STS, 5 de Abril de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 7 de julio de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2495 de 1996 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso- administrativo en los términos referidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto. SEGUNDO: No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa».

Esos fundamentos jurídicos tercero y cuarto, a los que se refiere el fallo y en los que se basa la estimación del recurso, literalmente transcritos son del siguiente tenor en los particulares que aquí interesan:

TERCERO: [...]

Y del examen de las alegaciones de las partes y de lo actuado en via probatoria ha quedado acreditado que:

1. El artículo 127.4 del PGU de Colera establece que el tipo de ordenación será el de edificación aislada, con una parcela mínima adscrita a cada vivienda de 400 m2, en caso de vivienda bifamiliar se entenderá que la parcela tendrá que ser de un mínimo de 800 m2.

En base a la citada norma legal ha de concluirse que en la parcela NUM001 no se cumple la citada normativa al tener ésta una extensión de 4.289 m2 y preverse la edificación de 7 viviendas bifamiliares, pues una simple división de tal superficie arroja mi resultado promedio de 306,3 m2 (Véase también documento n° 2 de los acompañados al dictamen pericial emitido en autos 3.634.96 y unido en el ramo de prueba de la actora).

A ello no puede oponerse la existencia de la parcela NUM000 con una extensión de 2.258 m2 en cuanto la misma se halla separada físicamente de la anterior por una carretera, tal y como se aprecia en el plano n° 1 de los acompañados al dictamen pericial antes citado.

A mayor abundamiento y aun cuando tales parcelas NUM001 y NUM002 se hallaran unidas físicamente, lo que no sucede en la realidad tal y como acabamos de señalar, ha de tenerse en cuenta que como ya esta Sala ha declarado en anterior sentencia en autos 1.895.95 cerrada la posibilidad de edificaciones destinadas a residencia o habitación en esta zona (y a salvo el reconocimiento de lo que la Administración denomina preexistencias en virtud de lo dispuesto en la DT 4 de la Ley) no se produce el desplazamiento de la edificabilidad, "desplazamiento" que sería contrario a la norma contenida en el artículo 25 de la ley de Costas .

2. Densidad. Tal parámetro no ha sido vulnerado por cuanto la densidad ha de ser fijada en relación al número de viviendas permitidas por hectárea y atendida la superficie total del polígono y al número de viviendas concedida.

3. Ocupación. Conforme al artículo 59 del PP La Rovellada se establece en un 30% la ocupación máxima de parcela. Dicho parámetro no se cumple en seis de las parcelas correspondientes a la parcela NUM001 tal y como se desprende del dictamen pericial emitido en el recurso antes referido, que se remite a la documental del propio texto refundido de la adaptación del PP.

4. Parcela NUM003 . Acerca de la misma no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe la legalidad de la licencia concedida en relación a los parámetros anteriormente citados.

CUARTO: En relación a la segunda de las cuestiones planteadas es claro que las licencias otorgadas lo han sido con anterioridad a la aprobación del proyecto de compensación, sin que la actuación en pro indiviso de las Sras Angelica y Fermina y de Procolera 92 S.L, pueda excusar la necesidad de tal aprobación previa y sin que tampoco quepa tal otorgamiento previo condicionado a la aprobación posterior del citado proyecto, y ello por dos órdenes de razones:

1. Primero por cuanto sólo contempla la legislación urbanística la posibilidad de actuar sin necesidad de constitución de la junta de compensación cuando nos hallemos ante un único propietario o ante una comunidad proindiviso, pero en ningún caso tal exención se contempla en relación a la aprobación del proyecto de compensación.

2. Por la propia naturaleza del proyecto de compensación y de la licencia de obras, en cuanto el primero tiene por objeto la localización de los terrenos de cesión obligatoria y de las reservas que establezca el Plan, así como la localización de las parcelas edificables, con señalamiento de aquellas en que se sitúe el 10% del aprovechamiento que corresponda a la Administración actuante, en tanto la segunda tiene por objeto la concesión de licencia conforme a un proyecto previo, lo cual resulta incompatible con lo anterior si su concesión es previa al desconocerse con exactitud y "en principio" la localización de todos los terrenos en los que habrán de hacerse efectivas tales cargas y cuáles son las parcelas, en definitiva, sobre las que pueda asentarse el proyecto de obras.

Procede pues por lo expuesto la estimación del recurso en cuanto a la parcela NUM001 por los motivos expuestos en el presente fundamento de derecho y en el precedente, y la estimación del recurso en cuanto a las parcelas NUM002 por la aprobación posterior del proyecto que ha quedado resaltada en el presente recurso. Y sin perjuicio todo ello y en relación a la Adaptación del PP La Rovellada de lo declarado por esta Sala en sentencia n° 810/96 que declara la nulidad de la citada por vulneración del principio de jerarquía normativa

.

Dicha sentencia fue declarada firme por auto dictado por esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 26 de enero de 2006 , por el que se declaró la inadmisión del recurso de casación, tramitado con el número 6738/2001, que había sido interpuesto contra aquélla por la representación procesal del Ayuntamiento de Colera.

Mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2006, la representación procesal de Don Gustavo solicitó ante la Sala de instancia que, previos los trámites de rigor y audiencia de las partes, se dictase auto acordando cuántas medidas resulten pertinentes a fin de dar debido y efectivo cumplimiento al fallo contenido en la referida sentencia y, de modo particular, la demolición de lo construido al amparo de las licencias de obras anuladas.

A dicha solicitud se opuso el Letrado del Ayuntamiento de Colera mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2006, en el que, realizando las alegaciones que tuvo por convenientes, solicitaba la inejecución de la sentencia, dado que las obras podían ser objeto de legalización y por ser la demolición de disposición excepcional, al mismo tiempo que interesaba el recibimiento a prueba.

Por providencia de 11 de mayo de 2007 se confirió traslado de la petición del Ayuntamiento de Colera a las partes personadas; la representación de Don Gustavo presentó escrito con fecha 1 de junio de 2007, en el que, realizando las alegaciones que tuvo por convenientes, termina con la súplica de que se desestime la solicitud de inejecución presentada por el Ayuntamiento de Colera y se dicte auto por el que "Se declare la nulidad de pleno derecho, al amparo de los artículos 103.4 y 103.5 de la Ley Jurisdiccional , de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Colera aprobada por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de fecha 4 de noviembre de 2.003, en el extremo relativo al contenido del artículo 127.4 de las Normas Urbanísticas, y de la modificación del Plan parcial del sector "La Rovellada", relativa a su polígono de actuación número 2, aprobada por el mismo organismo en fecha 23 de diciembre de 2.004, por cuanto han sido aprobadas con el único objetivo de eludir el cumplimiento de la Sentencia de autos, y, en consecuencia, se declare que tales modificaciones no son causa de inejecución de la referida Sentencia.

Se ordene el derribo de las obras construidas al amparo de las dos licencias anuladas en virtud de la referida Sentencia, a fin de dar debido y efectivo cumplimiento a su Fallo".

En el mismo escrito, mediante otrosí, solicitó tanto el recibimiento a prueba del incidente, como que se ordenase al Ayuntamiento el emplazamiento de las personas interesadas para que pudieran comparecer y formular alegaciones, ya que la ejecución afectaba a los propietarios actuales de las obras realizadas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia.

En cumplimiento de igual trámite, la representación de Procolera 92 S.L., en escrito presentado el 8 de junio de 2007, previas las alegaciones que consideró oportunas, solicitó la denegación de la ejecución forzosa instada por el demandante.

Acordado por providencia de 1 de octubre de 2007 ordenar al Ayuntamiento el emplazamiento de los posibles interesados, y realizado que fue, comparecieron en el incidente Don Antonio , Procurador, tanto en nombre propio como en representación de Don Juan María , Doña Florinda , Don Teodosio , Doña Ángeles , Don Carlos , Doña Sabina y Doña Graciela . Asimismo se personaron, bajo distintas direcciones letradas, y con igual representación a través del procurador Don Antonio , por una parte, Don Armando , Don Eulogio , Doña Fermina , Doña Beatriz y Doña Angelica y, por otra, Don Santos y doña Manuela .

A todos ellos se les tuvo por parte por providencia de 1 de marzo de 2008, en la que asimismo se dispuso tener por formulado incidente de nulidad de actuaciones por Don Ovidio por su falta de emplazamiento así como citar de comparecencia a las partes para que ilustraran a la Sala acerca de si la ejecución de la licencia se ha limitado a 5 de las 7 casas bifamiliares pareadas y si con ello se daba o no cumplimiento a los parámetros del Plan General de Ordenación de Colera (PGO) considerado en la Sentencia y conforme a la redacción vigente al tiempo de la licencia, todo ello, con el resultado que obra en autos.

Tramitado el incidente de nulidad de actuaciones, al que se adhirieron Don Antonio , Don Armando , Don Eulogio , Doña Fermina , Doña Beatriz y Doña Angelica , Don Juan María , Doña Florinda , Don Teodosio , Doña Ángeles , Don Carlos , Doña Sabina y Doña Graciela y Don Santos y doña Manuela , oponiéndose la representación de Don Gustavo , por auto de 19 de mayo de 2008, confirmado en súplica por otro posterior de 19 de septiembre de 2008, se dispuso no haber lugar a la nulidad de actuaciones.

Por auto de fecha 30 de mayo de 2008 -folio 344 a 347 de la pieza- se dispuso "haber lugar a la ejecución" con la siguiente fundamentación:

SEGUNDO... tanto la Administración demandada como la codemandada oponen que no hay actuar desviado pues de lo que se trata es de dar cumplimiento a la necesidad "apuntada" en la Sentencia de adecuar el Plan Parcial al Plan General de Ordenación- PGO-, y éste a su vez a la normativa que surge de la Ley de Costas. A ello debe añadirse que, con posterioridad, y también en comparecencia de fecha 24-4-08, se alega la existencia de licencia otorgada conforme a las modificaciones operadas y ya reseñadas.

TERCERO.- Sin embargo, de la lectura atenta de la Sentencia ya permite afirmar que esto último no resulta posible pues ésta ya destaca que el trasvase de edificabilidad de la zona afectada por la servidumbre de protección no es posible. Y para ello subraya que a mayor abundamiento, y aun cuando tales parcelas NUM001 y NUM002 se hallaran unidas físicamente, lo que no sucede en la realidad tal y como acabamos de señalar, ha de tenerse en cuenta que como ya esta Sala ha declarado en anterior Sentencia en autos 1895/95, cerrada la posibilidad de edificaciones destinadas residencia o habitación en esta zona (y a salvo el reconocimiento de lo que la Administración denomina preexistencias en virtud de lo dispuesto en el DT 4 de la Ley), no se produce el desplazamiento de la edificabilidad, "desplazamiento" que sería contrario a la norma contenida en el artículo 25 de la Ley de Costas .

CUARTO.- En consecuencia, la modificación operada en el Plan General de Ordenación en su artículo 127.4, con arreglo al cual, "El tipu: d'ordenació será el d'edificació afilada, amb un nombre maxim de parcel.les de sector que sigui resultat de dividir la superficie parcel.lable per 400 m2".

Y tanto desde la aplicación del mencionado artículo 103.4 ya transcrito, como de la propia legalidad de la Ley de Costas que fundamenta aquella Sentencia, y que no apunta pues ninguna posibilidad de ajuste de la citada normativa municipal a Ley de Costas, como tampoco, en consecuencia de las licencias.

Igual consideración cabe hacerse respecto a la modificación del Plan Parcial contenido en el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 23 de Diciembre de 2004, cuyo fin, (y asi lo reconoce la propia Administración Municipal) no es otro que operar un "trasvase de edificabilidad" que la Sentencia firme ya cierra con base a la propia normativa de la Ley de Costas.

QUINTO.- Todo ello lleva también a anular aquellas licencias, otorgadas con base a una normativa que incurre, por lo expuesto, en la nulidad del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción , así como en ilegalidad derivada de la propia Ley de Costas, tal como ya apunta la Sentencia.

Nulidad pues que halla su fundamento legal en las mismas consideraciones ya expuestas y con base al precepto últimamente citado.

Procede, pues en consideración a todo lo expuesto, declarar la posibilidad de ejecución del fallo en aplicación del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional ".

Contra el indicado auto de 30 de mayo de 2008, por el que, como decimos, se dispuso haber lugar a la ejecución de la sentencia de 7 de julio de 2001 , interpusieron sendos recursos de súplica las representaciones de Don Juan María , Doña Florinda , Don Teodosio , Doña Ángeles , Don Carlos , Doña Sabina y Doña Graciela , por una parte; de Don Ovidio , por otra, de Don Antonio , por otra, y del Ayuntamiento de Colera, por otra. Dichos recursos fueron desestimados todos ellos por auto de 19 de septiembre de 2008 (folios 533 a 535).

Los recursos de los particulares son desestimados con el siguiente argumento contenido en el fundamento jurídico primero:

" PRIMERO. [...] Para resolver de un modo conjunto las alegaciones vertidas por dichas representaciones, en los términos en los que han venido planteadas, señalaremos que su intervención en las presentes actuaciones lo es en su condición de terceros afectados por la sentencia objeto de la presente pieza de ejecución, después de que las partes personardas formularan sus escritos de solicitud y oposición según consta en las actuaciones, de modo que su participación en los presentes autos es plena respecto a los trámites no precluídos en el presente incidente. En consecuencia, no es dable pretender un reconocimiento de indefensión cuando de lo actuado no se desprende infracción alguna del procedimiento legalmente previsto para la tramitación del incidente de ejecución de sentencia, máxime cuando consta que, una vez comparecidos, han podido formular cuantas alegaciones han estimado oportunas en defensa de sus intereses. A mayor abundamiento señalar que, el Auto recurrido únicamente resuelve la imposibilidad legal de ejecución planteada por la representación del Ayuntamiento de Colera y Procolera 92, S.L. y nada se dice respecto al alcance de la ejecución de la sentencia respecto de las viviendas afectadas por cuanto ello es objeto de la prueba que al efecto se ha abierto. [...] ".

De otro lado, los argumentos del recurso de súplica interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Colera son examinados y resueltos en sentido desestimatorio, en los siguientes términos contenidos en el fundamento jurídico segundo del auto:

" SEGUNDO. Opone el Ayuntamiento de Colera que no ha quedado acreditado en el Auto que la aprobación de la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Colera y posterior aprobación del Plan Parcial tenga como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia. Aduce que el Auto impugnado acuerda haber lugar a la ejecución de la sentencia sin pronunciarse sobre cuáles serían, en su caso, las viviendas afectadas y sin tener en cuenta que las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas cumplen con los parámetros establecidos en el anterior planeamiento y con las modificaciones tramitadas con posterioridaDon Explicita la particular circunstancia en la que se encuentra la licencia otorgada en fecha 3 de mayo de 2001 al señor Silvio y la pendencia de un recurso en relación con la misma. Considera que la ejecución de la sentencia acordada por el Auto impugnado comporta el derribo de las casas, siendo que en la sentencia no se hace un análisis individual de las viviendas construidas, de donde aduce la existencia de una contradicción entre el Auto que acuerda la ejecución con el Auto que acuerda la apertura del incidente de ejecución a prueba. Interesa que se deje sin efecto el Auto recurrido y, en caso contrario, se acuerde la posibilidad de poder plantear nuevamente la inejecución de sentencia tras el resultado de la práctica de la prueba acordada.

Para resolver las cuestiones suscitadas por dicha representación, señalaremos que no hace sino reiterar lo ya manifestado con anterioridad y que, en suma, consiste en su abierta discrepancia respecto a la nulidad de las modificaciones del Plan General y del Plan Parcial promovidas por el mismo, extremos sobre los que las alegaciones vertidas en sede de recurso no desvirtúan los pronunciamientos del Auto recurrido" .

Las representaciones procesales de Don Juan María , Doña Florinda , Don Teodosio , Doña Ángeles , Don Carlos , Doña Sabina y Doña Graciela , por una parte, y del Ayuntamiento de Colera, por otra, presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra los autos de 30 de mayo de y 19 de septiembre de 2008, que acuerdan la ejecución, y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, peticiones que fueron denegadas por Auto de 8 de enero de 2009 , confirmado por el de 3 de abril de 2009 .

No obstante, mediante auto de 7 de octubre de 2009, dictados por la Sección Primera de este Tribunal Supremo, fueron estimados los recursos de queja seguidos con el número 78/2009 interpuestos contra dichos autos de la Sala de Instancia, denegatorios de la preparación del recurso de casación.

En cumplimiento de lo anterior, por providencia del Tribunal Superior de Justicia de 16 de noviembre de 2009 se tuvo por preparado el recurso y se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Por auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2008, confirmado en súplica por el de 4 de septiembre de 2008, se recibió a prueba el incidente de ejecución así como requerir a la Administración demandada al objeto de que presentase el correspondiente proyecto de compensación que permitiese legalizar las licencias en su día otorgadas a las Sras. Beatriz Angelica Fermina . La parte dispositiva de este auto es como sigue:

1. - "Abrir a prueba el presente incidente de ejecución de Sentencia, al objeto de que por el perito que corresponda legalmente, siendo que el Sr Eulalio ha fallecido, a la vista del dictamen emitido por aquel en Autos 3634/96, y de las edificaciones construidas sobre la citada parcela, dictamine la posible legalización de una o más edificaciones asentadas en la Parcela NUM001 , y con arreglo al artículo 127.4 del PGO, (en la redacción que ya fue examinada por el citado perito , en su dia) y con arreglo al Plan Parcial (también en aquella redacción), puedan ajustarse a la citada normativa.

   No obstante, el dictamen pericial deberá esperar para su práctica a que se presente el oportuno proyecto de compensación que se refiere el siguiente apartado, al objeto de tener el mismo, en su caso, en consideración.

2. - Requerir a la Administración demandada al objeto de que presente, el correspondiente proyecto de compensación que permita legalizar las licencias en su dia otorgadas a las Sras. Beatriz Angelica Fermina , en un plazo no superior a TREINTA DIAS. De dicho proyecto se dará oportuno traslado al perito que se designe según el apartado 1".

   En dicho auto se contiene la siguiente motivación:

   "PRIMERO . - El análisis de la citada cuestión nos lleva ya a diferenciar:

   1. La anulación de las licencias de las Sras. Beatriz Angelica Fermina sobre la parcela NUM002 :

      Dado que el único, defecto de legalidad que se observa en tales licencias es la ausencia de proyecto de compensación no cabe duda de que, si bien el actuar correcto de la Administración (y su mayor acierto pues), implicaría la observación estricta del iter temporal, no resulta posible proceder al derribo cuando ( aún con la matización anterior), es posible su legalización con la oportuna presentación del proyecto de compensación .

   2. Las licencias otorgadas sobre la parcela NUM001 :

      No resulta posible la legalización en base a la normativa posteriormente aprobada, como ya se ha expuesto por esta Sala, pero sí la legalización posterior de aquellas que pudieran cumplir el parámetro tanto de parcela mínima (400/800 m2 unifamiliar, bifamiliar respectivamente), fijado por el Plan General de Ordenación- PGO- en la redacción anterior así como el parámetro de ocupación del Plan Parcial.

      SEGUNDO.- Ello exige abrir el presente proceso de ejecución a prueba al objeto de determinar a la vista de la situación fáctica actual y del dictamen pericial emitido en su día en Autos 3684/96 por el Arquitecto Sr Eulalio - el cual ha fallecido- y que vio la impugnación directa contra el Plan General de Ordenación, se practique prueba pericial sobre la parcela NUM001 solicitada por la parte Actora y el Ayuntamiento de Colera , donde se ponga de relieve, y con arreglo al artículo 127.4 del Plan General de Ordenación, (en la redacción que ya tuvo ocasión de examinar en su día el citado perito), así como con arreglo al Plan Parcial (también en aquella redacción), se dictamine cual o cuales de las edificaciones asentadas sobre la parcela NUM001 pueden ajustarse a la citada normativa, que tuvo también ocasión de examinar, en su dia , el citado perito y que consta reflejado en su dictamen" .

Contra estos autos recibiendo el incidente a prueba, así como contra los anteriormente indicados disponiendo la ejecución, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Don Ovidio , recurso cuya preparación fue denegada por auto de la Sala de instancia de 8 de enero de 2009 , confirmado en reposición por otro de 3 de abril de 2009 , a pesar de lo cual, mediante auto de 17 de diciembre de 2009 , dictado por la Sección Primera de este Tribunal Supremo, fue estimado el recurso de queja seguido con el número 79/2009 interpuestos contra dichos autos de la Sala de Instancia, denegatorios de la preparación de los recursos de casación.

En cumplimiento de lo anterior, por providencia del Tribunal Superior de Justicia de 8 de marzo de 2010 se tuvo por preparado el recurso y se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Entretanto, la representación del Ayuntamiento de Colera, con fecha 16 de marzo de 2009, había presentado un escrito ante la Sala de Instancia manifestando que la sentencia de 18 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1214/2007 hacía inejecutable el auto de 30 de mayo de 2008 al declarar que los instrumentos de planeamiento aprobados con posterioridad a la sentencia de instancia no son nulos ni tampoco han sido dictados con el objetivo de eludir el cumplimiento de la sentencia, y que las modificaciones no infringen el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , al consistir la única vulneración apreciada por la sentencia la del principio de jerarquía normativa, a la vez que la modificación del Plan General no resulta contraria a ese principio, y que con la modificación se trata, en definitiva, de ejercitar las facultades de ordenación urbanística y de modificación de las determinaciones aplicables, incluyendo en la norma de superior rango aquellas determinaciones precisas para evitar la lesión al principio de jerarquía. Termina con la súplica de que se declare la inejecución del auto de fecha 30 de mayo de 2008 que acuerda haber lugar a la ejecución de la sentencia dictada en autos 2495/96 de fecha 7 de julio de 2001 .

Oídas las partes personadas, por auto de 2 de junio de 2009 , confirmado en súplica por el de 17 de julio de 2009 , se dispuso:

"1.- DECLARAR LA LEGALIZACIÓN de las viviendas que fueron construidas al amparo de las licencias anuladas, numeradas como NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 NUM002 en la parcela NUM001 , así como la construida en la parcela NUM002 , numerada como NUM000 , por ser conformes a las disposiciones del nuevo planeamiento.

2. - ACORDAR EL ARCHIVO de las actuaciones".

Este auto se basa en los siguientes fundamentos de derecho primero, segundo y tercero:

"PRIMERO.- Habiendo efectuado alegaciones sobre todas las cuestiones planteadas todas las partes comparecidas, y atendido el estado de las actuaciones de ejecución, y sin perjuicio de la resolución final de los recursos de queja que se han interpuesto, debemos resolver lo procedente.

De forma previa conviene llevar a cabo algunas precisiones, tanto en relación a los autos ya dictados como en relación al propio contenido y alcance de la sentencia cuya ejecución nos ocupa

1) el auto de fecha 30/5/08 cuya parte dispositiva acuerda "haber lugar a la ejecución de la sentencia dictada en autos 2495/96 en fecha 7/7/09 no anula acto ni disposición alguna. -Con independencia de lo que quisiera decirse o parezca decir, dice lo que dice, y es únicamente -en positivo- denegar la solicitud que había formulado el Ayuntamiento de Colera de que fuera declarada la imposibilidad de ejecución.

La presente ejecución se inició a petición del recurrente Sr. Gustavo , en cuyo escrito instando tal ejecución forzosa, se "adelantó" a la posible contestación del Ayuntamiento, avanzando que, a su entender, las modificaciones del planeamiento llevadas a cabo no podían impedir la ejecución de la sentencia.

Efectivamente, el Ayuntamiento planteó tal cuestión, pero el auto entendió que la sentencia era ejecutable en sus propios términos. Ahora bien, como hemos dicho, no se declara la nulidad de ningún acto ni disposición administrativa, como no podía hacerse, por la razón elemental de que el apartado 5 del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional somete dicha posibilidad a que inste la acción de nulidad alguna parte, al señalar que "el órgano jurisdiccional a quien corresponda- la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior'. En este procedimiento de ejecución, la representación del Sr. Gustavo no ejercitó dicha acción en momento alguno, por lo que el auto ni la declara, ni podía hacerlo.

2) Ha sido en otro recurso, el 3634/1996, en el cual, y en ejecución de sentencia, la propia representación del Sr. Gustavo instó la acción de nulidad de las modificaciones del planeamiento llevadas a cabo en los años 2003 y 2004, al amparo del artículo 103, nulidad que le fue denegada por auto de esta Sala y sección de fecha 28/9/06 , contra el cual se interpuso recurso de casación, desestimado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/12/08 , adjuntada a sus alegaciones por el Ayuntamiento de Colera.

Por tanto, una primera conclusión es que donde se solicitó e instó la nulidad de las modificaciones del planeamiento llevadas a cabo con posterioridad a la sentencia cuya ejecución ahora nos ocupa, la nulidad fue denegada, y en donde no se solicitó, la nulidad no podía ser -ni fue- declarada.

3) La sentencia cuya ejecución nos ocupa estimó el recurso interpuesto por el Sr. Gustavo , haciendo remisión el fallo a los fundamentos de derecho tercero y cuarto, señalándose en el cuarto: "procede pues por lo expuesto la estimación del recurso en cuanto a la parcela NUM001 por los motivos expuestos en el presente fundamento de derecho y en el precedente, y la estimación del recurso en cuanto a las parcelas NUM002 por la aprobación posterior del proyecto que ha quedado resaltada en el presente recurso. Y sin perjuicio todo ello y en relación a la Adaptación del PP La Rovellada de lo declarado por esta Sala en sentencia n° 810/96 que declara la nulidad de la citada por vulneración del principio de jerarquía normativa".

En relación con el último inciso transcrito, cabe precisar que la referencia numérica de la sentencia es errónea, debiendo ser la número 810/2001 (número 810/96), de 6 de julio, que en el recurso 3634/1996 declaró la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva de Adaptación del Polígono de Actuación num. 2 del Plan Parcial La Rovellada de Colera. Dicha Adaptación fue también impugnada indirectamente en el presente recurso cuya ejecución de sentencia nos ocupa, pero como hemos transcrito, la sentencia no realizó pronunciamiento alguno al remitirse de forma expresa a la sentencia dictada en el otro recurso, 3634/1996 , en el cual se impugnó de forma directa.

SEGUNDO.- Como han puesto de manifiesto varias de las partes comparecidas, los actos impugnados (además de la impugnación indirecta a la que nos acabamos de referir) fueron dos Decretos, de fechas 1/3 y 10/5 ambos de 1996, que concedían licencia de obras:

- a las Sras. Beatriz Angelica Fermina para la construcción de 2 viviendas pareadas (números NUM008 y NUM008 ) en la parcela NUM001 , y

- a Procolera SA para la construcción de 12 viviendas pareadas en la parcela NUM001 (números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 ) y otra en la parcela NUM002 (número NUM000 ).

Las licencias se anularon, en relación con todas las construcciones proyectadas, por haber sido concedidas de forma previa a la aprobación del proyecto de compensación; y además, las proyectadas en la parcela NUM001 , por infringir los parámetros de parcela mínima (400 m2) y de ocupación máxima (30%).

Resulta evidente, por elemental, que las sentencias que anulan licencias de obras, aun cuando no se exprese formalmente en su fallo, comportan como consecuencia el derribo o demolición de lo construido a su amparo, esto es, de lo ejecutado en la realidad física al amparo de un título -la licencia- anulado.

En el presente caso, según admiten las partes, al amparo de la licencia concedida a las Sras. Beatriz Angelica Fermina se construyeron las dos viviendas pareadas proyectadas y aprobadas en la parcela NUM001 , las numeradas como NUM008 y NUM008 . Pero al amparo de la licencia concedida a Procolera SA únicamente se construyeron, en la parcela NUM001 , las numeradas como NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , es decir, cuatro, además de la numerada como NUM000 , en la parcela NUM002 .

Ello resulta esencial para clarificar los términos de la presente ejecutoria, pues las construcciones existentes en la actualidad en la parcela NUM001 numeradas como NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , no sólo no se construyeron al amparo de las licencias anuladas por la sentencia que nos ocupa, sino que fueron construidas al amparo de licencias otorgadas por actos administrativos posteriores, diferentes y, lo más importante, no impugnados en el presente procedimiento. A tales edificaciones, en consecuencia, no puede alcanzar ni la sentencia dictada en este recurso, ni las actuaciones de ejecución de la misma.

En definitiva, y de lo expuesto hasta el momento, aparece que:

- la ejecución de la sentencia que nos ocupa únicamente conllevaría el derribo o demolición de las viviendas numeradas como NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM008 (en la parcela NUM001 ) y la NUM000 (en la parcela NUM002 ).

- las modificaciones posteriores del planeamiento llevadas a cabo en los años 2003 y 2004 no sólo no han sido anuladas, sino que la acción instada a tal efecto ha sido desestimada.

Por otro lado, y en relación con la construcción ejecutada en la parcela NUM002 , ya en auto anterior dijimos (con referencia errónea a las Sras. Beatriz Angelica Fermina ) que "no resulta procedente acordar el derribo cuando es posible su legalización con la oportuna presentación del proyecto de compensación', argumento que debemos extender al resto de viviendas ejecutadas en la parcela NUM001 ( NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ), pues la sentencia también apreció en su licencia el mismo defecto.

Habiendo sido ya presentado tal proyecto de compensación, debemos en consecuencia declarar legalizado tal extremo.

TERCERO.- Procede abordar ahora si resulta posible legalizar las construcciones NUM004 , NUM005 NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM008 en cuanto a los otros dos parámetros vulnerados: la parcela mínima y la ocupación máxima, en relación con el nuevo planeamiento, concretamente la Modificación del PGOU de 2003 y la Modificación del Plan Parcial de 2004.

Si bien en resolución anterior la Sala acordó someter tal cuestión a dictamen de perito, tras todo lo que se ha expuesto, y especialmente, tras la sentencia del Tribunal Supremo que ratifica la de esta Sala denegando la nulidad de tales modificaciones del planeamiento, la cuestión carece de la exigible complejidad técnica que justificaría el auxilio técnico en que la pericial consiste.

La propia representación del Sr. Gustavo admite que en el nuevo planeamiento la nueva redacción del artículo 127.4 del PGOU establece el número de parcelas en función de la superficie parcelable, y por tanto las edificaciones ya no vulneran los parámetros de parcela mínima ni de ocupación máxima. En relación con la ocupación máxima, además, los excesos constatados por la pericial practicada en el recurso por el sr. Eulalio (ya fallecido), son de poca entidad (folio 189 de las actuaciones) y por tanto no justifican el derribo de lo construido en base al principio de proporcionalidad reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por todo lo expuesto, la Sala estima que debe declararse la legalización de las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas, y por tanto proceder al archivo del procedimiento".

La representación de Don Gustavo presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra los expresados autos de 2 de junio y 17 de julio de 2009 , dictados en el incidente de ejecución de la sentencia, a lo que aquella accedió por providencia de fecha 16 de septiembre de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Ante esta Sala del Tribunal Supremo han sido realizadas las siguientes comparecencias en los tres recursos de casación que ahora examinamos interpuestos contra las resoluciones dictadas en la pieza de ejecución:

1. - En el recurso de casación interpuesto por las representaciones de Don Juan María y otros y de Don Ovidio contra el auto de la Sala de instancia de 30 de mayo de 2008, confirmado en súplica por el de 19 de septiembre siguiente, se han personado como partes recurrida Don Gustavo , y "Procolera 92, S.L.", con las representaciones indicadas en el encabezamiento.

2. - En el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ovidio contra el de la Sala de instancia de 30 de mayo de 2008, confirmado en súplica por el de 4 de septiembre de 2008, se han personado igualmente como recurridos y con las representaciones mencionadas Don Gustavo y "Procolera 92, S.L".

3. - En el recurso de casación interpuesto por Don Gustavo contra el Auto de la Sala de instancia de 2 de junio de 2009 , confirmado en súplica por Auto de 17 de julio siguiente, han comparecido como recurridos Don Ovidio , "Procolera 92, S.L.", el Ayuntamiento de Colera y Don Juan María y otros, del mismo modo mediante los procuradores consignados en el encabezamiento.

El recurso de casación interpuesto por Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina , dirigido como venimos diciendo frente al auto de la Sala de instancia de 30 de mayo de 2008, confirmado en súplica por el de 19 de septiembre siguiente, fue presentado el 7 de enero de 2010 y se basa en único motivo, invocando el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, ya que la resolución recurrida infringe el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción en relación con el artículo 393 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se ha producido indefensión de los recurrentes, vulnerándose igualmente el artículo 24 de la Constitución . Se sostiene en el motivo, dicho resumidamente, que se ha impedido a dicha parte proponer prueba, así como formular alegaciones sobre la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, olvidándose que estos recurrentes en casación son propietarios de las viviendas afectadas por la sentencia y tienen la condición de terceros adquirentes de buena fe, aparte de no haber intervenido en el proceso principal. Terminan solicitando una sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, anular el auto recurrido y retrotraer las actuaciones al objeto de dar traslado a los interesados de los escritos presentados por la actora solicitando la ejecución y por el Ayuntamiento demandado solicitando su inejecución, concediéndoles audiencia al objeto de que contesten lo que estimen oportuno. Mediante otrosí, invocando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitan la suspensión del recurso de casación hasta que se resuelva el recurso de casación interpuesto por Don Gustavo .

Por su parte, la representación procesal de Don Ovidio , que dirige su recurso tanto contra los autos que disponen la ejecución de la sentencia, en lo que coincide con el recurso que acabamos de mencionar, como contra el que recibe el incidente a prueba, compareció interponiendo su recurso en fecha 20 de abril de 2010, aduciendo dos motivos de casación; en el primero, invocando el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega la vulneración del artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando que se le ha causado indefensión por la falta de emplazamiento en el procedimiento principal; y a través del segundo, igualmente citando el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , invoca la vulneración de los artículo. 49 y 109 de la ley Jurisdiccional , en lo concerniente al emplazamiento en el incidente de ejecución, ya que, a pesar de haber comparecido, no se le dio traslado para alegaciones o proposición de pruebas, produciéndole nuevamente indefensión. Termina solicitando una sentencia por la que se casen los autos recurridos y se acuerde realizar el emplazamiento en debida forma para poder formular alegaciones y proponer la prueba oportuna.

La representación procesal de Don Gustavo , frente al auto de 2 de junio de 2009 , posteriormente confirmado por el de 17 de julio, en virtud del cual el Tribunal a quo declaró legalizadas las viviendas construidas al amparo de las dos licencias de obras anuladas por la Sentencia de 7 de julio de 2001 , concluyendo que tales viviendas se ajustan a las determinaciones de la modificación del Plan General de 2003 y a la nueva Adaptación de dicho polígono de 2004, con invocación del cauce del artículo 87.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , aduce su improcedencia en base a los siguientes motivos de casación contenidos en el escrito presentado el 3 de noviembre de 2009: 1º) porque el planeamiento en base al cual se declaran legalizadas las viviendas es nulo de pleno derecho, de manera que no puede erigirse en impedimento de ejecución de la sentencia de autos, sin que pueda extrapolarse la sentencia del Tribunal Supremo a este caso, por haber recaído en el recurso 3634/1996 ; 2º) porque las resoluciones recurridas contradicen sin justificación alguna el anterior auto de 30 de mayo de 2008, por el que se acordó haber lugar a la ejecución de la sentencia, basándose precisamente en la nulidad del planeamiento, mientras que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, recaída en el recurso 1214/2007 , no puede justificar el cambio de criterio al ser distintos al caso que nos ocupa tanto el presupuesto de hecho como la discusión en ella dirimida; 3º) porque, en cualquier caso, el nuevo planeamiento del sector "La Rovellada" no permite legalizar las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas, al infringirse el parámetro de ocupación máxima en parcela previsto en el artículo 59 del Plan Parcial del sector; 4º) subsidiariamente, a juicio de este recurrente, los autos impugnados son improcedentes porque no podían declarar automáticamente legalizadas las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia de 7 de julio de 2001 ; 5º) y en todo caso, porque los autos recurridos vulneran los artículos 24 y 118 de la Constitución , que reconocen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su manifestación al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos y a la obligación de cumplir dichas resoluciones, además del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional . Termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que casando y dejando sin efecto los autos que se recurren, por no ser conformes a derecho, por contradecir el pronunciamiento de la Sentencia de 7 de julio de 2001 dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 2495/1996 , y se declare: 1) Haber lugar a la ejecución de la indicada Sentencia de 7 de julio de 2001 en los términos establecidos por el Tribunal a quo en el Auto de 30 de mayo de 2008, declarando expresamente que el nuevo planeamiento del sector "La Rovellada" (constituido por la Modificación del Plan General y la nueva Adaptación del PA-2 del Plan Parcial "La Rovellada", aprobadas por Acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, de 4 de noviembre de 2003 y 23 de diciembre de 2004, respectivamente), no impide la ejecución de la Sentencia, bien porque debe considerarse nulo de pleno derecho, al amparo del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , bien porque las viviendas construidas al amparo de las licencias de obras anuladas siguen infringiendo el parámetro de ocupación previsto en el artículo 59 del Plan Parcial del Sector. Y, como consecuencia de ello, 2º) ordenar la continuación del incidente de ejecución y la práctica de la prueba pericial admitida por el Tribunal a quo en el Auto dictado en la misma fecha (30 de mayo de 2008) que el anterior auto por el que se declaró haber lugar a la ejecución de la sentencia. Y, sólo subsidiariamente, se declare la improcedencia de los autos recurridos por declarar la legalización de las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas por la Sentencia de 7 de julio de 2001 , puesto que tal pronunciamiento constituye una extralimitación en exceso del Tribunal a quo ajena al objeto del incidente de ejecución.

Por providencia de 24 de mayo de 2012 fueron admitidos a trámite los tres referidos recursos de casación y mediante diligencia de ordenación de 5 de junio de 2012 se dio traslado por copia a la Procuradora Doña Amparo Ivana Rouanet Mota, al Procurador Don Alberto Hidalgo Martinez y a la Procuradora Doña Alicia Alvarez Plaza, en representación de las partes recurridas Procolera 92 S.L., Don Juan María y otros y Don Ovidio para que en el plazo de treinta días, formalizasen sus respectivos escritos de oposición, poniéndoles las actuaciones de manifiesto en la Oficina Judicial.

Con fecha 18 de julio de 2012 presentó su escrito de oposición el representante procesal de Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina , en el que se termina con la súplica de que se desestime el recurso formulado por la representación procesal de Don Gustavo contra los autos de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de junio y 17 de julio de 2009 , con expresa imposición de costas. Esa misma representación, mediante dos escritos presentados en igual fecha de 18 de julio de 2012, manifiesta, en uno de ellos, que, en el supuesto de que el auto de 2 de junio de 2009 sea confirmado, habrá obtenido satisfacción a su pretensión, sin que sea preciso, en ese caso, retrotraer las actuaciones para formular nuevas alegaciones o proposición de prueba, al ser innecesarias; y en el otro expresa su conformidad con el recurso de casación interpuesto por Don Ovidio .

El 23 de julio de 2012, la representación procesal de Don Ovidio formuló su oposición al recurso interpuesto por Don Gustavo , solicitando una sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirmen los autos recurridos de 2 de junio y 17 de julio de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , con imposición de costas al recurrente. En esa misma fecha presentó escrito manifestando conformidad con el recurso interpuesto por la representación de Don Juan María y otros.

Mediante dos escritos, presentados ambos en fecha 28 de diciembre de 2012, la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle en representación de Don Gustavo , formalizó la oposición a los recursos de casación interpuestos por Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina , por una parte, y por Don Ovidio ,por otra. En el escrito oponiéndose al recurso interpuesto por Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina termina solicitando su desestimación al entender que el auto recurrido se ajusta a derecho. Por otra parte, en el escrito de oposición al recurso formulado por Don Ovidio interesa que se declare la inadmisibilidad del primer motivo de impugnación porque excede de los límites y el alcance de los recursos de casación contra los autos recaídos en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 87.1 de la Ley de la Jurisdicción , y porque, además, se pretende de nuevo reproducir el incidente de nulidad de actuaciones desestimado en su día por la Sala de instancia en auto de 18 de mayo de 2008; y, en todo caso, se desestime el recurso por cuanto que los autos recurridos se ajustan plenamente a derecho.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de septiembre de 2012 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a Procolera 92, S.L.

Para la votación y fallo se señaló el día 20 de marzo de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de la reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La sentencia de la que traen causa los autos dictados en su ejecución de sentencia, que se traen a la casación, es anterior a la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, por lo cual, de conformidad con los artículos 86 y 87.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el régimen de recursos de los autos de ejecución es el correspondiente al de la sentencia objeto de ejecución. De ello resulta que, si bien de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 19/2003, el conocimiento del asunto, a partir de su entrada en vigor, correspondería a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, no es aplicable el nuevo régimen de recursos resultantes, es decir, como si se tratase de una resolución dictada en segunda instancia, por razón de que, a la fecha en que se dictó la sentencia de instancia, ésta era susceptible de recurso de casación. En este sentido se pronunciaron los autos de 7 de mayo del 2009 y de 21 de diciembre de 2009 (Recursos de Casación: 6214/2007 y 200/2009)

Para acometer el examen de los problemas suscitados en los recursos, como punto de partida, es aconsejable recordar que los autos recurridos en casación traen causa de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 7 de julio de 2001 en recurso contencioso- administrativo número 2495/1996 , interpuesto por Don Gustavo contra los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Colera de 1 de marzo de 1.996 y 10 de mayo del mismo año, que acuerdan conceder, respectivamente, a las señoras Angelica y Fermina licencia de obras para la construcción de dos viviendas pareadas n° NUM009 con anexos y a Procolera 92 S.L licencia de obras para la construcción de 14 viviendas pareadas, dentro del Plan Parcial del Sector "La Rovelleda", en el término municipal de Colera.

En particular, como ya ha quedado anticipado con mayor detalle en los antecedentes, se contraen los recursos de casación a los siguientes autos dictados todos ellos en el incidente de ejecución de sentencia.

1. El auto de 30 de mayo de 2008 -confirmado en súplica por auto de 19 de septiembre siguiente-, por el que se acuerda "Haber lugar a la ejecución de la Sentencia dictada en Autos 2495/96 en fecha 7 de julio de 2001 ". Estas resoluciones han sido impugnadas en casación por las representaciones de Don Juan María y sus litisconsortes, así como por la de Don Ovidio .

2. Otro auto de la misma fecha, 30 de mayo de 2008, - confirmado en súplica por el de 4 de septiembre de 2008-, por el que se acuerda abrir a prueba el Incidente de Ejecución, así como requerir a la Administración demandada al objeto de que presente el correspondiente proyecto de compensación que permita legalizar las licencias en su días otorgadas a las Sras. Beatriz Angelica Fermina . Este recurso ha sido interpuesto por la representación procesal de Don Ovidio .

3. - En tercer lugar, el auto de 2 de junio de 2009 , confirmado en súplica por auto de 17 de julio siguiente-, por el que se acuerda declarar la legalización de las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas, numeradas como NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM008 en la parcela NUM001 , así como la construida en la parcela NUM002 , numerada como NUM000 , por considerarlas conformes a las disposiciones del nuevo planeamiento y disponiendo asimismo el archivo de las actuaciones. Este recurso fue interpuesto por la representación procesal de Don Gustavo .

Habrá que comenzar haciendo notar que el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los autos "recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". Sucede que en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de Instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en su cumplimiento. Además, como esta Sala ha declarado repetidamente (Sentencias de 13 de febrero , 17 de abril y 25 de octubre de 1999 , 18 de enero , 5 de mayo de 2000 y 21 de octubre de 2002 , entre otras), los únicos motivos que cabe aducir en casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia son los contemplados en el propio precepto que permite interponer dicho recurso, es decir, los incluidos en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , antes señalados, sin perjuicio de los casos de vulneración de derechos fundamentales, de manera que para los autos dictados en ejecución de sentencia, con la salvedad indicada, el recurso de casación es atípico, excepcional, y, en consecuencia, de carácter restrictivo (Auto de 10 de enero del 2013, Recurso de casación 70/2012).

Con la misma orientación el Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 99/1995 , tiene declarado que " la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución".

Con todo, hemos de añadir y puntualizar que también cabe la posibilidad de hacer valer en casación frente a los autos dictados en ejecución de sentencia la vulneración de derechos fundamentales, constitucionalmente declarados, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ), según lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2007 -recurso de casación 2911/2005 -, 9 de abril de 2008 -recurso de casación 6742/2005 -, 8 de octubre de 2008 -recurso de casación 5665/2006 -, 4 de febrero de 2009 - recurso de casación 1753/2007 -, 9 de marzo de 2011 -recurso de casación 2529/2009 -, 15 de junio de 2011 -recurso de casación 7042/2009 -, 27 de septiembre de 2011 -recurso de casación 6407/2009 -, 22 de noviembre de 2011 -recurso de casación 4985/2010 -, 28 de febrero de 2012 -recurso de casación 7202/2010 - y 30 de mayo de 2012-recurso de casación 3455/2011 - y 9 de octubre del 2012 -recurso de casación 5865/2011 -.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por Don Ovidio en cuanto se dirige contra el auto de 30 de mayo de 2008, confirmado en súplica por el de 4 de septiembre de 2008, que denegó el recibimiento del incidente de ejecución a prueba, no responde a las exigencias indicadas pues, con independencia de que se funde en el apartado c) el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y que se alegue la producción de indefensión, en realidad viene a ser reproducción del incidente de nulidad de actuaciones que suscitó en su momento ante la Sala de instancia y que fue denegado por auto de 18 de mayo de 2008, contra el que no cabía recurso de casación y, además, no se dirige en puridad frente a los autos de ejecución sino que la queja de indefensión se ciñe a la falta de emplazamiento en la instancia, lo que es ajeno a la ejecutoria.

Distinto es el tratamiento de los motivos dirigidos contra el auto de 30 de mayo de 2008 -confirmado en súplica por auto de 19 de septiembre siguiente, que, como hemos visto, es impugnado tanto por Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina , como por Don Ovidio , aduciendo en definitiva la producción de indefensión. A estos recurrentes, que no habían sido partes en el proceso principal, y a pesar de que se personaron en el incidente una vez instada la ejecución, a virtud de emplazamiento acordado por la propia Sala de instancia, les debió ser conferido traslado para formular alegaciones sobre la solicitud de ejecución forzosa de la sentencia y sobre la solicitud de imposibilidad legal de ejecutarla e interesar, en su caso, los medios de prueba que tuvieran por conveniente en defensa de sus derechos. En la sentencia de 27 de enero de 2007 , al respecto del incidente de inejecución tuvimos ocasión de declarar que " no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se consideren interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios -individualmente considerados- de los diversos elementos del edificio cuestionado; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA , que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia". Sin embargo, lo cierto es que han formulado alegaciones con posterioridad, en el traslado de la nueva petición dirigida por el Ayuntamiento sobre la repercusión en la ejecución de nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2008 , y también es verdad que la Sala de instancia ha dictado el auto de fecha 2 de junio de 2009 , en el que se declaraban legalizadas las viviendas afectadas por la sentencia.

Dadas estas circunstancias, aunque podría apreciarse la causación de indefensión, tanto por las decisiones posteriores de la Sala de Instancia, como por la solución que corresponde al recurso formulado por Don Gustavo contra el auto de 2 de junio de 2009 , confirmado en súplica por auto de 17 de julio siguiente, y las consecuencias que ello comportará, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela denunciado.

Se impone señalar como punto de partida para el examen del recurso interpuesto por Don Gustavo que el auto de 2 de junio de 2009 , confirmado por el de 17 de julio de 2009 , da respuesta a la petición formulada por el representante del Ayuntamiento de Colera, con fecha 16 de marzo de 2009, al que adjuntaba copia de la sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación 1214/2007 , interpuesto por el propio Don Gustavo contra el auto de la misma Sala y Sección, de fecha 28 de septiembre de 2006 , confirmado en súplica por el de 22 de noviembre del mismo año , por el que se resuelve el incidente de nulidad del artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción , recaído en la pieza de ejecución del recurso contencioso administrativo número 3634/96. Este recurso contencioso administrativo había sido interpuesto igualmente por Don Gustavo frente a la aprobación definitiva de la adaptación del Plan Parcial La Rovellada del Polígono de Actuación 2 de Colera, que la sentencia anuló al apreciar la vulneración del principio de jerarquía y en el incidente de nulidad se instaba la nulidad de dos instrumentos de planeamiento aprobados con posterioridad a la sentencia que anuló la adaptación del Plan Parcial, a saber: por una parte, la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Colera aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo en fecha 4 de noviembre de 2003, que incluía la modificación del artículo 127.4 del Plan General, sobre parcela mínima; y por otra, la aprobación definitiva del Plan Parcial del Polígono de Actuación 2 de La Rovellada adoptada por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona en fecha 23 de diciembre de 2004. La parte recurrente en aquél recurso entendía que ambas modificaciones tenían por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia, opinión que fue rechazada por la Sala de Instancia, cuyo criterio compartimos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2008 , al no dar lugar a la casación, por las siguientes razones:

"CUARTO.- [...]

Ciertamente la Sentencia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva de la Adaptación del Plan Parcial por considerar, según resume en el último párrafo del fundamento segundo, que las determinaciones de la citada Adaptación lesionan el principio de jerarquía normativa al oponerse a lo dispuesto en el Plan General. La "ratio decidendi" que le lleva a la Sala de instancia a anular la disposición impugnada es que la superficie mínima de la parcela y la ocupación máxima de la misma han incumplido lo establecido en el Plan General de Ordenación. No se ha enjuiciado, por tanto, si las previsiones de la Adaptación del Plan Parcial han vulnerado lo dispuesto en la Ley o han incurrido en cualquier infracción del ordenamiento jurídico que materialmente nos indique la incapacidad legal de su configuración para integrar la ordenación urbanística. No. La infracción ha sido de un principio esencial --la jerarquía normativa previsto con carácter general en el artículo 9.3 de la CE y específicamente para disposiciones administrativas en el artículo 51.2 de la Ley 30/1992 -- que estructura las relaciones internas en cualquier sistema normativo como es el ordenamiento jurídico urbanístico.

La infracción se produce, por tanto, ante la constatación de una contradicción entre una norma de superior rango --Plan General-- con otra de menor condición --Adaptación del Plan Parcial--, y la misma se salda con la nulidad de la segunda. De manera que nada impide la modificación de la primera para dar cobertura a la segunda, siempre que no se aprecien otras infracciones del ordenamiento jurídico, que en este caso no se reflejan en la Sentencia que se trata de ejecutar y siempre, por supuesto, que no se trate de resucitar un texto anulado judicialmente sino de aprobar otro u otros que ya no vulneren la jerarquía normativa. Se trata, en definitiva, de ejercitar las facultades de ordenación urbanística y de modificación de las determinaciones aplicables, incluyendo en la norma de superior rango aquellas determinaciones precisas para evitar la lesión al principio de jerarquía.

Téngase en cuenta, en fin, que cuando el Plan General de Ordenación de Colera establece que la parcela mínima asignada a cada vivienda es de 400 u 800 metros cuadrados, según se trate de vivienda unifamiliar o bifamiliar, y se advierte que en el parcela NUM001 se ubican siete edificios bifamiliares correspondiendo a cada una de ellas, una superficie inferior a la prevista en el citado Plan General, pues se sobrepasa escasamente los 300 metros cuadrados, o cuando se excede de la ocupación máxima de la parcela, se está lesionando la jerarquía normativa que ha de mediar entre los diferentes instrumentos de planeamiento como disposiciones generales que conforman el ordenamiento urbanístico.

"QUINTO.- Por lo demás, la nulidad plena que sanciona el artículo 103.4 de la LJCA , cuya infracción se invoca, para los casos en que se dicten actos o disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, no puede prosperar en este supuesto, atendiendo a las siguientes razones.

La nulidad de la modificación del Plan General de Ordenación fundada en que la misma reforma ya fue anulada por la Sentencia, cuando estaba incluida en la Adaptación del Plan Parcial, precisa de la concurrencia de dos requisitos, a tenor de lo dispuesto en el mentado artículo 103.4 . De un lado, ha de concurrir una exigencia de índole objetiva: ha de dictarse un acto contrario a un pronunciamiento judicial; y, de otro, debe mediar una de tipo teleológico: que la finalidad sea eludir el cumplimiento de la Sentencia. Y lo cierto es que en el caso examinado no concurre ni una ni otra exigencia, pues la modificación del Plan General no resulta contraria al principio de jerarquía normativa que constituye la esencia o "ratio decidendi" de la Sentencia, sino que, por el contrario, se trata de acomodar o adaptar el ordenamiento urbanístico a las exigencias propias del citado principio previsto en el artículo 9.3 de la CE , en los términos señalados por la Sentencia recurrida. Ni se pretende, en definitiva, burlar el cumplimiento de lo ordenado judicialmente cuando se ordena el sistema normativo para evitar la contradicción detectada por la Sentencia, de modo que no concurre la desviación de poder que subyace en el citado artículo 103.4 de la L.J.C.A .

[...]

El cumplimiento de la Sentencia en sus propios términos, en definitiva, no impone la imposibilidad de que tales previsiones, sobre la superficie de la parcela mínima y la ocupación máxima de la misma incluidas en la Adaptación del Plan Parcial, no pudieran incluirse en el Plan General de Ordenación, pues en la Sentencia la tacha de ilegalidad se centra, como venimos reiterando, en la vulneración del principio de jerarquía normativa que constituye el fundamento de la estimación del recurso contencioso administrativo.

A tenor de lo expuesto, no ha lugar al recurso de casación por la desestimación de los motivos invocados".

Como consecuencia de lo expuesto en el precedente fundamento, no puede ser acogido el primer motivo del recurso articulado por Don Gustavo , en el que sostiene la nulidad de los autos recurridos al tachar de nulos los instrumentos de planeamiento que sirven de soporte a la legalización de las viviendas; se trata de la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Colera, aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo en fecha 4 de noviembre de 2003, que incluía la modificación del artículo 127.4 del Plan General, sobre parcela mínima, así como el Plan Parcial del Polígono de Actuación 2 de La Rovellada aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona en fecha 23 de diciembre de 2004.

Se esfuerza infructuosamente este recurrente en tratar de convencernos de que nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación 1214/2007 , carece de proyección al caso, insistiendo en la idea, ya rechazada, de que los nuevos instrumentos de ordenación aplicables han sido aprobados para eludir el cumplimiento de la sentencia. Sucede, por el contrario, que la propia representación de Don Gustavo en su escrito inicial instando la ejecución manifestó que las modificaciones de planeamiento aprobadas tenían por única y exclusiva finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia y que, "por esa razón", de acuerdo con lo previsto en el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción había promovido su nulidad en sede del recurso contencioso administrativo 3634/1996, en los que se dictó la sentencia 810 de 6 de julio de 2001 . La vinculación entre ambos procesos era evidente y por eso acertó el auto recurrido al señalar que las modificaciones posteriores del planeamiento llevadas a cabo en los años 2003 y 2004 -refiriéndose a las señaladas- no sólo no habían sido anuladas sino que la acción instada al respecto había sido desestimada.

Así pues, el motivo no se sostiene desde el momento en que no existe pronunciamiento jurisdiccional que haya declarado directamente la nulidad de la modificación del Plan General de 2003 o la modificación del Plan Parcial del Sector "La Rovellada", polígono 2, al tiempo que, como decíamos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2008 , nada impedía en este caso la modificación del planeamiento. Ocurría que el vicio de legalidad advertido en la adaptación del Plan Parcial, como observamos en nuestra repetida sentencia de 18 de diciembre de 2012 , radicaba en que la superficie mínima de la parcela y la ocupación máxima incumplían lo establecido en el Plan General de Ordenación, y ante la constatación de la contradicción entre una norma de superior rango -Plan General- con otra de menor condición -Adaptación del Plan Parcial-, nada impide la modificación de la primera para dar cobertura a la segunda, siempre que no se aprecien otras infracciones del ordenamiento jurídico.

A través del motivo segundo, la representación de Don Gustavo recrimina a los autos recurridos contradecir sin justificación el anterior auto de 30 de mayo de 2008, en el que se dispuso haber lugar a la ejecución de la sentencia. Este auto, en general, es algo confuso, pues por su contenido dispositivo parece dar respuesta, de sentido desestimatorio, a la solicitud de inejecución formulada por el Ayuntamiento; no obstante, incluye determinados razonamientos que se corresponderían con la resolución de las solicitudes de nulidad en ejecución para eludir el cumplimiento de la sentencia, ex artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que había sido opuesto de contrario por la representación procesal del Sr. Gustavo , quien afirmaba que las alteraciones operadas en el planeamiento obedecían a la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia y, por consiguiente, eran nulas; en todo caso, el auto de 30 de mayo de 2008 no incluye ningún pronunciamiento anulatorio en su parte dispositiva y coincide temporalmente con otro auto, de la misma fecha, recibiendo a prueba el incidente de ejecución; en este segundo auto, de la misma fecha, se contienen una serie de razonamientos, que hemos transcrito en los antecedentes, admitiendo abiertamente la posibilidad de legalización de las licencias: sobre la parcela NUM002 ) "dado que el único defecto de legalidad que se observa en tales licencias es la ausencia de proyecto de compensación", y sobre la parcela NUM001 ) "de aquellas que pudieran cumplir el parámetro tanto de parcela mínima (400/800 m2 unifamiliar, bifamiliar respectivamente), fijado por el Plan General de Ordenación -PGO- en la redacción anterior así como el parámetro de ocupación del Plan Parcial". De cualquier forma, las dudas que pudieran arrojarse sobre el alcance del auto que dispone "haber lugar a la ejecución" se clarifican en el auto que resuelve el recurso de súplica contra él interpuesto, al declarar que "el auto recurrido únicamente resuelve la imposibilidad legal de ejecución planteada por la representación del Ayuntamiento de Colera y Procolera- 92, S.L. y nada dice respecto al alcance de la ejecución de la sentencia respecto de las viviendas afectadas por cuanto ello es objeto de la prueba que al efecto se ha abierto".

Por ello, el motivo ha de decaer al no poder compartirse que se haya producido la incompatibilidad denunciada.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo de casación, en el que se aduce que el nuevo planeamiento del sector "La Rovellada" no permite legalizar las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas, puesto que, no obstante cumplir el parámetro de parcela mínima, aún así infringe el de ocupación máxima en parcela, establecida en el 30% por el artículo 59 del Plan Parcial del sector, lo que sucede con las parcelas NUM004 , NUM007 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM016 , con porcentajes de ocupación del 31, 33, 36, 34, 34 y 32 por 100 respectivamente.

Según el auto recurrido, las viviendas construidas son legalizables al cumplir con las determinaciones del planeamiento vigente, en virtud del cual pueden construirse catorce viviendas en la parcela NUM001 y una en la parcela NUM002 , manteniendo la edificabilidad de 0.60 m2/m2 y la ocupación del 30%. Sobre este parámetro, de la ocupación máxima, el auto hace notar que "los excesos constatados por la pericial practicada en el recurso por el Sr. Eulalio (ya fallecido), son de poca entidad (folio 189 de las actuaciones) y por tanto no justifican el derribo de lo construido en base al principio de proporcionalidad reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

Pero no solo eso, la representación de Don Gustavo no planteó el problema referente a la determinación relativa a la ocupación ni en su escrito de 24 de abril de 2009 en contestación a la solicitud del Ayuntamiento de que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia, ni tampoco en el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 2 de junio de 2009 (folios 827 a 836); en este último de lo que se quejaba, en lo que aquí interesa, era de la conclusión alcanzada sobre el cumplimiento de los parámetros de parcela mínima y ocupación máxima, a pesar de no contarse con el respaldo de ningún informe técnico.

Por lo tanto, en lo que aquí importa, el debate acerca de la ocupación, ahora suscitado en casación, constituye una cuestión novedosa no planteada ante la Sala de instancia y que por ello no puede alegarse en casación.

Distinta suerte merece el cuarto motivo de casación, formulado con carácter subsidiario para mantener la improcedencia de declarar automáticamente legalizadas las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia, como en realidad hace el auto recurrido.

Esta Sala ha declarado repetidamente, entre otras en las sentencias de 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/03 ) y 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4089/2007 ), que la aprobación de un nuevo ordenamiento urbanístico no supone la legalización de lo indebidamente edificado, en palabras de la primera o, en expresión de la segunda que « no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior ». Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla, sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, salvo que se aprecie que la nueva ordenación se ha producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia.

Ahora bien, el modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas no es el que se ha seguido por la Sala de instancia. Como se hace notar en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (Recurso de casación 692/2004 ) y recordado en la de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4989/2007 ), el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual " es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla ".

Cuanto hemos dicho conduce a la estimación de este motivo de casación, al haber sido incorrecto el tratamiento y solución otorgados por la Sala de instancia a las cuestiones suscitadas en la ejecución, pues no debió pronunciarse sobre la legalización de las viviendas, lo que correspondía en su caso a la Administración.

En el quinto motivo de casación se alega que los autos recurridos vulneran los artículos 24 y 118 de la Constitución , que reconocen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su manifestación al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos y a la obligación de cumplir dichas resoluciones, además del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional , porque la ejecución de la sentencia debe comportar inexcusablemente el derribo de las viviendas construidas.

El motivo no puede prosperar, pues no es más que una suerte de recapitulación de los anteriores, en el que se reitera que la legalización de las viviendas construidas se funda en un nuevo planeamiento urbanístico, que no puede dar cobertura jurídica a las indicadas viviendas, porque fue promovido con el único propósito de eludir el cumplimiento de la Sentencia y que, por ello, debe considerarse nulo de pleno derecho, y porque, en cualquier caso, no permite la legalización de aquellas viviendas cuya ocupación es superior al 30% de la superficie de la parcela.

Con ser rigurosamente exacto que las sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 de la Constitución ; no obstante esta exigencia admite excepciones. Así, tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal o material, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos, es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la potestas variandi de la Administración Urbanística ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan).

La estimación del cuarto motivo de casación y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto por Don Gustavo , y la anulación del auto de 2 de junio de 2009 , confirmado en súplica por auto de 17 de julio siguiente, conlleva la reposición de las actuaciones para que, una vez que el Ayuntamiento de Colera resuelva, en su caso, sobre la eventual legalización de las viviendas, la Sala de instancia, a petición del propio Ayuntamiento y con audiencia de todos los interesados, se pronuncie sobre la imposibilidad de ejecución por el cambio de la legalidad urbanística aplicable, adoptando las medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecución y fijando, en su caso, la indemnización que proceda.

Aunque son desestimados los recursos interpuestos por Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina y Don Ovidio , la circunstancia de que se les privara del derecho a ser oídos en el incidente de inejecución inicial justifica que no hagamos condena respecto de las costas causadas por sus respectivos recursos ( artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

De otro lado, al ser acogido el cuarto motivo de casación aducido por Don Gustavo , no procede imponer las costas derivadas de su recurso a ninguna de las partes personadas (artículos art. 95.3 y 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del incidente de ejecución, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

Que, con inadmisión del primer motivo del recurso formulado por la Procuradora Doña Alicia Alvarez Plaza, en nombre de Don Ovidio , y con desestimación de los demás, así como desestimación también del invocado por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Don Juan María , Doña Florinda , Don Carlos y Doña Sabina , debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra los autos de fechas 30 de mayo de 2008 -confirmado en súplica por auto de 19 de septiembre siguiente- y 30 de mayo de 2008 -confirmado en súplica por el de 4 de septiembre de 2008-, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la pieza de ejecución del recurso contencioso-administrativo número 2495/1996, sin hacer imposición de costas.

Que, con estimación del motivo cuarto y desestimación de los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, en representación de Don Gustavo , contra el auto de fecha 2 de junio de 2009 , confirmado por el de 17 de julio de 2009, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el incidente de ejecución del recurso contencioso-administrativo número 2495/1996, que anulamos y dejamos sin efecto, al mismo tiempo que ordenamos la tramitación del referido incidente en legal forma, todo ello sin hacer sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la ejecución ni en el recurso de casación sostenido por Don Gustavo .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.