STS 114/2013, 25 de Febrero de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Catarroja dictó sentencia de 30 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 632/2004, cuyo fallo, aclarado por auto de 8 de enero de 2009, dice:

Fallo.

Que estimo la excepción de falta de legitimación activa de D. Higinio al haber cedido sus derechos contractuales a Astam Sdelc Siglo XXI, S.L.

»Que estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la procuradora D.ª Elena Gil Bayo, en nombre de Astam Sdelc Siglo XXI, S.L., contra la mercantil Ocioland, S.L., representada por el procurador D. Francisco Javier Baixauli Martínez y debo condenar y condeno al referido demando a que abone a la actora mercantil la cantidad de 156 864,15 €, más sus intereses legales desde la interpelación judicial, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

»Que desestimo íntegramente la reconvención efectuada por la mercantil Ocioland, S.L., representada por el procurador D. Francisco Javier Baixauli Martínez contra D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L., con expresa imposición de costas a la parte demandada-reconviniente».

La sentencia contiene, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. Los demandantes D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. ejercitan una acción de reclamación de cantidad derivada del incumplimiento contractual de la demandada, Ocioland, S.L., y reclaman los honorarios pactados para el caso de resolución unilateral del contrato por los demandantes.

   La demandada se opone a la demanda, alega la falta de legitimación activa de D. Higinio , al haber cedido los derechos contractuales a Astam Sdelc Siglo XXI, S.L., y formula reconvención reclamando frente a los demandantes el saldo resultante a favor de la demandada, una vez compensados los créditos y las deudas existentes entre las partes, y la indemnización de daños y perjuicios causados por apartarse D. Higinio del proyecto pactado sin preaviso suficiente.

2. Ha quedado acreditada la relación que mantuvieron las partes como consecuencia del contrato de mediación y colaboración mercantil, así como el abandono del proyecto por resolución unilateral del contrato por parte de D. Higinio .

3. Procede estimar excepción de falta de legitimación activa de D. Higinio , dado que existe una subrogación, admitida por ambas partes litigantes, efectuada por D. Higinio a favor de la mercantil Astam Sdelc Siglo XXI, S.L., al haberle cedido sus derechos contractuales.

   El contrato suscrito entre las partes fue un contrato de mediación.

   Examinado lo pactado y datos fácticos acreditados, no existió un incumplimiento total de las obligaciones por parte de la entidad actora que permita a la demandada exonerarse de su obligación de pago de los honorarios en los términos pactados.

4. Vistas las posiciones de las partes, la cuestión está en determinar si, como afirma la actora, la demandada ha incumplido el tenor del contrato al dejar de abonar las remuneraciones pactadas como honorarios, o no fue así y no se debían, dado que había entregas a cuenta.

   La reclamación de la parte demandante se encuentra debidamente documentada mediante los documentos acompañados con la demanda y con la contestación a la reconvención, con las declaraciones efectuadas en el juicio y acordadas como diligencias finales.

   Sobre la reclamación de la reconvención, si bien se han aportado y realizado pruebas, no se consideran suficientes para enervar los hechos a que se contrae la reclamación de la demanda, por lo que debe desestimarse íntegramente la reconvención.

   No procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda, como consecuencia del incumplimiento de la demandada, ya que no se han concretado las bases en las que se apoya esta petición.

5. Al estimarse la demanda y desestimarse la reconvención, las costas se imponen a la demandada y demandante en la reconvención.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8.ª, dictó sentencia de 20 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 642/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Ocioland, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Catarroja en fecha 30 de noviembre de 2008 en autos de juicio ordinario n.º 632/2004 la que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda formulada por D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. contra Ocioland, S.L. absolviendo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición al actor de las costas del procedimiento. Y estimamos parcialmente la demanda reconvencional y declaramos resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de octubre de 2001 y su novación de fecha 1 de diciembre de 2002 y condenamos solidariamente a D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. al pago de la cantidad de 75 414,39 € más el interés de la citada suma establecido en el artículo 576 de la LEC , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia por la demanda reconvencional, ni de las devengadas en esta alzada».

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8.ª, dictó auto de aclaración, de 10 de septiembre de 2009, en el rollo de apelación n.º 642/2007 , cuyo fallo dice:

La Sala acuerda. Aclarar la sentencia de fecha 20 de julio de 2009 , quedando su fallo redactado del siguiente modo:

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Ocioland, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Catarroja en fecha 30 de noviembre de 2008 en autos de juicio ordinario n.º 632/2004 la que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda formulada por D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. contra Ocioland, S.L. absolviendo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición al actor de las costas del procedimiento. Y estimamos parcialmente la demanda reconvencional y declaramos resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de octubre de 2001 y su novación de fecha 1 de diciembre de 2002 y condenamos Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. al pago de la cantidad de 75 414,39 euros más el interés de la citada suma establecido en el articulo 576 de la LEC , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia por la demanda reconvencional, ni de las devengadas en esta alzada.

»Y permanecen invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La representación de la parte actora ejercito acción sobre reclamación de cantidad con fundamento en las siguientes consideraciones expuestas en síntesis: D. Higinio suscribió en fecha 31 de octubre de 2001 contrato de mandato para la venta en exclusiva y prestación de servicios con el colectivo FAM, S.L. por el cual el primero se comprometía a desarrollar las funciones de comercialización, y promoción delegada de un centro de ocio y comercial en la localidad de Alfafar con la finalidad de arrendar diferentes locales y áreas a terceras personas, así como la venta total del proyecto a un tercero inversor debiendo aportar el mandatario la estructura organizativa, medios materiales y humanos, además de conocimiento de mercado necesario y suficiente para conseguir los fines de la promoción. Todo ello, en las condiciones que considerase más idóneas para conseguir el éxito comercial según situación de mercado. En dicha tarea se iba a contar con los servicios profesionales de Healy & Baker. Posteriormente en fecha 1 de diciembre de 2002 se subrogan en la posición de mandante y mandatario, Ocioland, S.L. y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. Como obligación principal se establecía asimismo la de rendir cuentas periódicamente de la labor realizada mediante reuniones quincenales. En cuanto al tema de honorarios, se pactó que si la propiedad llegaba a beneficiarse del sistema de financiación para la construcción del centro, el actor percibiría la cifra mensual de 5 millones de ptas más IVA y hasta un máximo de 90 millones que se considerarían como entrega a cuenta de los honorarios correspondientes, caso de venderse el centro a tercero inversor. En caso de incumplimiento, por parte del mandatario, la propiedad podía dar por resuelto el contrato sin indemnización o pago alguno por ninguna de las partes. Así el Sr. Higinio no venía obligado a buscar financiera para la construcción del centro (aunque la intervención de Eurohipo se consigue a resultas de su labor), pero si venía obligado a correr con los gastos inherentes a la precomercialización. El primero de los plazos de comercialización establecido no se pudo cumplir estrictamente debido a los incipientes retrasos de la propiedad en la ejecución del centro, lo que ocasionaba malestar entre los operadores (arrendatarios de los locales), tales retrasos afectaron por tanto negativamente a la comercialización, pues los arrendatarios no sabían como enfocar la adaptación de los respectivos locales ante la falta de concreción en la fecha de apertura, a lo que hay que unir que en febrero de 2003 Astam Sdelc Siglo XXI deja de percibir los cinco millones mensuales por lo que tras varias advertencias, el actor opta por dejar de prestar sus servicios profesionales por el flagrante incumplimiento contractual de la propiedad. Por todo ello concluía interesando se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 156 864,15 euros correspondientes a las mensualidades de marzo, abril mayo junio y mitad de julio de 2003 mas IVA todo ello con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda además de demanda reconvencional que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: como señala el actor, el contrato estipulado tenía por objeto las funciones de comercialización compartidas por D. Higinio y las empresas Healey & Baker y Knight Frank España, S.A. sin embargo, los honorarios de estas empresas (docs 3 y 4 de la demanda) eran adelantados por Ocioland, S.L. pero a cuenta de los honorarios finales que correspondían a D. Higinio por la ejecución del contrato, de forma que la resolución final supondría que definitivamente estos honorarios serían a cargo de Ocioland, S.L. con el consiguiente perjuicio para la empresa. Los plazos de comercialización fueron sistemáticamente incumplidos por el demandante. Conforme al contrato, de 31 de octubre de 2001, a fecha 31 de diciembre de 2002 debería estar comercializado el 100% del centro comercial. Pues bien, cuando se resuelve el contrato por el actor, no se había conseguido firmar más del 51,21% (documento 49 de la demanda) de los contratos de arrendamiento necesarios para cumplir objetivos. Por otra parte, las obligaciones del actor no se agotaban en el arrendamiento de los locales del centro comercial, sino que estaban dirigidas a la venta del centro a tercero. Sin embargo no consta que el demandante ejecutara ninguna de las obligadas actividades preliminares a tal propósito (identificación de potenciales inversores, contactos con los mismos, negociación, coordinación de aspectos comerciales entre otras). Por otra parte, conforme al contrato, los honorarios se abonaban a la finalización del mismo, sin perjuicio de que durante su desarrollo se entregaran determinadas cantidades a cuenta para gastos en el proyecto con un límite máximo de 90 millones de ptas. No obstante para que las cantidades recibidas a cuenta tuvieran el concepto de honorarios, se debería haber conseguido los objetivos establecidos en el calendario de comercialización. Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene el Sr. Higinio , la comercialización no dependía del estado en que se encontraban las obras, pues una gran mayoría de contratos estaba previsto suscribirlos cuando las obras ni tan siquiera habían comenzado. A todo ello hay que añadir que en abril de 2003 se incumple el calendario de financiación, lo que pone en grave peligro el proyecto, y de la obligación de rendir cuentas de las inversiones efectuada. Consecuencia de todo ello es la pretensión deducida por la demandada reconveniente en el sentido de que se declare la resolución contractual con reintegro de las cantidades entregadas a D. Higinio que ascendieron en el año 2002 a 159 877 euros, más aquella otra que resulte a favor de Ocioland tras la rendición de cuentas de las inversiones y gastos de Astam en el Centro Comercial MN4 durante el periodo 2003. Subsidiariamente, interesaba se condene al demandado a devolver la cantidad de 53 556 euros y en cualquiera de los dos supuestos, habrá de condenarse a indemnizar a Ocioland por los daños y perjuicios ocasionados ascendentes a 90 000 euros todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte adversa.

»Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Catarroja se dictó en fecha 30 de noviembre de 2008 sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento y desestimaba la reconvención con expresa imposición a la reconveniente de las costas causadas.

»Segundo. Contra la referida sentencia se alza la representación de la parte demandada reconviniente formulando recurso de apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

»1. Infracción procesal: ausencia de exhaustividad y motivación de la sentencia. Justifica la recurrente el primero de los motivos invocados en la semejanza que halla en la resolución impugnada, con la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Catarroja en fecha 31 de octubre de 2007 en autos de procedimiento ordinario seguido entre Cushnman & Wakefield como actora y Ocioland como parte demandada. Aduce la ausencia de similitud entre los contratos suscritos por la demandada con aquella entidad y con quienes aquí son demandantes, y la omisión de pronunciamientos en cuanto a cuestiones fundamentales planteadas en esta litis, cuales son:

»El carácter de remuneración o entrega a cuenta de los cinco millones de ptas percibidos mensualmente por Astam.

»Si los honorarios finales estaban supeditados a la consecución total o parcial de los objetivos marcados.

»Las consecuencias jurídicas de la resolución unilateral del contrato.

»La tacha del testigo D. Cornelio .

»La procedencia de moderar la cantidad a percibir en función de los resultados de comercialización efectivamente conseguidos cuando Astam abandono el proyecto.

»Los daños y perjuicios causados a la demandada reconviniente incluido el descrédito sufrido por la empresa a consecuencia de la actuación del Sr. Higinio .

»El resultado de las testificales y periciales practicadas.

»2. Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y error en la valoración de la prueba.

»3. Error en la valoración de la prueba: Amstam no cumplió los objetivos contractuales ni los objetivos de comercialización.

»4. Error en la valoración de la prueba testifical.

»5. Error en la valoración de la prueba pericial.

»6. Error en la valoración de la prueba en lo atinente a la interpretación del contrato suscrito por las partes.

»7. Error en la valoración de la prueba: daños y perjuicios ocasionados a Ocioland por la resolución unilateral del contrato.

»Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto seguidamente.

»No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada.

»Comenzando por el primero de los invocados debe decirse que efectuada la lectura de la sentencia que da origen al presente recurso y la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Catarroja en fecha 31 de octubre de 2007 en autos de procedimiento ordinario seguido entre Cushnman & Wakefield y la mercantil Ocioland, S.L. se observa la existencia de ciertas similitudes, pero tales coincidencias carecen de la trascendencia que pretende otorgarles la recurrente, por cuanto vienen referidas en su mayor parte a la cita de doctrina jurisprudencial, siendo lo bien cierto que la juzgadora analiza el resultado de la prueba practicada en las actuaciones y expone los motivos por los que a su juicio procede la estimación de la demanda interpuesta y la desestimación de la reconvención formulada, sin que pueda llegar a verse afectada la validez de dicha sentencia por la circunstancia expuesta.

»Dicho esto y entrando en el fondo de la cuestión objeto de debate, su análisis exige en primer lugar a juicio del Tribunal, establecer la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, que, contrariamente a lo que se señala en el propio documento de fecha 31 de octubre de 2001, (que califica el contrato de mandato), no es otra que la de un arrendamiento, por el cual FAM, S.L. contrata los servicios de D. Higinio (subrogándose posteriormente de Astam Siglo XXI S.L. en su posición y Ocioland S.L. en la del arrendador), para la comercialización y promoción de un centro comercial y de ocio proyectado en la localidad de Alfafar y venta total del proyecto a un tercero inversor. La distinción entre ambas modalidades contractuales, dada la sutil línea que las separa, ha sido largamente debatida en la doctrina, sin embargo la jurisprudencia ha venido a sentar las bases que caracterizan y distinguen a cada una de ellas estableciendo entre otras en STS de 27 de noviembre de 1992 : "...La expresión 'prestar algún servicio' contenida en el artículo 1709 del Código Civil es tan vaga e imprecisa que ha originado fuertes discusiones doctrinales y prácticas respecto a la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios, de tal manera que, aunque el mandato se encuadre entre los contratos de trabajo por unos y entre los de gestión y cooperación por otros, los criterios de representación, gratuidad, dependencia o subordinación al dominus y sustituibilidad no tienen virtualidad suficiente diferenciadora para poder ser aplicables en todos los casos y habrá de examinarse el negocio de que se trate en cada supuesto concreto, con la vista puesta siempre en que la regulación legal del mandato se refiere siempre a actos o negocios jurídicos a realizar por el mandatario. Las sentencias de 14 de marzo de 1986 y 25 de marzo de 1988 se centran en el criterio de distinción de la sustituibilidad o insustituibilidad en el hacer, de tal manera que habrá mandato en el primer caso y arrendamiento de servicios en el segundo (en este mismo sentido STS de 14 de marzo de 1986 )". Es decir, lo que nos conduce a afirmar que nos hallamos en presencia de un arrendamiento de servicios es la circunstancia de que la perfección del contrato haya influido una consideración intuitu personae , o dicho de otro modo, las cualidades técnicas o profesionales que se apreciaban en este caso, en el Sr. Higinio (conocimiento de mercado necesario y suficiente para conseguir los fines de la promoción) para encargarle la tarea de comercialización y venta del centro comercial. Habrá que estar por tanto para la resolución del supuesto enjuiciado, a lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil y sus concordantes, teniendo presente en todo momento que el arrendamiento de servicios presenta una naturaleza reciproca, consensual, conmutativa y onerosa.

»Debe observarse además, que en el caso presente, el objeto del contrato de arrendamiento de servicios firmado entre las partes viene reiteradamente establecido en el propio documento otorgado por los litigantes, comprendiendo tanto el arrendamiento de los diferentes locales y áreas que integran el centro comercial MN4 como la venta total del proyecto a tercero inversor. A ello se alude reiteradamente en el contrato subrayándose la venta en exclusiva como determinante del éxito de la empresa acometida (Exponendo III: .el objeto final...el mejor precio a obtener del futuro tercero inversor. Exponendo IV:.Los fines que se proponen, es decir desde su comercialización en arrendamiento, la puesta en marcha a través de la promoción delegada y la venta a tercero inversor. Cláusula primera: objeto: la venta en exclusiva del centro comercial. Cláusula segunda: comercialización, promoción delegada y venta en exclusiva a tercero inversor. Entre otros).

»Queda claro pues a tenor de lo expuesto, la intención de las partes, en virtud de la cual el objeto del contrato incluye tres fases que se inician por comercialización en arrendamiento de los locales, la puesta en marcha a través de la promoción delegada que incluye a su vez la gestión del centro y todo ello para llegar finalmente a la venta a tercero inversor.

»Pues bien, hechas estas precisiones generales y esquematizando al máximo, puede sintetizarse la posición del actor en esta litis, afirmando que ejercita la presente acción por cuanto entiende, que aun cuando no ha cumplido los objetivos de comercialización marcados en el contrato celebrado en octubre de 2001, tal incumplimiento ha sido debido, de un lado a los continuos retrasos de la propiedad en la construcción del centro, que han impedido el normal desarrollo de su tarea y del otro, al retraso de Ocioland, S.L. en la propia tramitación de los pliegos de condiciones y devolución de los contratos firmados por los distintos operadores que le eran presentados, lo que justifica, tras un deterioro progresivo de la relación contractual, su dimisión, en fecha 14 julio de 2003 ante la situación de desencuentro con la adversa y su flagrante incumplimiento, consistente en el impago de su salario desde febrero de 2003, y todo ello sustenta su reclamación de las mensualidades comprendidas entre marzo y la primera quincena de julio (ambas inclusive) a razón de cinco millones de ptas más IVA pues en esta cifra está establecida su retribución en la cláusula cuarta del contrato litigioso para el supuesto de no haberse procedido a la venta del centro comercial, sino únicamente a la comercialización del mismo. Frente a tal postura, la demandada reconviniente sostiene que los plazos de comercialización fueron sistemáticamente incumplidos por el demandante pues siendo que a fecha 31 de diciembre de 2002 debería estar comercializado el 100% del centro comercial, en junio de 2003, cuando el actor abandona el proyecto, no se había conseguido firmar mas del 51,21% de los contratos de arrendamiento necesarios para cumplir objetivos. Considera que en tal circunstancia ninguna influencia tuvo el retraso, lógico por otra parte, en la construcción de este tipo de centros, y que conforme al contrato los honorarios habrían de liquidarse a la finalización del mismo, siendo las cantidades entregadas durante su desarrollo a cuenta y para gastos del proyecto y con un límite de 90 millones de ptas. Por ello, conforme a lo pactado, el incumplimiento del actor de los hitos marcados determina su obligación de devolver las cantidades recibidas a cuenta y no invertidas efectivamente en el proyecto, o subsidiariamente el exceso percibido sobre la parte proporcional de honorarios en función de los objetivos de comercialización alcanzados (51,21%). Todo ello más indemnización de daños y perjuicios.

»El Tribunal, examinado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la LEC ha de anticipar ya desde este momento, que llega a conclusiones divergentes de las expuestas por la juzgadora de instancia en su sentencia, y entiende, en lo atinente a la demanda interpuesta por D. Higinio , que la misma resulta de todo punto improsperable, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: Ha sido un hecho reiteradamente acreditado en el curso del procedimiento, que los hitos de comercialización establecidos en el contrato de fecha 31 de octubre de 2001 y ratificados en el de 1 de diciembre de 2002, no llegaron a alcanzarse, así lo admitió el propio D. Higinio durante el curso de su interrogatorio en el minuto 34,59 de la grabación y también los testigos D. Cornelio (8,01) y D. Sebastián (repregunta tercera). También ha sido un hecho admitido, que el proyecto de Ocioland, S.L. no llegó a venderse a tercero inversor. Es indiscutible por tanto, la existencia de un claro incumplimiento por parte del arrendatario de las obligaciones adquiridas a la firma del contrato, pues debiendo estar finalizadas conforme a lo pactado las tareas de comercialización a fecha 31 de diciembre de 2002, según el propio documento 49 de los acompañados al escrito de demanda, a fecha 26 de junio de 2003 cuando el actor abandono el proyecto, tan solo se había cumplido el 51,21% de los objetivos de comercialización. El propio Sr. Higinio afirmó durante su declaración que cuando se firmó el contrato se pensaba que en año y medio el proyecto estaría realizado, pero luego la licencia tardó mucho más de lo que se esperaba, y eso hizo que todos los primeros hitos no se pudiesen alcanzar (41,01) sin embargo justificó su incumplimiento aduciendo que tal retraso en la obra afectó sobremanera a la comercialización (02,22 CD II). Lo bien cierto es que trece meses después de haberse suscrito el contrato de 31 de octubre de 2001, a la firma del documento novatorio por el que los litigantes se subrogan en el lugar de los inicialmente contratantes, el actor tuvo la posibilidad de renegociar las cláusulas contractuales, (pues el retraso ya tenía que haberse evidenciado, toda vez que como consta acreditado era en fecha reciente, concretamente el 5 de agosto de 2002 cuando se había procedido a la firma del acta de inicio de obra por parte de Sedesa), y sin embargo, dichos objetivos no se modifican por los intervinientes en el documento de 1 de diciembre de 2002, lo cual no parece lógico, si como sostiene ahora el demandante, el ritmo de comercialización de un centro funciona indisolublemente unido al de la construcción del mismo, pues de ser así, era totalmente previsible que a fecha 31 de diciembre de dicho año, es decir, apenas 30 días después de la firma del repetido contrato, no se hubieran cumplido los hitos establecidos, (debiéndose recordar la afirmación de D. Diego en el acto del juicio en el sentido de que los objetivos de comercialización en el contrato los fijó D. Higinio ). Y es que la circunstancia de que el ritmo de la comercialización va firmemente unido al de la construcción, tampoco ha quedado a juicio de la Sala acreditada hasta el punto de justificar los pobres resultados de la gestión del demandante, pues su propio colaborador D. Cornelio manifestó que el retraso condiciona "un poco" la marcha de la comercialización en el sentido de que impide que avance del proceso en el modo en que se ha preparado (8,15) ya que a los clientes les cuesta menos invertir en un local cuando ya lo ven como una realidad física que cuando todavía no lo pueden ver, afirmación lógica por otra parte, pero posteriormente hubo de admitir que la comercialización de un centro de estas características se inicia antes de construirlo (9,31) y aunque ningún operador quiere pagar renta hasta que no se produce la apertura del negocio (10,25) ello no impide la formalización del contrato de arrendamiento previo deposito de un aval. Tal afirmación es coherente con lo que se deduce de la propia actuación del demandante. Admitió asimismo que el equipo dispuso incluso de una ampliación del plazo para comercializar por haberse retrasado la apertura del centro (10,54 CD2) pero aun así, no consiguieron los hitos de comercialización pactados en el contrato (11,03). El testigo Sr. Martin afirmó asimismo, que existe una cierta relación entre la comercialización y la financiación (7,48), sin embargo añadió que la comercialización en si misma es un proceso complejo y apuntó otros factores que incidieron en el retraso entre los que destacan las propias condiciones del mercado en aquel momento. Tal afirmación se constata mediante la lectura del acta de las reuniones de coordinación mantenidas periódicamente, pues en ellas el demandante expresa reiteradamente además de su inquietud por la fecha de apertura del centro, la existencia de otros obstáculos a la comercialización como la dificultad de conseguir contratos por las propias condiciones de mercado para el arrendamiento de los locales de superficie superior a los 150/200 metros cuadrados (reunión numero 27), o la situación "dramática" en relación a la comercialización de los locales de ocio nocturno por su escasa acogida hasta ese momento en los centros comerciales (reuniones números 36 y 40). Pero es que al margen de apreciaciones subjetivas como lo son las hasta ahora expuestas, lo cierto es que la prueba propuesta y practicada por el demandante se ve completamente huérfana de datos objetivos que avalen su tesis del ingente retraso como causa de incumplimiento, pues la mercantil Chapman Taylor empresa encargada de la construcción del centro, al responder escuetamente al interrogatorio de preguntas que le es formulado, señala que los plazos de construcción se retrasaron, aunque no más de lo habitual en obras de esta envergadura y que el desarrollo de la obra se encontró dentro de los parámetros normales de una obra con estas dimensiones habiéndose paralizado únicamente los trabajos de ejecución de estructura por cambio de contratista y existiendo esporádicamente paros parciales de la obra por problemas puntuales con algún contratista. A todo ello hay que añadir que la propia financiera Eurohypo responde a la pregunta sexta de las formuladas por la parte demandada, que los porcentajes correspondientes a obra ejecutada y coste de la misma se cumplieron para cada desembolso. E incluso Don. Martin testigo del actor, afirmó que el retraso en una obra de estas magnitudes es la norma, no la excepción (10,43 CDII). Conclusión de cuanto se ha expuesto es por tanto, que no se han acreditado los importantes retrasos en la construcción, y la indisoluble vinculación de la evolución de la construcción a la de la comercialización, ni mucho menos, la tardanza de la demandada en dar tramite a los contratos presentados, como causas determinantes del incumplimiento por parte del Sr. Higinio de la obligación contraída, a excepción en lo atinente a esta ultima cuestión, de una queja esporádica expuesta por el demandante en este sentido, en los documentos 60 y 61 de los adjuntados al escrito de demanda, si bien al respecto D. Alejo rebatió tal imputación afirmando que los contratos no salían del despacho con rapidez porque cuando entraban estaban defectuosos, y se requería al actor para que se subsanaran los defectos (33,00). Así pues, las circunstancias exoneratorias de la obligación del Sr. Higinio de comercializar el centro en el plazo establecido no son tales, pues sus pretensiones no pueden verse simplemente refrendadas por la documental aportada junto al escrito de demanda, los oficios remitidos a diversas mercantiles, entre ellas Eurohipo y Chapman Taylor a cuyo resultado ya se ha hecho referencia, y las declaraciones de los testigos D. Fulgencio , D. Raimundo y D. Cornelio (quien por cierto en su día remitió carta a la demandada quejándose de la gestión del Sr. Higinio ), que han de ser acogidas con suma cautela por el Tribunal ( articulo 376 de la LEC ) habida cuenta del interés de todos ellos en el resultado del presente pleito, en cuanto a este ultimo, a causa de la demanda interpuesta contra Ocioland por la entidad Cushman & Wakefield de la que el testigo es comercializador, y en lo referente a los dos primeros, dada su amistad con el Sr. Higinio y los intereses económicos que todavía les vinculan al mismo.

»Sí ha resultado probado, por el contrario, que el plazo de planificación previsto para la comercialización del centro era de 18 meses habiéndose pactado conforme a la cláusula cuarta -que según afirmo el demandante durante su interrogatorio, fue especialmente negociada- la entrega de 5 millones de ptas mensuales hasta un máximo de 90 millones de ptas (18 meses) debiendo estar finalizada la comercialización en 31 de diciembre de 2002. Sin embargo ha resultado también acreditado que en febrero de 2003, la comercialización había alcanzado únicamente el 40% y sin embargo el actor había recibido ya la suma de 55 millones de ptas es decir, un total de once mensualidades, comenzando en marzo de 2002 hasta febrero de 2003; (minuto 29,39 de la declaración de D. Diego ) y en junio del mismo año, la comercialización había alcanzado el 51,21%. También ha resultado probado a través de la pericial obrante en las actuaciones que los gastos efectuados por Astam durante el año 2002 en la comercialización de MN4 se estiman por el perito en 179 399,21 euros. Por lo que respecta al año 2003, los gastos incurridos directamente en la gestión de la comercialización de Ocioland durante el primer semestre del año ascendieron según el informe del Sr. Constancio a 75 636,40 euros. Por tanto, lo invertido por el Sr. Higinio en el centro comercial alcanza la suma de 255 035,61 euros. Por otra parte, los ingresos percibidos procedentes de Ocioland ascienden a 270 450 euros en el año 2002 más otros 60 000 euros en el año 2003, es decir en total (s.e.u.o.) 330 450 euros, existiendo por tanto un saldo a favor del demandante de 75 414,39 euros.

»En conclusión, D. Higinio no ha cumplido las obligaciones adquiridas a la firma del contrato de fecha 31 de octubre de 2001, en primer lugar, por cuanto no se ha producido la venta a tercero del local comercial que era el objetivo ultimo del pacto como reiteradamente se expresa en el mismo, y a su vez era premisa indispensable como luego se verá para que se pudiera proceder a la liquidación de sus honorarios, sino porque ni siquiera el cumplimiento de los hitos de comercialización, requisito ineludible para hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta (y no invertidas en la comercialización del centro), ha sido alcanzado. En esta tesitura, debe concluirse -como recuerda el propio actor en su escrito de demanda-, que en las obligaciones recíprocas, como ya dijo la STS de 27 de diciembre de 1990 , "nadie puede exigir sin haber cumplido", pues por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, ( STS de 28 de febrero de 1980 ). En iguales términos las SSTS de 3 de julio de 1995 , 19 noviembre de 1994 , de 1 de marzo de 2003 , de 29 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1992 y 21 de octubre de 1994 por tanto, el incumplimiento de la actora le inhabilita para exigir de la otra el cumplimiento forzoso. La demanda resulta así en virtud de lo expuesto, improsperable.

»Entrando en el análisis de la reconvención formulada y desestimada en la primera instancia, es claro que la controversia que se somete a la consideración del Tribunal requiere la realización de una tarea de hermenéutica contractual, en el particular relativo a la forma y condiciones de la remuneración del actor, y la consiguiente procedencia de acoger, o no, la pretensión deducida por la demandada apelante, tarea que no se revela compleja como anunciaban las partes al sostener interpretaciones de lo pactado tan dispares como las mantenidas a lo largo de esta litis, habida cuenta que el tenor de las cláusulas no ofrece a juicio de la Sala incertidumbre interpretativa alguna, y en tal circunstancia conforme establece el articulo 1281 del Código Civil , si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

»Debe puntualizarse no obstante antes de abordarla que es indiscutible que habrán de someterse en todo caso las partes a lo pactado ( SSTS de 22 de septiembre y 9 de octubre de 2006 , 15 y 22 de diciembre de 2005 , 4 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 , 4 de noviembre de 15 de diciembre de 2003 , 3 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2000 , 28 de mayo de 1968 ) pues de conformidad con lo establecido en el artículo 1091 del Código civil las obligaciones que nacen de los contratos "tienen fuerza de ley" entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos siendo el artículo 1255 del mismo Código el que consagra el principio pacta sunt servanda .

»Dicho esto, la debatida cláusula cuarta del contrato litigioso establece: "en el supuesto de obtención de la financiación para la construcción del centro... el mandatario recibirá la cantidad de cinco millones de ptas mensuales desde la fecha de cobro del primer desembolso de la financiación obtenida con limite en la fecha de obtención del certificado final de obra y hasta un máximo de noventa millones de pesetas como parte o entrega a cuenta, de los honorarios por la venta del centro comercial y de ocio a tercero inversor". Este párrafo, puesto que la referida venta no se ha producido, ha de remitirnos necesariamente al que en la propia cláusula cuarta, contempla este supuesto, y cuyo tenor literal es el siguiente: "en el supuesto de que no haya habido oferta de compra alguna ni por consiguiente la venta del centro, no se devengara honorario alguno, quedando las cantidades recibidas a cuenta como honorarios profesionales por las actuaciones llevadas a cabo, siempre y cuando se hayan conseguido los objetivos de renta establecidos en el calendario de comercialización establecido en la estipulación segunda anterior".

»Las previsiones contenidas en el contrato en relación con los honorarios del Sr. Higinio son por tanto muy claras y en este sentido fueron expuestas por el Sr. Diego durante el curso de su declaración (minutos 26,25 y siguientes CDII): El actor recibiría la cantidad de cinco millones de ptas mensuales y hasta un máximo de 90 millones, (destinados tanto a la totalidad de los gastos devengados como consecuencia de la inversión en la gestión y comercialización del centro, como a su propio salario), como parte o entrega a cuenta de los honorarios por la venta del centro a tercero inversor, que ha constituido siempre, como reiteradamente se ha puesto de manifiesto a lo largo de esta resolución, el objeto final del contrato, y que se liquidarían definitivamente en la fecha que se realizara el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, si bien caso de no haberse procedido a la venta, como finalmente ha acontecido, pactan los contratantes, que no se devengaría honorario alguno, a favor del Sr. Higinio , quedando las cantidades recibidas a cuenta, como honorarios profesionales por las actuaciones llevadas a cabo siempre y cuando, se hayan conseguido los objetivos de renta establecidos en el calendario de comercialización desarrollado en la estipulación segunda, circunstancia que tampoco ha acaecido, según ha quedado probado, por lo que en este caso, el arrendatario no tendrá derecho a percibir remuneración alguna por sus servicios. Así lo establece la propia cláusula segunda del contrato en su penúltimo párrafo cuando prevé: "en el supuesto de incumplimiento por parte del mandatario del calendario de comercialización pactado, la propiedad podrá dar por resuelto el presente contrato sin indemnización o pago alguno por ninguna de las partes". Por tanto, de cuanto se ha dicho únicamente cabe concluir que puesto que ha resultado acreditado mediante prueba pericial practicada en estas actuaciones, que lo invertido por el Sr. Higinio en el centro comercial alcanza la suma de 255 035,61 euros y los ingresos percibidos procedentes de Ocioland ascienden a 330 450 euros, resultará que procede la estimación de la demanda reconvencional en el sentido de declarar resuelto el contrato ( artículo 1124 del Código Civil ) condenando al demandante al pago de la suma de 75 414,39 euros que resulta de la diferencia entre la cantidad percibida en los años 2002 y 2003 de Ocioland, S.L. y la invertida en la gestión y comercialización del centro MN4 y debidamente acreditada. El recurso de apelación formulado ha de ser por tanto estimado en lo atinente a este concreto pronunciamiento.

»Peor suerte ha de correr la pretensión deducida por la apelante en lo que se refiere a los daños y perjuicios ocasionados. Se valoran en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, en 90 000 euros, divididos en dos partidas, constituida una por la necesaria reestructuración del área de comercialización con perdida de bases de datos, software e infraestructura previamente pagada por Ocioland y que quedo en beneficio de Astam y valora en 60 000 euros, y de otro lado, los perjuicios ocasionados por el daño a la imagen de la demandante en reconvención deliberadamente perseguido por el actor, que valora en 30 000 euros.

»Pues bien, en lo atinente a la primera de las partidas enumeradas, debe decirse que consciente la parte de la falta de prueba que avale dicha pretensión, (en cuanto a la acreditación de gastos de reestructuración del área de comercialización, perdida de bases de datos, software e infraestructura) modifica en su escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve la causa de pedir, fundándola, a resultas de la pericial practicada, en el pago de intereses devengados a causa de la suspensión del préstamo, partida que no había incluido en la reclamación efectuada en el escrito de demanda reconvencional, por lo que dicha alteración ha de verse abocada al fracaso, ya que permitirla atentaría contra el principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la LEC que viene a establecer la prohibición de la mutatío libelli , causando indefensión a la adversa, pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur ( STS, entre otras, de 28 de noviembre de 1983 y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 20 de mayo de 1986 ) Y es que debe recordarse que en virtud del recurso de apelación solo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Esta primera petición resulta pues, improsperable.

»En lo que hace referencia a los 30 000 euros reclamados en concepto de daño moral (documentos 89 a 108 de la contestación a la demanda) la solución ha de ser idéntica, pues aun cuando ya la STS de 20 de febrero de 2002 admite que el daño moral pese a ser el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas, no alcanza la Sala a advertir la afrenta que motiva la reclamación formulada, pues no es posible deducirla del tenor literal de los documentos 89 a 108 de los acompañados al escrito de demanda, ni justifica la recurrente el descrédito que dicha misiva puede haberle reportado en la escueta argumentación que a ello dedica. Es por ello que sin necesidad de incidir en tales consideraciones, ha de desestimarse la pretensión formulada en este aspecto.

»Se infiere de cuanto se ha expuesto, la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación formulado resolviendo conforme se dirá en el fallo de la presente sentencia.

»Tercero. Establece el articulo 398 de la LEC que: cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

»2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes».

El auto de aclaración contiene el siguiente fundamento jurídico:

Único. El artículo 267 de la LOPJ establece que los jueces y tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que se pronuncien después de firmados pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. En el presente caso es procedente, tal como señala la parte, subsanar los errores mecanográficos cometidos en el modo que se hará constar en la parte dispositiva de este auto, habida cuenta que el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa del Sr. Higinio no fue recurrido como lo demuestra el propio tenor literal del suplico del recurso de apelación interpuesto por Ocioland, S.L.

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En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de Ocioland, S.L., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Breve extracto del motivo.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 214 LEC , sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales. La aclaración o corrección solo puede afectar a los errores materiales.

El auto de aclaración de la sentencia recurrida cambia la sentencia al excluir del fallo condenatorio a uno de los condenados, D. Higinio , en función de un razonamiento consistente en valorar que el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa de D. Higinio no fue recurrido. Esto implica entrar en razonamientos y valoraciones jurídicas impropias de un auto de aclaración

Exposición del motivo.

En la sentencia de segunda instancia se condenaba solidariamente a los demandantes a pagar a la recurrente, en virtud de la estimación parcial de la reconvención, la cuantidad de 75 414,39 euros más el interés legal, mientras que en el auto que aclara dicha sentencia solo se condena a la entidad Astam Sdelc Siglo XXI, S.L.

El auto de aclaración contiene un razonamiento sucinto que es un claro razonamiento jurídico y, además, complejo, por mucho que sea breve.

Además, el razonamiento de la sentencia parte de premisas erróneas.

Al contestar la demanda, la recurrente alegó la falta de legitimación activa de D. Higinio para demandar a la recurrente. La sentencia de primera instancia acogió esa alegación. La cuestión fue resuelta adecuadamente ya que la demandante no recurrió, y ese pronunciamiento devino firme.

Ahora bien, la recurrente sí dirigió la reconvención contra D. Higinio y contra Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. atribuyendo a ambos legitimación pasiva.

La razón era la siguiente: el contrato suscrito entre D. Higinio y la recurrente, el 31 de octubre de 2001, fue sustituido y novado por el contrato de 1 de diciembre de 2001, en el se vino a sustituir a D. Higinio por la empresa que él había creado. Sin embargo este último documento preveía que D. Higinio respondería solidariamente con Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. de todas las obligaciones contenidas en el contrato.

De modo que D. Higinio no tenía legitimación pasiva para demandar, por haber cedido su derecho a Astam Sdelc, S.L., pero sí estaba legitimado para soportar la reconvención.

El hecho de que D. Higinio carecía de legitimación activa no suponía de ninguna manera que perdiera automáticamente la legitimación pasiva para la reconvención.

En la reconvención se expusieron las razones por las que se consideraba legitimado pasivamente a D. Higinio .

No es cierto, como se dice en el auto de aclaración que la falta de legitimación activa de D. Higinio suponga la falta de legitimación pasiva del mismo para la reconvención.

El hecho de que la recurrente no apelara la sentencia de primera instancia en el extremo relativo a la falta de legitimación activa para demandar de D. Higinio no afecta a su legitimación pasiva para la reconvención.

No se ha tenido en cuenta la responsabilidad solidaria de D. Higinio derivada del contrato de 1 de diciembre de 2002.

En el auto de aclaración se efectúa un razonamiento vedado por los estrechos límites de la aclaración y se ofrece un razonamiento equivocado.

El error ha sido provocado por la parte demandante en el escrito en el que solicitó la aclaración de la sentencia, en el que mezcla los conceptos.

El error también ha sido provocado por el error cometido por la recurrente que, después de 37 folios de recurso de apelación en los que solicitó expresamente la condena de D. Higinio , no mencionó en el suplico del recurso de apelación a D. Higinio .

Este es un hecho circunstancial en el razonamiento de la sentencia, dado que no rectifica su contenido porque la recurrente no pidiera la condena en el suplico, sino porque entiende que la estimación de su falta de legitimación activa supuso su salida automática del procedimiento.

Parece que esta omisión en el suplico indujo a pensar que la omisión en el suplico de D. Higinio había sido deliberada.

La omisión de D. Higinio en el suplico del escrito de apelación fue un error material, que no tiene correspondencia con las alegaciones formuladas antes en el recurso de apelación ni con el desarrollo del procedimiento.

La recurrente no renunció a su acción contra D. Higinio .

En el escrito de preparación del recurso se expresó que se recurría íntegramente la desestimación de la reconvención, sin matización alguna.

Y en el escrito de interposición de la apelación, cuando se razonó sobre la suma que resultaba procedente, en la página 34, se expresó con claridad que era a cargo de D. Higinio y de Astam Sdelc Siglo XXI, S.L.

Hay una discrepancia entre el suplico y las alegaciones del escrito de apelación que pone de manifiesto un error material y no una omisión voluntaria.

En las páginas 19 y 20 del recurso de apelación se insistió en la liquidación del contrato y en la cantidad de la que resultarían deudores D. Higinio y Astam Astam Sdelc Siglo XXI, S.L.

Se transcribe, en parte, el escrito de apelación.

En el recurso de apelación no se contenía atisbo alguno de renuncia a la acción contra D. Higinio , además de no existir razón alguna para ello y hubiera resultado absurdo, ya que el examen de cuentas de Astam Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. llevada a cabo demostraba que era una sociedad completamente insolvente y sin actividad. Durante la ejecución provisional se demostró que tenía la hoja registral cerrada y estaba incursa en causa de resolución.

La redacción del suplico del escrito de interposición de la apelación es un lapso, un error material, que se contradice por el contenido del recurso.

Como resumen de lo expuesto, la recurrente expone que:

- En el auto de aclaración se ha modificado el fallo de la sentencia en un aspecto esencial.

- Para efectuar dicha modificación es necesario realizar una nueva valoración de los escritos de los recursos y de la sentencia de primera instancia, efectuando un razonamiento adicional de carácter jurídico.

- El razonamiento del auto de aclaración es claramente equivocado.

- El razonamiento del auto de aclaración es independiente de que la recurrente omitiera en el suplico del escrito de apelación el nombre de D. Higinio .

- La omisión en el escrito del recurso de apelación del nombre de D. Higinio es un claro error material, si se confronta el suplico con la argumentación jurídica de dicho escrito.

El auto que resuelve la aclaración supera los límites de la aclaración y debe declarase su nulidad.

Sobre la corrección de errores materiales y aritméticos se cita y transcribe en parte la SSTC 69/2000 , 162/2006 , 199/2006 , 48/1999 , 122/1996 , 23/1996 .

En el auto de aclaración se introduce una idea nueva que no se encontraba en la sentencia, cual es la inexistencia de legitimación activa y, en consecuencia pasiva, de D. Higinio .

Es una cuestión nueva, que no guarda relación con los fundamentos de la sentencia, la referencia a que la representación de la recurrente no mencionara a D. Higinio en el suplico del escrito de apelación. La valoración de esta circunstancia no puede corregirse a través de la aclaración, pues implica admitir hechos nuevos, obtener conclusiones distintas y, en consecuencia, modificar el fallo.

Motivo segundo. «Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC ».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Breve extracto del motivo,

El auto de aclaración no es congruente con las pretensiones de la recurrente, oportunamente deducidas en el proceso.

No es congruente con la petición de la recurrente de condena solidaria de D. Higinio y Astam Sdelc Siglo XXI, S.L, con independencia de que no se hiciera en el suplico del escrito de apelación, a pesar de haberlo solicitado en las páginas del mismo.

La sentencia recurrida es incongruente al entender que la falta de legitimación activa de D. Higinio implicaba necesariamente su falta de legitimación pasiva.

Se reiteran las alegaciones efectuada en el motivo primero, sobre la legitimación pasiva de D. Higinio y la existencia de un error en el suplico del escrito de apelación.

Fundamentos legales y doctrinales.

Ese motivo se plantea con carácter subsidiario al motivo primero.

Se ha producido una infracción procesal ya que no se aprecia la legitimación pasiva de D. Higinio .

Se cita y transcribe los artículos 218 y 465.5 LEC .

La LEC no limita el debate al suplico del escrito, sino a las peticiones que se deduzcan de los escritos de recurso, al existir una omisión en el suplico, en abierta contradicción con las alegaciones que preceden al suplico, debe resolver en congruencia con lo que es la clara pretensión del apelante.

La recurrente no renunció, ni de modo tácito ni expreso, a la acción contra D. Higinio .

Se dio cumplimiento al artículo 457 LEC que solo exige que, en la preparación del recuso se expresen los pronunciamientos que se impugnan. Y, en ese trámite, se manifestó que se recurría íntegramente la desestimación de la demanda.

Es fundamental entender que la recurrente fijó con claridad en el suplico de la reconvención las peticiones de condena que interesó y preparo, después, la apelación contra la desestimación de la reconvención.

Así lo entendió en principio la sentencia recurrida cuando condenó solidariamente a D. Higinio .

Carecía de sentido renunciar a la acción contra D. Higinio , según se ha expuesto en el motivo primero.

Al no estimarse la legitimación pasiva de D. Higinio se infringe el principio de congruencia.

El hecho de que le falte la legitimación activa para demandare no le hace perder su condición de demandado en la reconvención.

El artículo 407 LEC se permite demandar a sujetos no inicialmente demandantes.

La estimación de este motivo implica que debe dictarse nueva sentencia que reproduzca el fallo de la sentencia recurrida sin la modificación operada por el auto de aclaración.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia que:

»Anule y deje sin efecto el auto de 10 de septiembre de 2009 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8.ª, en el recurso de apelación 321/2009 , confirmando íntegramente la sentencia n.º 415/2009 dictada en los mismos autos el 20 de julio de 2009.

»Subsidiariamente, si no se admitiera el primer motivo, por estimación del segundo, anule y deje sin efectos las modificaciones introducidas en la sentencia de 20 de julio de 2009 por el auto de aclaración de 10 de septiembre de 2009 , procediendo a dictar nueva sentencia con el contenido y pronunciamientos de la de 20 de julio de 2009 , sin las modificaciones introducidas por el auto de aclaración.

»Con condena en costas a la contraparte si se opusiere».

Por auto de 2 de noviembre de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. En el recurso, la recurrente, no tiene en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Que la sentencia dictada en primera instancia declaró la falta de legitimación activa de D. Higinio , por cesión de sus derechos contractuales a Astam Sdelc Siglo XXI, S.L., pronunciamiento que alcanzó firmeza al no ser recurrido.

2. Cuando la recurrente apeló la sentencia de primera instancia solicitó:

- Que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare no haber lugar a la demanda.

- La condena de Astam Sdelc Siglo XXI, S.L. a pagar a la recurrente la suma reclamada.

- La condena en costas de la primera instancia.

En consecuencia:

a) No se pueden imponer a D. Higinio las costas de la primera instancia, dada la estimación de la falta de legitimación activa.

b) No se formuló con la debida exactitud y claridad por parte de la recurrente la petición de su recurso de apelación.

Segunda. Si el Sr. Higinio no está legitimado para reclamar tampoco vendrá obligado a soportar las consecuencias negativas del proceso.

En este sentido se ha resuelto en la sentencia recurrida.

No es posible imponer las costas a la persona física expulsada del proceso.

Tercero. En el recurso de apelación solo se pidió la condena de Astam Sdelc Siglo XXI, S.L.

Podría ser que, como dice la recurrente, su intención fue pedir la condena de los dos demandantes, pero la realidad es otra, ya que según el suplico del escrito de interposición de la apelación, no se solicitó la condena de D. Higinio .

Lo que no está en el suplico no está en el mundo.

La omisión del suplico no es un mero error material. Es una omisión de mayor envergadura.

Cuarta. No hay incongruencia ni infracción procesal alguna.

No solicitada por el recurrente la condena solidaria de D. Higinio en el único lugar posible -el suplico del recurso de apelación- la congruencia que la recurrente dice vulnerada impide su condena.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «tenga por interpuesto en tiempo y forma escrito de impugnación al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Ocioland, S. L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 321/2009 , con expresa condena en costas».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Los demandantes, una persona física y una sociedad limitada, interpusieron demanda a fin de obtener la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad reclamada, con fundamento en lo pactado en un contrato de mandato para la venta en exclusiva y prestación de servicios.

   En la demanda se expuso que: (i) el contrato se formalizó por el demandante persona física; y (ii) después se firmó un documento de novación del contrato por el que el demandante persona física desapareció de la relación contractual, y en su posición se subrogó la sociedad limitada también demandante, de la que aquel es administrador único.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención, en lo que ahora interesa planteó lo siguiente:

   i) En la contestación alegó la falta de legitimación activa del demandante persona física, con fundamento en que -aunque sea el administrador único de la sociedad limitada demandante- cedió a esta los derechos y obligaciones derivados del contrato, por lo que nada puede solicitar para él mismo.

   ii) En la reconvención, dirigida contra los dos demandantes, se solicitó la resolución del contrato por incumplimiento y la condena solidaria al pago de la cantidad que resulta de la liquidación de las relaciones contractuales entre las partes e indemnización de perjuicios.

   Sobre la legitimación pasiva en la reconvención, se alegó que la falta de legitimación activa del demandante persona física para formular la demanda no implicaba la falta de legitimación pasiva del mismo para soportar la reconvención, dado que su responsabilidad solidaria derivaba del documento por el que se novó el contrato, en el que el demandante persona física aceptó la responsabilidad solidaria con la sociedad por las cuestiones derivadas del cumplimiento del contrato.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto a la demandante sociedad limitada, declaró la falta de legitimación activa del demandante persona física con fundamento en que este había cedido su posición en el contrato a la sociedad, y desestimó la reconvención.

4. La entidad demandada, demandante en reconvención, apeló la sentencia de primera instancia. En lo que ahora interesa, en el escrito de interposición del recurso de apelaciones se solicitó: i) la desestimación de la demanda; y (ii) la estimación de la reconvención con la condena de la sociedad limitada demandante al pago de la cantidad reclamada y al pago de la indemnización de daños y perjuicios.

5. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y acordó: (i) desestimar la demanda formulada, con imposición a la demandante de las costas; y (ii) estimar en parte la reconvención y declarar resuelto el contrato con la condena de los dos demandantes al pago de la cantidad fijada, sin imposición de las costas de primera instancia.

6. La sociedad limitada demandante pidió la subsanación de defectos de la sentencia, alegando que en el fallo de la sentencia de apelación se había incluido involuntariamente el nombre del demandante persona física, que debía excluirse del fallo, ya que: (i) la sentencia de primera instancia declaró la falta de legitimación activa del demandante persona física, sin imposición de costas y este pronunciamiento no fue objeto del recurso de apelación; y (ii) en el suplico del recurso de apelación solo se pidió la condena en la reconvención de la sociedad limitada demandante, pero no del demandante persona física.

7. La demandada, demandante en la reconvención, se opuso a la petición de subsanación y alegó que: (i) la sentencia de primera instancia fue recurrida en su totalidad; (ii) la falta de mención del nombre del demandante persona física en el suplico del escrito de apelación fue un lapso, y en ningún momento se expresó que se desistiera de la reconvención contra el demandante persona física, según se deduce del escrito de apelación en el que se hizo alusión a los incumplimientos del demandante persona física; (iii) no tendría ningún sentido que la demandada abandonara la acción de la reconvención respecto al demandante persona física, cuando resulta que la sociedad demandante está en situación de insolvencia.

8. La Audiencia Provincial dictó auto de aclaración de la sentencia de segunda instancia en el que acordó excluir del fallo de la sentencia al demandante persona física. Se basó este auto en que, el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa para formular la demanda del demandante persona física no fue recurrido en el recurso de apelación según deriva del suplico del escrito de interposición.

9. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se ha interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la demandada, demandante en la reconvención, que ha sido admitido.

   La parte recurrida se ha opuesto y ha solicitado su desestimación.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia

.

Se alega, en síntesis, que: (i) se ha vulnerado el principio de invariabilidad de las sentencias, ya que en el auto de aclaración de la sentencia de segunda instancia se ha cambiado el fallo al excluir de la condena en la reconvención a uno de los demandantes, y se ha hecho en función de un razonamiento que implica una valoración jurídica impropia de una aclaración y que excede de los límites de esta; (ii) el razonamiento contenido en el auto de aclaración es erróneo, ya que es irrelevante para la decisión de la reconvención la firmeza del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declaró la falta de legitimación activa para demandar de uno de los demandantes, pues esto no implica la falta de legitimación pasiva para ser demandado en la reconvención; (iii) en el recurso de apelación se impugnó la desestimación de la reconvención frente a los dos demandantes, y la falta de la consignación en el suplico del escrito de apelación del nombre de uno de ellos fue un mero error material que no implica que se renunciara frente a él a la acción ejercitada en la reconvención.

El motivo debe ser desestimado.

La corrección de errores materiales.

1. Según declara la STS de 12 de mayo de 2010, RIP n.º 560/2006 , la doctrina constitucional ha precisado que el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, que opera más intensamente en los supuestos de resoluciones judiciales definitivas ( SSTC 111/2000, de 5 de mayo , 140/2001, de 18 de junio ), permite, tal como ha previsto el legislador - artículo 214.3 LEC -, un remedio excepcional, limitado a la función estrictamente reparadora de los errores materiales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, del que es una manifestación el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no comprende el derecho a beneficiarse de tales errores u omisiones ( SSTC 119/1988, de 20 de junio , 180/1997, de 27 de octubre , 55/2002, de 11 de marzo , 56/2002, de 11 de marzo ).

   El error material que es rectificable de este modo es el que puede deducirse sin necesidad de hipótesis o interpretaciones, y puede ser corregido sin efectuar nuevos juicios valorativos o nuevas operaciones de calificación jurídica ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre , 142/1992, de 13 de octubre , 111/2000, de 5 de mayo , 140/2001, de 18 de junio ), por limitarse a los casos excepcionales en los que su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno ( STC 153/2007, de 12 marzo ).

2. En el recurso, en el auto de aclaración -en realidad, un auto de corrección de error material de la sentencia de segunda instancia- no se ha vulnerado el principio de invariabilidad de la sentencia, por las siguientes razones:

   1. Aunque pudiera argumentarse que existe cierta imprecisión en la literalidad del razonamiento jurídico único del auto de aclaración, este debe ser entendido en el marco de la controversia planteada en la apelación, de forma que es razonable concluir que en dicho razonamiento jurídico se quiere expresar que la inicial mención de D. Higinio -en el pronunciamiento de estimación de la reconvención-, es un error de transcripción -mecanográfico, se dice en el auto- porque en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación no se formuló ninguna pretensión contra D. Higinio .

   2. Esta declaración no implica un nuevo juicio valorativo, no es una nueva operación jurídica y no modifica las razones fácticas y jurídicas en las que se ha basado la resolución del recurso de apelación, sino que constituye la descripción de la constatación de un dato objetivo.

      Cuestión distinta es que, la recurrente pueda plantear -como ha hecho en el recurso- la trascendencia que debe tener la omisión en el suplico del escrito de apelación de la petición de condena de D. Higinio al pago de la cantidad solicitada en la reconvención.

   3. Aunque se considere que en el auto se ha procedido a subsanar la omisión de un razonamiento que debía contener la sentencia -el razonamiento por el que la estimación de la reconvención no debe alcanzar a D. Higinio -, no puede decirse que haya una irregularidad que afecte al principio de invariabilidad de las sentencias, ya que, si el artículo 215.2 LEC contempla la posibilidad de completar la sentencia -lo que puede provocar la modificación de fallo-, decidiendo sobre una pretensión oportunamente planteada no analizada en la sentencia, es razonable concluir que pueda utilizarse la vía de la corrección de errores materiales para subsanar un pronunciamiento improcedente, cuando la cuestión se reduce a la mera comprobación de un dato objetivo ajena a valoraciones jurídicas.

   4. No hay indefensión para la recurrente, dado que -además de que fue oída antes de que se dictara el auto de aclaración- no se le ha provocado la pérdida de oportunidad procesal alguna ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000), pues no se ha visto impedida de recurrir la sentencia que integra dicho auto.

3. Las demás cuestiones planteadas en el motivo recibirán respuesta al examinar el motivo segundo.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC

.

Este motivo se formula con carácter subsidiario a la desestimación del motivo primero y se alega, en síntesis, que: (i) en el auto de aclaración de la sentencia impugnada se incurre en incongruencia, ya que la recurrente en el proceso ha sostenido la reconvención contra los dos demandantes, aunque omitiera el nombre de D. Higinio en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación; (ii) la falta de mención en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación del nombre de D. Higinio fue un error material, ya que, según se deduce del contenido ese escrito, la recurrente no renunció a la acción ejercitada en la reconvención contra el indicado litigante.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de incongruencia.

1. La sentencia recurrida, integrada por el auto de aclaración, no incurre en incongruencia, por los siguientes motivos:

1. Como se ha declarado al examinar el motivo primero, el razonamiento del auto de aclaración no puede ser entendido como la argumentación jurídica de la falta de legitimación pasiva de D. Higinio para ser demandado en la reconvención, sino como la exclusiva constatación del dato consistente en que el suplico del escrito de apelación solo se solicitó -en cuanto a la reconvención- la condena de la sociedad demandante y no de D. Higinio .

2. No solicitada la condena de este demandante al pago de la cantidad reclamada en la reconvención, la sentencia recurrida no vulnera el principio de congruencia, pues no otorga cosa distinta a la pedida. Hay conformidad entre el fallo de la sentencia y la pretensión procesal de la apelante ( SSTS de 11 de febrero de 2010 , RIPC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010 , RIPC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC nº 1677/2005 , 29 de febrero de 2012 , RIP n.º 2127 / 2009), que, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, es quien designa al sujeto al que ha de afectar su pretensión.

3. La tesis de la recurrente según la cual se produjo una omisión involuntaria en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, que fue un error material, no puede acogerse.

Se apoya esta decisión los siguientes razonamientos:

i) La circunstancia de que en la sentencia de primera instancia se declarara la falta de legitimación activa de D. Higinio para demandar -pronunciamiento consentido por las partes- hacía inexcusable que en el escrito de interposición del recurso de apelación quedaran indicados de forma clara y expresa los sujetos frente a quienes se sostenía la reconvención, dado que uno de ellos -D. Higinio - perdía la condición de demandante.

ii) Así lo impone el principio de contradicción, pues no le es exigible a la representación procesal de D. Higinio -ni al órgano judicial- sopesar la posibilidad de que el apelante haya padecido una omisión involuntaria en el suplico del escrito de apelación y predecir cuál es esta.

iii) Los términos en que se desarrolló al proceso hasta apelación son irrelevantes a los efectos que ahora interesan, dado que la apelante, en virtud del principio dispositivo, puede limitar el recurso de apelación a algunas de las pretensiones iniciales.

iv) No puede tenerse en consideración -como se pretende por la recurrente- la argumentación del escrito de apelación. En el origen de la controversia está un contrato -inicialmente firmado por D. Higinio , quien después cede su posición a la sociedad demandante de la que es administrador único-, lo que implica que las referencias a la actuación de dicho litigante en el desarrollo del contrato eran necesarias para argumentar sobre el incumplimiento contractual y no implican por sí mismas que -aunque no se incluyera su nombre en el suplico- debía entenderse que se mantenía la reconvención frente a él.

Al contrario, no se ha alegado por el recurrente que en el escrito de interposición del recurso de apelación se hiciera referencia al título en virtud del cual se reclamó en la reconvención la responsabilidad solidaria de D. Higinio -que no venía constituido por el incumplimiento contractual de este litigante, sino por documento de novación del contrato-, que habría sido, desde criterios de lógica, la alegación procedente si -como se dice por la recurrente- se pretendía en el recurso de apelación obtener la condena de este demandante.

En consecuencia, en el recurso no se ha justificado la existencia de una abierta contradicción entre el suplico y la argumentación del recuso de apelación que sirva de apoyo a las afirmaciones de la recurrente.

v) De ser acogida, la tesis de la recurrente, se provocaría la indefensión de D. Higinio al privarle de una oportunidad procesal de alegación y defensa, ya que sería condenado en virtud de un recurso apelación que no tenía la carga de impugnar porque no contenía pretensión alguna contra él.

vi) La recurrente no intentó durante la tramitación de la apelación subsanar la omisión que ahora califica de mero error material, de manera que no puede alegar indefensión ya que el ámbito de la controversia que accedió a segunda instancia quedó fijado según sus alegaciones y peticiones efectuadas en el escrito de interposición de la apelación.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos alegados comporta la procedencia de desestimar el recurso de extraordinario por infracción procesal y declara la firmeza de la sentencia impugnada, con imposición de las costas a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.