ATS 341/2013, 7 de Febrero de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1580A |
| Número de Recurso | 1893/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 341/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, en autos nº Rollo de Sala 53/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 17/2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, se dictó Sentencia de fecha 23 de julio del 2012 , en la que se condenó a Benigno , como autor de un delito de posesión con facilitación de la distribución y difusión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad del art. 189-1 b) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Benigno , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dña. Pilar Moneva Arce.
El recurrente alega como motivos de casación: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. 3) Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley. 4) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.-
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El recurrente interpone su recurso conforme a cuatro motivos. En dos de ellos se considera vulnerado el art. 24 de la CE y en otros dos se invoca la infracción de ley por vulneración de precepto sustantivo o por error en la apreciación de la prueba. Pese a ello se efectúan alegaciones conjuntas para los cuatro, en los que se señala, en suma, que no ha resultado acreditado el dolo del recurrente, por desconocer que estaba compartiendo archivos por internet. Asimismo se cuestiona la validez del programa "emule" para obtener pruebas incriminatorias. En definitiva, lo que se alega es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto procede la agrupación y resolución conjunta de los cuatro motivos.
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Hemos reiterado en numerosas sentencias que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados.
Además, hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos se puede inducir de una serie de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.
En tal sentido, el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, adoptó el Acuerdo siguiente: una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1.b) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.
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En el supuesto de autos se señala en los hechos probados que el recurrente compartió un archivo concreto los días 28 de febrero de 2008 y siguientes, almacenando en su ordenador un total de 700 archivos con imágenes y videos de pornografía adulta y 5 en los que se aprecia a menores manteniendo relaciones sexuales, constatándose que en los archivos había menores de 13 años masturbándose o siendo objeto de violaciones por un adulto; de manera que los referidos archivos estaban almacenados en el directorio "incoming" del programa "emule", que los colocaba en disposición de ser descargados por el resto de usuarios del citado programa. Dicho directorio además el recurrente lo desvió a un disco duro donde guardaba todo el material descargado.
A partir de estos elementos cabe inferir que el recurrente conocía el contenido de los archivos y que los compartió o al menos estaba en posición de distribuirlos. Al respecto, hemos de señalar que, como indica la Sentencia nº 739/2008, de 12 de noviembre , la acción típica del artículo 189.1.b) del Código Penal admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio; de manera que basta con que el hacer del acusado facilite el acceso de un tercero al material pornográfico infantil.
Y, como ya hemos señalado, tales circunstancias se coligen con claridad en el supuesto de autos. Primero, porque es un hecho objetivo que una persona (el denunciante) se descargó de internet uno de los vídeos desde el mismo ordenador del recurrente; y segundo porque existen otros factores de especial potencia acreditativa, como son los elementos siguientes (véase la Sentencia nº 873/2009, de 23 de julio , y las resoluciones que cita): 1) El mismo hecho de que el acusado utilizaba el programa "emule", respecto del que hemos afirmado que da lugar a un sistema de intercambio de archivos, de suerte que cuanto más material se comparta por un usuario más posibilidades se tiene de acceder a archivos de otros usuarios, por lo que la esencia del programa es precisamente el intercambio. 2) El número de archivos conteniendo material pornográfico que se poseen, que se convierte en un importante indicio de que comparte de manera efectiva (es decir, distribuye o difunde) sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado. 3) El dato de que esos archivos estaban almacenados en su ordenador y de manera tal que permitía que estuvieran a disposición de los usuarios (dentro de la carpeta "incoming"). 4) Los nombres de estos archivos eran del todo significativos para conocer su contenido, ya que en todos se refiere a una terminología explícitamente sexual como "pretty cool", "Manuela 9 yr", que se refiere a la edad (9 años), "long fuck of 12 yo", "babyj fuck (virgine 6 Yo)".
Estos elementos no pudieron pasar desapercibidos para el recurrente, dado el mismo funcionamiento del sistema de intercambio de archivos y el hecho de que fuera usuario de informática e internet desde un período prolongado de tiempo, reconociendo que habitualmente solía bajarse pornografía de adultos, poniendo nombres genéricos.
En relación a la alegación del recurrente sobre las carencias y defectos del programa emule, cuestionando la eficacia probatoria de los archivos compartidos, por lo que no se enervaría el derecho a la presunción de inocencia por la obtención de pruebas inválidas para acreditar los hechos, hemos de señalar que en el caso concreto que nos ocupa no se ha detectado defecto o error alguno del programa o del software, que indique que los archivos de contenido pornográfico infantil que el recurrente tenía en su disco duro y que eran compartidos por el resto de usuarios, fueran con motivo del citado error o defecto. El programa puede errar, pero en el caso presente del número de archivos pornográficos y el nombre de los mismos, se desprende que fueron descargados con conocimiento de su contenido, no por error del recurrente o del programa informático.
En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia otorga prevalencia a elementos que no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.
Por tanto, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
