STS 251/2013, 20 de Marzo de 2013

1. En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 851.3º de la LECr ., la existencia de incongruencia omisiva.

Alega que la sentencia no resolvió sobre la atenuante analógica del art. 21.7ª del C. Penal en relación con el art. 21.4ª del mismo texto legal , a pesar de que solicitó expresamente en sus calificaciones definitivas la aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple. Por lo cual, considera que debe anularse la sentencia para que la Audiencia examine y resuelva la cuestión omitida, o, en su caso, que este Tribunal de casación estime directamente el motivo.

2. Sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

   Por su parte, el Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 , 223/2003 y 60/2008 ).

3. Al centrarnos ya en el caso concreto objeto de juicio se comprueba que, en contra de lo que aduce la parte recurrente, sí ha sido específicamente resuelta por la Audiencia la pretensión relativa a la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4ª del C. Penal .

   En efecto, en los folios 84 y ss. de la sentencia recurrida se examina y resuelve expresamente la cuestión suscitada, argumentando al respecto el Tribunal que la jurisprudencia aplica la atenuante de confesión como analógica en los casos en que, no dándose el requisito temporal, el autor reconoce no obstante los hechos y colabora de forma relevante con la justicia, realizando un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

   Y a continuación se argumentan las razones por las que en este caso no cabe aplicarla, refiriéndose tanto a que la acusada solo admitió parcialmente los hechos como a la falta de colaboración en la labor de desenmascarar la acción delictiva y el destino de las cantidades distraídas.

   Por consiguiente, al haber examinado la Audiencia la petición de la parte, resulta obvio que el motivo no puede acogerse.

La recurrente objeta en el motivo segundo , también por el mismo cauce que el anterior ( art. 851.3º de la LECr .), la existencia de otra incongruencia omisiva , esta vez referida a la no resolución de su petición de que se aplicara la atenuante de confesión tardía como muy cualificada o subsidiariamente como simple.

La parte recurrente vuelve a incidir en la falta de respuesta a la pretensión que formuló con respecto a la atenuante cuarta del art. 21.4ª del C. Penal como atenuante analógica, esta vez añadiéndole la titulación de confesión tardía. Y como ello aparece tratado y resuelto en los folios 84 y ss. de la sentencia impugnada, nos remitimos a lo que allí consta.

El motivo, consiguientemente, se desestima.

1. En el motivo tercero se invoca, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la ludopatía que padece la acusada. Y cita como documentos el informe de la médico forense (folios 128 y ss. de la causa) y el dictamen de la doctora Camila , aportado por la defensa (folios 114 a 116).

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en este caso no nos hallamos ante el supuesto que requiere la jurisprudencia para que las pericias operen por la vía documental del art. 849.2º en orden a desvirtuar el resultado probatorio establecido por la Audiencia.

En efecto, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 , y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por ello -siguen diciendo las referidas resoluciones- esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos siguientes:

1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 º), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, de 5-3, y 768/2004 , de 18-6).

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso.

2. Al descender al caso enjuiciado se aprecia que estamos ante informes contradictorios, por diferir la pericia de la médico forense del informe emitido por Doña Camila propuesta por la defensa. La Audiencia hace un análisis de ambas y acoge el criterio de la médico forense, al mismo tiempo que cuestiona los argumentos de la doctora particular.

A ello ha de añadirse que la Sala de instancia contó con otras pruebas complementarias sobre la ludopatía de la acusada. Y así, examina también las declaraciones de su hermano y de su exmarido, y también de María Angeles , ninguno de los cuales, dice la sentencia recurrida, se percató de que la acusada se dedicara al juego, a pesar de que se trata de una actividad que no pasa fácilmente desapercibida.

Así las cosas, es claro que no nos hallamos ante uno de los supuestos previstos en el art. 849.2º de la LECr ., por lo que el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo lo dedica la defensa, también por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., a alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba . En este caso lo centra en la alteración psíquica de la acusada y su operatividad como fundamento de la aplicación de una eximente incompleta o de una atenuante simple, incluso como analógica ( arts. 21.1ª en relación con el art. 20.1º y también con el art. 21.7ª del C. Penal ).

La pretensión de la parte suscita los mismos problemas que la formulada en el fundamento precedente. También se señalan aquí como documentos acreditativos del error los dos informes periciales citados en el motivo precedente, y como resultan claramente discrepantes, es claro que no pueden operar por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . a los efectos de modificar la convicción probatoria acogida por la Audiencia Provincial.

Así pues, el motivo se desestima.

Bajo el ordinal quinto , e igualmente con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., se vuelve a denunciar la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba .

El objeto de la impugnación ahora es poner de relieve que la Sala de instancia incurre en un error cuando afirma en el folio 25 lo siguiente:

"La acusada, en fecha 7 de septiembre de 2004, con ocasión de haberle sido devuelto el importe pagado para el viaje a la Polinesia contratado en Viajes El Corte Inglés tras haber sido descubierta su conducta y detenida por estos hechos consignó la cantidad de 6.000 euros. De hecho había abonado con dinero de la empresa Loritex la cantidad de 9.917,92 euros y al cancelar el viaje se le devolvieron 8.755'96 euros quedándole retenida la cantidad de 1161,96 euros por los gastos. A pesar de haber sido devuelta la cantidad de 8.755, solo consignó 6.000 euros. Días antes de que diera comienzo el acto de juicio envió un burofax a la empresa LORITEX pidiendo perdón por los hechos cometidos".

Pues bien, la parte recurrente no reseña documento alguno que, por su literosuficiencia o autosuficiencia, evidencie que el Tribunal haya incurrido en un error patente a la hora de aseverar ese hecho. Se limita a citar la declaración de la testigo Ofelia , que depuso en la vista oral en nombre de Viajes El Corte Inglés. No se trata, pues, de un documento, sino de una declaración testifical documentada que no puede operar por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., según conocida y reiteradísima jurisprudencia de esta Sala.

Así las cosas, el motivo se desestima.

En el motivo sexto alega la defensa, por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la inaplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4ª del C. Penal , o, subsidiariamente, la atenuante por analogía de confesión tardía en relación con el art. 21.7ª del mismo texto legal .

Argumenta al respecto la recurrente que en una reunión de la acusada en la empresa LORITEX confesó ante sus superiores los hechos que había cometido, llegando incluso a ofrecer una suma compensatoria que fue considerada exigua por los empresarios, por lo que no fue abonada cantidad alguna, según figura en el folio 86 de la sentencia. Y señala también que la sentencia reconoce la admisión parcial de los hechos por parte de la acusada en sede judicial hasta en dos ocasiones. A este respecto se citan los folios 130-140 de la causa. Y en el caso de que se considerara su admisión de los hechos como extemporánea, siempre cabría la posibilidad de apreciar la atenuante analógica de confesión tardía.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y en lo que respecta a la modalidad analógica, este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

Ciñéndonos a la circunstancia atenuante de confesión que se postula en el recurso, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.

Pues bien, no puede afirmarse que esto haya tenido lugar en el proceso que se debate. Tal como se argumenta en la sentencia recurrida, la acusada solo reconoció los hechos de forma parcial, ocultó en gran medida el destino dado al dinero (nada menos que 391.864 euros), de la que solo devolvió una cantidad simbólica, y no desenmascaró debidamente su actividad delictiva, que tuvo que ser averiguada en un porcentaje importante por otras pruebas.

Y por último, en la resultancia fáctica de la sentencia la Audiencia afirma sobre la colaboración de la recurrente que " Ni la acusada Casilda ni el acusado Jose Miguel han confesado en momento alguno de forma veraz, sin ambages, los hechos, ni tampoco los comunicaron a autoridad policial o judicial alguna antes del inicio del procedimiento judicial".

Visto lo que antecede, es claro que el motivo de impugnación debe desestimarse.

1. También por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr . se aduce en el motivo séptimo que procedía apreciar la atenuante de dilaciones indebidas no solo como simple sino como muy cualificada.

Arguye la parte recurrente que el proceso se incoó en el año 2004. La instrucción se extendió hasta el año 2009 y la vista oral del juicio se celebró en el año 2011, invirtiéndose dos años en la práctica de la prueba anticipada.

La defensa hace especial hincapié en el tiempo que se invirtió en la resolución de algunos recursos de reforma y de apelación como si fuera ello la causa de la dilación o como si el proceso estuviera paralizado durante ese tiempo, cuando realmente no fue así. Pues, como se dice en la sentencia, el número de operaciones fraudulentas realizadas por la acusada durante un periodo de tres años, la complejidad de la documentación que hubo que analizar y la compulsa de facturas con los datos bancarios, hicieron precisa una minuciosa y engorrosa investigación con el fin de "desenmarañar" la ilícita conducta de los acusados en su reiterado comportamiento delictivo.

En la premisa fáctica de la sentencia recurrida se deja constancia de que en la fase correspondiente a la práctica de prueba anticipada se tuvieron que tramitar numerosas diligencias encaminadas a clarificar la actividad fraudulenta de los acusados y los perjuicios reales irrogados a la empresa denunciante.

2. Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Y en lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que es la que ahora postula la defensa, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.

Esa excepcionalidad no concurre en el presente caso, puesto que, aunque transcurrieron unos siete años entre la incoación del proceso y la sentencia, ese plazo no puede ponderarse como excepcional según los criterios que se vienen aplicando en numerosas sentencias ya con anterioridad a la reforma legal de 2010, en las que se estima la atenuante de dilaciones como simple y no cualificada en procesos que duraron un total de 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16- 4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Por consiguiente, el motivo resulta así inviable.

1. En el motivo octavo reivindica la defensa, por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del C. Penal como muy cualificada, o, subsidiariamente, como simple.

Para fundamentar su pretensión atenuadora argumenta la parte recurrente que consignó la suma de 6.000 euros para compensar a la entidad perjudicada y que pidió perdón en público al final de la vista oral del juicio.

2. En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2-7 . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

   El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

   De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

   En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

   El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

   No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

   Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

   Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 ).

3. En el supuesto enjuiciado la acusada consignó al inicio de la tramitación de la causa la suma de 6.000 euros. Esta cantidad ha de considerarse, tal como se dice en la sentencia recurrida, irrelevante al compulsarla con la indemnización final concedida a la empresa perjudicada: 391.864 euros.

   Y tampoco estima la Audiencia que el hecho de pedir perdón a la entidad perjudicada mediante un burofax o al final de la vista oral del juicio pueda considerarse razón suficiente para que opere la referida atenuante, ni siquiera en su modalidad de simple por analogía, ya que se trata de un mero reconocimiento moral de la gravedad de la conducta que no conlleva un esfuerzo que posibilite asignarle los efectos del "actus contrarius" que refiere la doctrina.

   Como bien dice el tribunal de instancia, la exigüidad de la indemnización en comparación con el grave perjuicio y el hecho de que ni siquiera haya venido abonando una cantidad mensual con cargo a su sueldo, son datos objetivos muy reveladores del incumplimiento de los requisitos que exige la modalidad básica de la atenuante que se postula.

   Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

   Se rechaza, pues, el motivo de recurso.

El motivo décimo lo centra de nuevo la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , en postular la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , si bien basándose en este caso en la infracción del art. 24.2 de la Constitución .

Pues bien, como los argumentos que vierte en el motivo son los mismos que los que utilizó en el motivo séptimo, nos remitimos a lo razonado en el fundamento del mismo ordinal de esta sentencia, teniéndolo por reproducido con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta así inatendible.

Los motivos noveno , undécimo y duodécimo se refieren los tres a la individualización judicial de la pena , por lo que los examinaremos conjuntamente. En el noveno se alega la infracción de un bis in ídem punitivo, por haber compulsado dos veces la agravación por razón de la cuantía. Y en el undécimo y decimosegundo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de la debida motivación en la individualización de la pena y por infracción del principio de proporcionalidad.

1. Comenzando por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la falta de motivación a la hora de fundamentar la pena ( arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24 y 120 de la CE y 66.1.1º del C. Penal ), conviene precisar que el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que estas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

   Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

   Pues bien, en el caso enjuiciado la Audiencia razona en el fundamento quinto de la sentencia que se impone a la acusada la pena de tres años de prisión y una multa de ocho meses porque la conducta es grave, atendido el importe de la cantidad apropiada (391.864 euros), que excede en más de seis veces el límite del subtipo agravado por razón de la cuantía. Y pondera también el importante número de operaciones defraudatorias ejecutadas y el tiempo dilatado durante el que fueron perpetradas. Y añade el dato significativo de que las sumas fueron destinadas a gastos suntuarios y lujosos desmedidos (viajes de placer, coches de alta gama, construcción de piscina, pagos a veterinario, mejoras de inmueble, etc). De modo que, aunque la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas obliga a fijar la pena en la mitad inferior, considera el Tribunal sentenciador que ha de aplicarse en la franja alta de esa mitad, aunque sin llegar al límite máximo, establecido en tres años y seis meses, ya que la pena en toda su extensión comprende de uno a seis años de prisión.

   A tenor de lo expuesto, se considera que la pena se halla suficientemente motivada, pues la Audiencia opera con el criterio de la gravedad del hecho en razón de la cuantía defraudada, el destino suntuario que se le dio y también habría que añadir que el dinero no ha sido recuperado, excepto en una parte que puede considerarse casi testimonial.

2. Desde otra perspectiva se queja la parte de que la gravedad de la cuantía defraudada haya operado dos veces, denunciando por ello un bis in ídem sustantivo. Una primera vez, para aplicar el subtipo agravado del actual art. 250.5º del C. Penal , por rebasar la suma defraudada los 50.000 euros, lo que ha obligado a aplicar unos márgenes penales comprendidos entre uno y seis años de prisión. Y una segunda vez, para individualizar la pena dentro de ese marco legal en la banda más alta de la mitad inferior.

   Sin embargo, tal alegación carece de fundamento, toda vez que no es lo mismo irrogar un perjuicio a la víctima de 50.000 euros que de 391.864 euros, de modo que esa importante diferencia cuantitativa del desvalor del resultado ha de verse reflejada también en la magnitud de la pena. Máxime cuando el mínimo del marco punitivo del subtipo agravado del art. 250 del C. Penal se asimila sustancialmente al mínimo de la estafa básica del art. 249. Ello significa que de imponer una pena de uno o dos años de prisión nos estaríamos moviendo en los límites habituales de la estafa más básica en un supuesto donde la cuantía defraudada alcanza los 391.864 euros. Por lo cual, se le impondría prácticamente la misma pena a una estafa de mil euros realizada en una sola acción que a otra de más de 391.000 y que se ha venido consumando a través de reiterados actos delictivos durante tres años.

   Así pues, no se ha incurrido en un bis in ídem , sino que se ha aplicado el subtipo de la estafa agravada por rebasar la suma de 50.000 euros, y después se ha operado en la individualización judicial dentro del marco legal concreto ponderando la cuantía elevada en que fue rebasado el límite mínimo establecido para la agravación. Se trata por tanto de dos datos cuantitativos diferentes que tienen una distinta valoración y que acaban operando en los dos escalones que se prevén para fijar la pena: el legal y el judicial; de manera que en este último el Tribunal ajustó el marco legal a la situación específica que se daba en el caso concreto sopesando la gravedad del resultado delictivo, materializado en una suma claramente superior a los 50.000 euros.

3. Por último, también se queja la parte recurrente de la forma en que se aplica en este caso el principio de proporcionalidad en el ámbito punitivo.

   Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 , el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona.

   En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

   Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase de legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de inhabilitación especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema.

   En el presente caso ya se ha argumentado supra con el criterio de la gravedad de la ilicitud del hecho, advirtiéndose de que es elevada en razón de la cuantía de la suma defraudada. Desde esta perspectiva ha de considerarse que dentro del marco legal concreto, que comprende desde un año a tres años y seis meses de prisión, el submarco de la gravedad del hecho en el que ha de medirse el quantum del injusto penal y el límite de reprochabilidad por el hecho delictivo ejecutado ha de situarse muy próximo al techo punitivo. A partir de ahí habría de operarse con las circunstancias personales de la acusada con el fin de calibrar si se dan algunas singularidades que, con el fin de asegurar los fines de prevención especial, nos lleven a aminorar la pena para que cumpla debidamente esa última función.

   Pues bien, en el caso no concurren unas circunstancias personales especiales que induzcan a aminorar sustancialmente la pena proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva. Es más, una persona que se dedica durante tres años a apropiarse ilícitamente de importantes cantidades de dinero de su empresa con fines meramente suntuarios precisa de un notable periodo de pena para garantizar la cumplimentación del fin de prevención especial desde la perspectiva de su reinserción en la sociedad.

   De otra parte, de imponerse una pena inferior a la establecida por la Audiencia, de tres años de prisión, el interés general social quedaría desprotegido desde la perspectiva de la conciencia que tiene el ciudadano sobre la protección de los bienes jurídicos que tutela la norma penal.

   A este respecto, se argumenta en la sentencia recurrida que el representante legal de la empresa perjudicada manifestó en el plenario que esta sufrió un grave quebranto del que todavía no se ha recuperado (folio 90 de la sentencia).

   Así las cosas, es claro que la pena resulta proporcionada y que por tanto ha de desestimarse este último motivo del recurso.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).