STS 217/2013, 12 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia instruyó Procedimiento Abreviado nº 46/2010, contra Fausto , por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia que con fecha 5 de marzo de 2012, en el rollo nº 9/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Está probado y así se declara expresamente que el acusado Fausto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 10 de Julio de 2.006 del Juzgado de lo Penal nº1 de Santander a la pena de 2 años y 1 mes de prisión por un delito de estafa, era en el mes de marzo de 2.008 Administrador único de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U.". De esta entidad era propietaria al 100% de sus participaciones la entidad "MVL, S.L.", como lo era igualmente de las entidades "Hormifor, S.L.", "Tecnifor, S.L.", "Rioreña, S.L.", en idéntico porcentaje, y de la entidad "Quinta Pilar, S.L.", de ésta última en un 99,108%, siendo igualmente Administrador único de todas ellas el acusado que, a su vez, era titular del 50% de la entidad ya mencionada "MVL,S.L.", y del 95% de la entidad "Coprodipesa,S.A.". Todas las entidades mencionadas tenían como actividad principal la construcción y promoción de viviendas, y asimismo el indicado acusado tenía respecto de las mismas la capacidad legal y material necesaria para manejar sus cuentas y realizar en su nombre cuantas gestiones desease.- En fecha 3 de Marzo de 2.008, y como culminación de diversas conversaciones habidas entre las partes y que se iniciaron por lo menos a finales del año 2.007, las entidades "Doctor Fourquet, S.L.U.", representada por el acusado, y la entidad "Mevare,S.L.", firmaron en esta ciudad de Palencia un contrato escrito de ejecución de obra para la construcción de 25 viviendas, 30 plazas de garaje y 9 cuartos trastero en una finca sita en Avenida de Asturias de la misma, contrato en el que la segunda de las entidades aparecía como promotora, mientras que la segunda era la constructora, que se comprometía al suministro de materiales, mano de obra, maquinaria y todos aquellos medios auxiliares que pudieran resultar necesarios para la correcta realización de la obra por el precio pactado, cuyo pago se haría a través de certificaciones de obra que daban un precio unitario a las unidades de obra realmente ejecutadas, según medición aprobada por la Dirección facultativa.- Iniciada la obra aproximadamente a finales del mes de Abril o principios de Mayo de 2.008, la misma se desenvolvió normalmente durante los primeros meses, librándose hasta cuatro certificaciones de obra, debidamente autorizadas por la Dirección facultativa de la obra, que respondían al desarrollo de ejecución efectivamente realizado, cuyo importe fue puntualmente pagado por la entidad promotora mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria que la constructora tenía abierta en la entidad "BBVA". Y así se abonaron 42.163,27 Euros en fecha 3-06-08; 49.333,58 Euros en fecha 1-07-08; 59.608,35 Euros en fecha 28-07-08; y finalmente 39.694,42 Euros en fecha 27- 08-8. En total, por tanto, 190.799,62 Euros.- Como quiera que la administración de la entidad constructora tuviese conocimiento de que la constructora no estaba abonando los gastos de la obra a los proveedores y materialistas de la misma, así como las nóminas y cuotas de las Seguridad Social de los trabajadores que allí prestaban servicios, aquélla suspendió el pago de la siguiente certificación correspondiente al mes de Septiembre, iniciando conversaciones con el representante de dicha constructora, el hoy acusado, que llegó a reconocer la situación, y acordando las partes firmar un documento, en fecha 10 de Octubre de 2.008, en el que, tal y como expresamente reconocen, pretenden regular la situación económica de la obra con carácter transitorio mientras se prepara la resolución contractual con el fin fundamental de garantizar la continuidad en el desarrollo de los trabajos, puesto que el estado de aquélla hacía imposible, por razones técnicas y principalmente de seguridad, la paralización de los mismos.- De dicho documento importa resaltar los siguientes extremos: 1º.- El estado de la obra ejecutada a fecha 30 de Septiembre de 2.008 es el reflejado en la 5ª certificación, de lo que se deduce que lo realmente ejecutado en ese momento es el 78,28% del capítulo I del proyecto, denominado "Movimiento de tierras", correspondiente a la excavación y vaciado a máquina del terreno del solar y su traslado a vertedero, así como el 26,85 % del capítulo III, denominado "Estructura y Hormigones", correspondiente a la realización de un muro de hormigón descendente hasta más de la mitad del tercer sótano. 2º.- La constructora reconoce que la promotora tiene en ese momento cumplidas sus obligaciones principales. 3º.- La constructora tiene deudas con diversos proveedores de la obra, entre ellos las entidades "Ferrallas Diodoro Ruiz, S.L.", "Excavaciones Acebes", "Cofersa", "General de hormigones" y "Estructuras Ram", acordando las partes que, desde la fecha del documento y hasta la resolución del contrato y retirada definitiva de la constructora del tajo de la obra, la promotora abonará a dichos proveedores y otros que haya las cantidades que se generen por el consumo de materiales. Ahora bien, dicho pago irá referido a los materiales que suministren a partir de este momento, pero no a las deudas anteriores que deberán ser abonados directamente por la constructora a los proveedores. Además los pagos que la promotora efectúe lo serán a nombre y por cuenta de la constructora, de manera que ésta deberá reintegrar las cantidades correspondientes a la primera. 4º.- Vista la situación de riesgo de la obra en el estado en que se encuentra en el momento de firmar el acuerdo, no es posible su paralización, por lo que los trabajadores que hasta la fecha han venido prestando servicios en ella continuarán hasta la resolución del contrato. Dichos trabajadores son Don Luis Pedro , contratado por la entidad "Doctor Fourquet", Don Cayetano , contratado por la entidad "Coprodipesa", y Don Leon , contratado por la entidad "Rioreña", a los que la promotora acepta adelantar las cantidades de 3.432,87 Euros (más 500 Euros con el fin de poder hacer frente a pie de obra a determinados suministros necesarios para continuar la misma), 1.000 Euros y otros 1.000 Euros respectivamente, cantidades éstas que efectivamente les fueron abonadas.- Las conversaciones existentes entre las partes para acordar una resolución bilateral del contrato fracasaron, por lo que la promotora continuó por sus medios la obra, sin que la constructora se reintegrase a la misma.- Desde el comienzo de la obra, y hasta el momento de firmarse el documento ya mencionado de fecha 10 de octubre de 2.008 y de cese de actividades en aquélla por parte de la constructora "Doctor Fourquet", la misma había abonado gastos y suministros correspondientes a la ejecución de los trabajos por importe de 70.149,13 Euros, pero sin embargo había dejado sin pagar, entre otras, las siguientes cantidades: 1º.- A la Seguridad Social por cotizaciones de los trabajadores al régimen general, 5.484,19 Euros; 2º.- A la entidad "General de Hormigones, S.A.", con sede en Oviedo, la cantidad de 7.863,85 Euros (si bien, del 90% de dicha suma se hizo cargo la compañía aseguradora de crédito CESCE); 3º.- A la entidad "Talleres Gosesa, S.L.", con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), la cantidad de 9.512 Euros; 4º.- A la entidad "Diodoro Ruiz, S.L., con sede en Valladolid, la cantidad de 34.956,19 Euros; 5º.- A la entidad "Excavaciones y Aridos Aceves, S.L.", con domicilio en Valladolid, la cantidad de 28.439,60 Euros; 6º.- A la entidad "Obras y Estructuras Ram", con sede en León, actualmente en situación de concurso, la cantidad de 32.760,70 Euros; y 7º.- Al Ingeniero que hizo el cálculo de las estructuras de la obra, Don Miguel Terán Garrido, la cantidad de 10.000 Euros.- Asimismo en el indicado intervalo de tiempo, la constructora "Doctor Fourquet" abonó gastos correspondientes a otras entidades del grupo ya mencionadas, totalmente ajenos a la indicada obra, e igualmente hizo entrega a las mismas de diversas sumas, sin que en momento alguno correspondieran a servicios efectivamente prestados o a deudas realmente existentes entre ellas, por un importe total de 120.642,43 Euros, eludiendo con ello el pago de las cantidades correspondientes a los gastos y suministros de la obra que había ejecutado en la ciudad de Palencia, que era la única que desarrollaba en ese momento la entidad." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fausto , como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de catorce meses, con una cuota diaria de 10 Euros, en atención a la situación económica de dicho acusado, con responsabilidad personal para caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que reintegre la cantidad de 120.642,43 Euros al patrimonio de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U." a fin de que se puedan hacer efectivos sobre el mismo los créditos pendientes de pago adeudados por ésta y derivados de lo trabajos y suministro de materiales efectuados en la obra que dicha entidad ejecutó para la promotora "Mevare, S.L." en la Avda. de Asturias de la ciudad de Palencia, así como que indemnice a ésta última en la cantidad de 5.932,87 Euros, la misma con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Doctor Fourquet, S.L.U."- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al referido Fausto , del delito de estafa de que venía igualmente acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas." (sic)

Notificada dicha sentencia, la acusación particular solicitó aclaración de la misma, habiéndose dictado auto con fecha 10 de abril de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA : Haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada pro la misma en fecha 5 de marzo de 2012 , en el rollo que nos ocupa, y solicitada por la representación de la entidad "MEVARE, S.L." en los siguientes aspectos:

1. - Dentro del relato de hecho probados, en la página tres e la sentencia, último párrafo, línea 44, donde dice "...mientras que la segunda era la constructora..." debe decir ".. mientras que la primera era la constructora..".

2. - Dentro del mismo relato de hechos probados, en la página cuatro de la sentencia, al comienzo del tercer párrafo, línea 17, donde dice "...Como quiera que la administración de la entidad constructora.." debe decir ".. Como quiera que la administración de la entidad promotora...".

3. - Dentro del fundamento de derecho primero, en la página 6, línea 18, donde dice "..como por los testigos Carmela , representante legal de la entidad constructora.." debe decir: "..como por los testigos Carmela , representante legal de la entidad promotora..".

4. - Dentro del fundamento de derecho tercero, en la página 11, línea 18, donde dice: "..En dicho acuerdo, la constructora se obligó a ir pagando..", debe decir: "..En dicho acuerdo, la promotora se obligó a ir pagando.." .

5. - Dentro del fundamento de derecho quinto, en la página 13, quinto párrafo, línea 29, donde dice "Se solicita por la acusación particular..", debe decir, "Se solicita por el Ministerio Fiscal..."

6. - Se añade al dallo de la sentencia que la indemnización establecida en la misma a favor de la entidad "Mevare, S.L." es decir, 5.832,87 euros, devengará el interés legal desde la interpelación judicial y hasta su pago, tal y como se solicitó textualmente en el escrito de calificación de dicha parte acusadora.

7. - Además, en cuanto a la mitad de las costas que ha de abonar el condenado Fausto , se entenderán incluidos necesariamente en dicha mitad que el acusado ha de abonar la totalidad de los gastos y honorarios devengados por el perito Don Anton ." (sic)

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, que consagra el derecho a la tutela efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE ).

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 257 del C.P .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de marzo de 2013.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el penado que su condena se ha dictado vulnerando las exigencias de la garantía constitucional establecida tanto en el apartado uno del artículo 24 de la Constitución , como la de presunción de inocencia a que se refiere el apartado 2 del mismo.

En realidad, cuando expone los fundamentos del motivo, el que justifica la pretensión concierne a la protesta de indefensión, que relaciona con el principio acusatorio, reprochando a la sentencia que parta de la existencia de unos créditos de los que serían titulares los suministradores de la empresa, que administra el acusado, o la Seguridad Social por impago de cuotas adeudadas por dicha empresa.

Pone en evidencia que tales acreedores nada han reclamado y que el recurrente no tenía conocimiento de que en este procedimiento tales créditos iban a "ser tenidos en cuenta". Y que ni el Ministerio Fiscal ni aquellos acreedores reclamaron en esta causa el pago de aquellas deudas con ellos.

2. - El motivo no puede ser acogido en cuanto se formula con escasa justificación. De los antecedentes de la sentencia deriva que las acusaciones, también la pública, formularon como reclamación de responsabilidad civil el pago de una cantidad, cuya determinación se hizo precisamente partiendo de los impagos de la entidad constructora que administraba el acusado.

Ciertamente puede discutirse la estimabilidad de esa reclamación con el fundamento que se alegaba. Pero lo que no cabe discutir es que la existencia de las deudas a que se refiere el motivo estuvieron presentes en la acusación formulada y sobre ellas se produjo debate.

Por otra parte la invocación de la garantía de presunción de inocencia, en cuanto a ese concreto dato no se comprende ni es objeto de explicación alguna en el motivo.

El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del artículo 257 del Código Penal . Estima el recurrente que los hechos probados no revisten los caracteres de tal delito. Ni en lo objetivo ni en lo subjetivo.

Ciertamente relaciona este motivo con la impugnación de lo que se declara probado que se lleva a cabo en el siguiente motivo. No obstante examinaremos éste, partiendo de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, ya que, en la medida que, incluso desde tal premisa, la vulneración concurre y no resta necesario el examen del siguiente motivo sobre error en la valoración de la prueba.

2. - Afirma el recurrente que, en lo objetivo, no consta "ocultación o destrucción de su (del acusado) activo". Que no existe "desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes". Y que los movimientos de la cuenta bancaria de la entidad administrada por el acusado y que llevaba a cabo la construcción de la obra no constituye una "actividad tendente a descapitalizar, a hacer desaparecer el patrimonio" de esa entidad constructora.

   Y, en cuanto al elemento subjetivo ¬intención de causar perjuicio al acreedor¬ tampoco concurre. La querellante dejó de abonar las certificaciones de obra efectivamente ejecutada y, por ello, certificada, dando lugar con su comportamiento a que el acusado no pudiera seguir pagando a proveedores, sin que esos impagos responda así a un afán de ilícito enriquecimiento.

3. - El hecho probado hace una prolija exposición de los contratos suscritos entre las partes y de la ejecución de la obra por la entidad constructora administrada por el acusado hasta el mes de septiembre de 2008. Y que en esa fecha la promotora dejó de abonar las certificaciones de obra (quinta y sexta), sin que se ponga en duda la efectiva realización de la obra ejecutada y así certificada. También da cuenta de que en ese momento se entablaron negociaciones a partir de la inquietud de la promotora motivada por el impago por la contratista a proveedores, de materiales y trabajos ya prestados a la contratista respecto de esa obra ya ejecutada.

   La sala de instancia rechaza que el comportamiento del acusado constituya un delito de estafa. Por el contrario afirma como premisas del delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible los siguientes asertos: a) en el tiempo que va del comienzo de la obra al cese de los trabajos el acusado con dinero disponible en la cuenta bancaria de la constructora realizó pagos que no le eran exigibles y lo hizo a favor de otras sociedades que eran, según dice la sentencia, "del grupo"; b)eludiendo con esos pagos, por importe de 120.642,43 euros, el pago correspondientes a los gastos y suministros de la obra que había ejecutado.

   En sede de fundamentación jurídica afirma la sentencia que la entidad constructora estaba "obligada" a pagar a los proveedores con el dinero que el entregaba la promotora contra certificación de obra, y que el acusado "desvió" el dinero percibido a esos otros pagos no exigibles.

   También afirma en esa sede, pero no en los hechos probados, que, por razón de tales pagos, la constructora quedó en "estado de práctica insolvencia". Y también es en esa sede donde afirma que el acusado actuó movido con la finalidad de "salvar" una parte importante de la cantidad recibida de la promotora respecto de las justas reclamaciones de sus acreedores, que lo eran respecto de la constructora.

   Sin embargo en el fundamento jurídico séptimo, proclama la sentencia que la entidad promotora no debe ser indemnizada en la cuantía de lo que la constructora adeuda a otros acreedores, los proveedores y la Administración. Pero, para "restaurar la situación jurídica y económica anterior a la comisión del delito" considera necesario anular las operaciones de pago hechas por el acusado a que se hizo referencia en el hecho probado, pese a que no fueron parte en la causa las personas jurídicas destinatarias de tales pagos.

   Pues bien, el mecanismo utilizado por el Tribunal de instancia es el que denomina "levantamiento del velo" y la justificación de tal resolución se encuentra en que, según dice la propia sentencia recurrida, el acusado Fausto era en realidad el único titular y gestor administrativo de las referidas entidades (la que pagaba y la que se beneficiaba de los pagos no exigibles). Añade incluso que implicaba ese comportamiento el sometimiento de todo el patrimonio del conjunto de sociedades a un sistema de "caja única".

   Lo que la sentencia no proclama en ningún caso es que, con el efectivo de dichos pagos no exigibles a la constructora, no se abonaran deudas reales de las sociedades cobradoras respecto a otros acreedores que lo eran realmente y, por ello, que pudieran exigirlos.

   Y por otro lado sí reconoce la sentencia que el acusado (junto con su esposa) era dueño del 100% de la entidad MVL SL. Y que ésta era dueña también del 100% de las sociedades constructora, que hizo los pagos, y del 100% de las otras sociedades que recibieron esos pagos. También que el acusado era dueño del 95% de la sociedad Coprodipesa y MVL del 99,108% de Quinta Pilar SLU.

4. - Desde tal planteamiento de lo histórico, que hace la resolución recurrida, debemos examinar en primer lugar si cabe dar por concurrente el presupuesto fáctico objetivo del tipo de insolvencia del artículo 257.1.1º del Código Penal : alzarse con sus bienes en perjuicio de los acreedores.

   Tal presupuesto viene constituido por originar con la conducta imputada una situación de insolvencia, entendiendo que la misma concurre, cuando se pierde la titularidad del patrimonio por razón del acto delictivo, sin que el que reste abunde para poder satisfacer las deudas.

   Una constante jurisprudencia ha venido diciendo que también es punible la conducta de alzamiento cuando el patrimonio resulta oculto de tal manera que el acreedor ve seriamente dificultada, entorpecida u obstaculizada su pretensión de efectivo cobro ( artículo 257.1.2º del Código Penal ), siquiera esta modalidad de adelantamiento de la sanción exige un apremio iniciado o de previsible iniciación, para el cual el acto del acusado supone impedimento, dificultad o dilación .

   Aún cuando demos por satisfecha esa exigencia, por la previsibilidad de reclamación de la Seguridad Social y proveedores acreedores de la entidad constructora del acusado, resulta relevante otra perspectiva del tipo penal que también la Jurisprudencia se ha cuidado de establecer.

   En efecto, de manera inequívoca hemos advertido que el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo .

   Así ha de entenderse lo dicho en la Sentencia TS nº 723/2012 de 2 de octubre conforme a la cual: no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados , ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras).

   Y en la Sentencia de este Tribunal, allí citada nº 984/2009 de 8 de octubre , dijimos: "al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad .

   De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que "el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas".

4. - Lo anterior nos obliga a establecer cual era en el presente caso el patrimonio verdaderamente deudor y la total masa acreedora.

   Y es la propia sentencia de instancia la que suministra la información de hecho y la doctrina necesaria al respecto.

   En cuanto a ésta cabe reiterar la cita jurisprudencial efectuada por la requerida cuando, exponiendo en qué consiste el mecanismo jurídico del levantamiento del velo, dice que constituye una medida "perfilada por la doctrina jurisprudencial como medio para llevar a efecto la llamada comunicación de responsabilidad entre una persona jurídica y sus miembros o entre dos personas jurídicas".

   Desde ese planteamiento, la sentencia consideró que podía entender que el acusado "es quien está realmente detrás del ropaje de las entidades referidas" y, en consecuencia, puede ser obligado a disponer del patrimonio de ellas para restaurar la situación jurídica anterior al hecho imputado, considerando incluso "innecesario un pronunciamiento condenatorio de las otras entidades en calidad de responsables civiles subsidiarias".

   Ocurre que esa comunicación de responsabilidad puede y debe considerarse sin diferenciar el sentido de las transmisiones entre dichas entidades. Una vez acreditada y no cuestionada la identidad de titularidad, deberá considerase que el patrimonio deudor lo es la suma de los patrimonios de las entidades comunicadas. Y de la misma suerte la masa única se integrará por el total global de créditos cualquiera que sea la entidad formalmente deudora.

   Por ello cobra especial relevancia el reconocimiento que hace la sentencia de instancia respecto a que en la cuenta de la constructoraseinyectaban fondos procedentes de las otras entidades del grupo, por más que también proclame que desde esa cuenta de la constructora se hacían pagos , aún por más importe, para "pago por cuenta de aquéllas a sus distintos acreedores" (FJ segundo).

   Ciertamente la sentencia lo que toma en consideración es únicamente que la constructora no era deudora de las otras entidades del grupo, pero no afirma en modo alguno que las deudas de estas que quedaban pagadas con dinero de la cuenta de la constructora no fueran reales sino ficticias.

   En conclusión, la entidad MVL SL era dueña de todos los patrimonios de las entidades beneficiadas por los pagos ordenados por el acusado. En consecuencia era deudora en definitiva de las deudas de esas sociedades. Por ello los pagos a esos terceros acreedores reducían el pasivo global del patrimonio de MVL SL y con ello del acusado que era, a su vez, su dueño. Conforme a lo antes dicho, con tales pagos no se disminuía el saldo global del patrimonio del acusado.

   La sentencia recurrida no va más allá de la afirmación de que la constructora no era deudora de las otras sociedades del grupo por el importe que aquélla les transfirió. Pero no afirma que no fueran reales los créditos que terceros ostentaban contra esas otras concretas sociedades, y, por ello, contra el patrimonio único de MVL SL y, así, del propio acusado. O, que, de no llevarse a cabo esos ulteriores pagos a tales acreedores terceros, no se mantuviera en la contabilidad de esas sociedades receptoras de los abonos reprochados el importe de los mismos, y, así, indemne el valor final del patrimonio global sujeto a responsabilidad universal a favor de la global masa de acreedores.

   Ciertamente la sentencia hace suya la consideración pericial sobre la heterodoxia contable de la denominada "cuenta única". Incluso su contraposición al estándar de lo que denomina buena fe comercial. Pero lo relevante es que objetivamente con ello no se hace una sustracción de parte del patrimonio global a la satisfacción de la masa crediticia global. Y que, en consecuencia, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan amparar a acreedores concretos, falta el presupuesto de antijuridicidad, sino de tipicidad, que el delito de alzamiento supone.

5. - Una segunda consideración, ahora respecto al elemento subjetivo, conduce a igual conclusión. El hecho probado afirma que los pagos por la constructora llevan a "eludir" los pagos a acreedores. Lo que sugiere, dada la connotación de ese verbo, una estrategia dirigida a ese fin. Lo que pudiera hacer pensar que afirma la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

   Ahora bien, por un lado, esa imputación solamente hace referencia a la elusión de unos créditos, pero no de todos. Se dirigiría, según la sentencia a eludir el pago a los acreedores de la constructora. Pero no a eludir los créditos de otros acreedores que, en definitiva, como dejamos expuesto, lo son del único final deudor.

   Y, por otro lado, como no deja de reconocer el Ministerio Fiscal, dado el tiempo en que se dicen que fueron hechos los pagos a esas otras entidades, cuando la obra se estaba ejecutando y se esperaban más pagos de la promotora, que esta interrumpió, la inferencia de que, precisamente en el momento de hacer los pagos, ya se buscaba la definitiva conjura de todo eventual cobro por los proveedores, constituye una inferencia demasiado abierta y poco concluyente. Por lo que, en ese aspecto la garantía de presunción de inocencia, invocada en el primero de los motivos, llevaría a excluir tal elemento subjetivo del tipo penal.

   Cobra a estos efectos relevancia, en cuanto aval razonable de una tesis alternativa a la de la finalidad de eludir pagos a la masa global de acreedores, datos como la de que en la cuenta de la constructora se efectuaron fuertes ingresos por otras sociedades del grupo, lo que no tiene sentido, dice con singular tino el Ministerio Fiscal, si se buscaba ya en aquel periodo de tiempo dejar la cuenta a cero. La sentencia no proclama si además de la cuenta corriente a la que atiende, la empresa constructora tiene o no otros bienes.

   Pues bien, ahí contra lo dicho por el Ministerio Fiscal , el control en función de la garantía de presunción de inocencia no se detiene en la razonabilidad de la inferencia asumida por el Tribunal de instancia cuando condena. También ha de examinarse la razonabilidad de la tesis alternativa (en el caso, no se quería burlar a todos los acreedores, sino que se buscaba pagar a unos aunque ello disminuyera el la posibilidad de cobro por otros, hipótesis de atipicidad). Y es que la razonabilidad e la imputación es tanto más débil, y por ello incompatible con la garantía constitucional, cuanto más razonable se presente la tesis alternativa. Porque la certeza sobre la verdad de la imputación ha de ir más allá de toda duda razonable, precisamente la que suscita la alternativa atípica.

   En este caso, sin necesidad de acudir a tal fundamento, que vendría expuesto en el motivo primero, e implícito en el tercero relativo a la impugnación del resultado probatorio, es este motivo del artículo 849.1 el que permite acoger la atipicidad porque, al margen de su probanza, lo cierto es que la sentencia no proclama que la intención de burla de unos créditos no lo fuera con actos dirigidos a extinguir otros frente al en definitiva único deudor.

   El motivo se estima en esa doble dimensión.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fausto , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Palencia, con fecha 5 de marzo de 2012 , que le condenó por un delito de insolvencia punible. Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas derivadas del presente recurso de oficio.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.

En la causa rollo nº 9/2011, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 46/2010 , incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia, por un delito de estafa, contra Fausto , nacido en Izagre (León), el NUM000 de 1952, hijo de Maximino y Máxima, con DNI nº NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de marzo de 2012 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.