica del deber de afianzar las cantidades entregadas, resulta acreditado que se vulneró esa obligación y que pese al tiempo transcurrido y haberse dictado sentencia a favor del comprador, a fecha de la oposición al recurso no se ha cobrado ninguna cantidad.

Termina la parte solicitando a esta Sala: «[...] dicte sentencia por la que se desestimen los motivos de casación enumerados en el recurso de casación objeto de oposición, imponiendo las costas causadas en la tramitación del presente recurso a la parte recurrente».

Para deliberación y fallo del recurso se fijó el día 27 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

Por su interés para el recurso se reproduce textualmente el tenor de la estipulación del contrato privado de compraventa litigioso.

CUARTA: ENTREGA DE LA VIVIENDA.

La vendedora se obliga a entregar el/los inmuebles objeto del presente contrato antes del 30 de junio de 2005.

»No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, la parte vendedora podrá prorrogar dicha fecha hasta el 30 de septiembre de 2005.

»Una vez finalizadas las obras, la parte vendedora requerirá por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora, a fin de que esta comparezca ante el Notario que aquella designe para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, indicando día y hora para dicho otorgamiento.

»Las obras se entenderán finalizadas cuando por la Dirección Técnica se expida el correspondiente Certificado Final de Obras.

»Si la parte compradora no compareciere al citado otorgamiento, la parte vendedora podrá optar entre resolver la compraventa o exigir su cumplimiento. En el supuesto de que la vendedora optare por la resolución del contrato, la compradora perderá el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades que hasta ese momento debiera haber entregado a la vendedora, en concepto de daños y perjuicios.

»Si la parte vendedora optare por el cumplimiento, podrá reclamar a la parte compradora los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

»La parte compradora, a partir del día en que se pongan a su disposición los inmuebles a los que se refiere la presente compraventa, vendrá obligada a pagar todos los gastos, impuestos, tasas y arbitrios que se refieran a los mismos, así como los proporcionales a los elementos comunes que le corresponden.

»En cuanto al impuesto de bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio en el que se otorgue la escritura pública de compraventa, su importe será abonado por las partes proporcionalmente al número de días que cada una de ellas haya disfrutado el inmueble».

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

BOE, Boletín Oficial del Estado.

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOUA, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LS, Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

LRJAPPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

PGOU, Plan General de Ordenación Urbana.

RC, Recurso de Casación

STJ, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Autónoma.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 27 de marzo de 2003 los aquí litigantes (Los Lagos de Santa María Vista Golf, S.L., como vendedora y D. Ángel Jesús , como comprador) suscribieron un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción que tenía por objeto una vivienda con trastero y garaje anejos.

2. En dicho documento se estableció un precio de venta de 418 958,50 euros. A la cantidad satisfecha con anterioridad al contrato en concepto de reserva (6 000 euros), la parte compradora añadió otra (119 687,55 euros) en el acto de la firma del mismo (125 687,55 euros en total), y se comprometió a pagar la suma restante en el acto de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de la vivienda, lo que se acordó que tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de junio de 2005, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 30 de septiembre de 2005 como máximo. A tal efecto se estipuló que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras. También se acordó garantizar la devolución de dichas sumas más sus intereses mediante aval bancario o contrato de seguro.

3. El 20 de mayo de 2005 se expidió certificado final de obra, que fue visado por los correspondientes colegios oficiales los días 31 de mayo y 2 de junio de 2005.

4. El día 18 de noviembre de 2005 la entidad vendedora envió un burofax al comprador comunicándole que se había expedido la certificación final de la obra y exhortándole a que fijara fecha para el otorgamiento de la escritura.

5. Aunque la entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación el 15 de septiembre de 2005 no recibió contestación hasta el 19 de julio de 2006, en que se le notificó el acuerdo denegatorio por posible contravención de normas urbanísticas, tras haberse iniciado un procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras.

6. Mediante burofax de 5 de octubre de 2006 el comprador comunicó a la vendedora su voluntad resolutoria del contrato por falta de entrega efectiva de la vivienda, exigiendo la devolución de las cantidades satisfechas más intereses legales. La parte vendedora se opuso a la resolución y expresó de nuevo su intención de escriturar (burofax de 9 de octubre de 2006).

7. El comprador demandó a la entidad vendedora en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de la citada cantidad. En síntesis apoyó sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado en la existencia de un retraso en la entrega de la vivienda, en la falta de licencia de primera ocupación, en la posible irregularidad urbanística de la obra, encontrándose en trámites un procedimiento al respecto, y en la falta de aval que garantizase la restitución de las sumas satisfechas.

8. La entidad vendedora se opuso a la demanda con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando en este sentido que no hubo retraso porque la vivienda estaba finalizada el 20 de mayo de 2005, y que la licencia de primera ocupación consta solicitada y concedida por silencio positivo, siendo irrelevante para su eficacia la decisión del Ayuntamiento de Marbella de revisar de oficio la licencia de obras habida cuenta que no consta revocada ni suspendida su ejecutividad y que, en todo caso, se trataría de un procedimiento que habría caducado. En su virtud también formuló demanda reconvencional solicitando el cumplimiento del contrato y la condena a otorgar escritura pública y al pago del precio restante.

9. El Juzgado consideró que la parte compradora demandante no había podido probar el incumplimiento esencial de la vendedora, y descartó las distintas causas resolutorias aducidas (falta de aval, retraso en la entrega, falta de licencia de primera ocupación y revisión de oficio de la licencia de obras) razonando en tal sentido, que al falta de aval no constituye un incumplimiento de entidad suficiente para amparar la resolución, que no hubo demora en la entrega puesto que la vivienda se concluyó el día 20 de mayo de 2005, antes del plazo pactado, en disposición para su uso -con suministro eléctrico y de agua-, y que tampoco podía valorarse como incumplimiento esencial la falta de licencia de primera ocupación, tanto por la circunstancia de que no se había pactado -lo que la convertía en obligación de carácter accesorio- como porque en todo caso debía entenderse concedida por silencio, sin que tampoco su validez resulte afectada por la revisión de oficio de la licencia de obras habida cuenta que el demandante pudo conocer la situación del inmueble en el momento de la compra, y en modo alguno consta acreditada la inexistencia de dicha licencia, ni su ilegalidad, ni su revocación, suspensión o carencia de ejecutividad, pudiendo encontrarse incluso caducado. En consecuencia acogió la reconvención al concluir que la parte demandante fue la que incumplió sus obligaciones por negarse a escriturar y pagar lo que restaba.

10. Interpuesto recurso de apelación por la parte compradora demandante con fundamento en las razones esgrimidas en primera instancia, la AP lo estimó en su integridad e hizo lo propio con la demanda, declarando resuelto el contrato con obligación de devolver las cantidades reclamadas más intereses legales, a la vez que rechazó la demanda reconvencional. Las razones que sustentaron este fallo, fueron, en resumen, las siguientes: a) la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, y su cumplimiento no solo exige la entrega física o material, con posibilidad de ocuparla -lo que no consta que se hubiera producido, a pesar de expedirse certificado de final de obra- sino esencialmente la entrega de la licencia de primera ocupación, que garantiza que la vivienda pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su fin, permitiendo el acceso a los suministros esenciales de agua y electricidad; b) la ausencia de dicha licencia, que no consta concedida, justifica la resolución interesada por la parte compradora, a quien se libera de su obligación de otorgar escritura y pagar el precio restante, por haber incurrido previamente la entidad vendedora en un incumplimiento esencial; c) para valorar dicho falta de licencia como incumplimiento con eficacia resolutoria es irrelevante que no se hiciera constar expresamente en el contrato (la entrega se hizo depender únicamente del certificado de final de obra) pues la vivienda fue vendida sin estar debidamente legalizada, hecho que originó la revisión de oficio de la licencia de obras, generándose así una situación de inseguridad jurídica para el comprador que justifica que no pueda ser obligado a escriturar en tanto que, de acreditarse la irregularidad urbanística, la vivienda podría ser demolida y aquel podría verse definitivamente privado de su uso.

11. Contra esta última sentencia recurre en casación la parte vendedora al amparo del artículo 477.2.º LEC . El recurso ha sido admitido por razón de la cuantía.

Enunciación del motivo primero y único de casación.

El motivo, que se formula como si se tratase de un escrito de alegaciones, gira en torno a la infracción del artículo 1124 CC , en relación con el artículo 1461 CC . En su desarrollo se defiende, con apoyo en sentencias de esta Sala y de la propia AP de Málaga con un criterio que se afirma contrario al sostenido en la recurrida, que la obtención de licencia de primera ocupación, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario. La recurrente añade como argumento secundario que la AP no valoró que dicha licencia, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida por vía del silencio positivo.

El motivo ha de ser desestimado.

Resolución de contrato de compraventa por falta de licencia de primera ocupación.

La STS de Pleno, de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 , ha fijado doctrina general sobre los efectos resolutorios, por incumplimiento contractual del vendedor, de la falta de licencia de primera ocupación, con base en los siguientes criterios:

(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

En aplicación de esta doctrina, esta Sala ha atribuido efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación, cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística y el vendedor no ha probado que se trate de un retraso intranscendente ( STS de RC n.º 873/2009 ).

2. En aplicación de esta doctrina, ha de rechazarse el motivo planteado y confirmarse la decisión de la AP de estimar la pretensión resolutoria instada por el comprador con desestimación de la demanda reconvencional.

Reproducida en casación la controversia que centró el debate en segunda instancia, referida a la relevancia de la falta de licencia de primera ocupación en orden a la posibilidad de apreciar un incumplimiento esencial de la obligación de entrega efectiva de la vivienda que ampare la pretensión resolutoria de la parte compradora, debemos comenzar el análisis de la cuestión descartando la tesis sostenida en el recurso por la entidad promotora según la cual la obligación de entregar la licencia de primera ocupación solo puede tenerse por esencial si así se convino expresamente por las partes en el contrato privado de compraventa, lo que no fue el caso, pues ya se ha dicho que, aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, el deber de entregar también la referida licencia es una obligación que incumbe al promotor vendedor al amparo del 1258 CC, cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso.

Sentado lo anterior, del análisis de estas circunstancias -siempre según las conclusiones fácticas sentadas por la AP, las cuales no cabe revisar en casación- resulta que, aunque fue en todo momento intención del vendedor cumplir con ese deber (a tal fin formuló la promotora solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella el 15 de septiembre de 2005), lo verdaderamente relevante para considerar que su incumplimiento ha de considerarse esencial es que dicha licencia fue denegada por posible contravención de la legalidad urbanística. Es decir, no estamos ante un supuesto en que la falta de respuesta o demora de la Administración no pueda imputarse a la promotora, ni ante un supuesto en que pueda deducirse de ese silencio el efecto positivo de la obtención de la licencia solicitada, sino ante un caso en el que (a falta de prueba en contrario) consta probado que la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada. Más allá de que estas irregularidades puedan llegar definitivamente a privar al comprador de su derecho de ocupación y uso del inmueble adquirido, incluso en el caso más favorable para este, de que finalmente se lograse su obtención, lo cierto es que entre tanto recae resolución al respecto se pone al comprador en una situación de incertidumbre «futuro incierto» dice la AP- generadora de insatisfacción y determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -que no pasaban por soportar esta coyuntura- que cabe entender que excede de lo exigible, y que permite calificar de razonable, ante ese incumplimiento previo del vendedor, la decisión de permitir al comprador liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de su único motivo determina la del recurso, confirmando íntegramente la sentencia de apelación.

De conformidad con el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.