STS 33/2013, 24 de Enero de 2013

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 66/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Horacio , Fernando , Gervasio , Jaime , Demetrio , Ernesto , Silvio , Carlos Alberto , Juan Pedro , Alejo y Felix , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección IV, que con fecha 19 de Enero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Y así expresamente se declara I.- En el primer trimestre de 2.008, dos colombianos residentes en España, identificados como Andrés y Marcos, propusieron a los acusados Demetrio y Ernesto , -quien utilizaba el nombre de " Pelirojo ", la introducción por vía marítima y la posterior distribución de una importante cantidad de cocaína en territorio español.- Aceptada la propuesta, contactan con el indicado propósito, de una parte, con Horacio , su sobrino, Fernando y con Jaime , y por otra, con Gervasio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, con excepción del último de los citados quien fue ejecutoriamente condenado a la pena de 5 años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia de 22/11/2001, firme el 26/03/2003, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.- II.- Para llevar a cabo la indicada operación, los acusados trataron de localizar un barco, tipo pesquero, que estuviera ya faenando pro el Atlántico, próximo a las costas de África.- En tales gestiones intervino Horacio quien mantuvo dos reuniones con personas de su confianza, una de ellas, en Ribeira en la mañana del 28 de junio de 2.008, con Marco Antonio , alias " Cerilla ", armador de barcos pesqueros y conocido policialmente por su anterior relación con asuntos de drogas y la otra, el 1 de julio, en el puerto de Rianxo con Hernan , persona también conocida policialmente por su implicación en otras operaciones, gestiones que se vieron interrumpidas a primeros de julio de 2.008 con motivo de su desplazamiento a Uruguay, donde el citado se había instalado como empresario del sector pesquero desde hacía unos años.- Fue otro de los acusados, Gervasio quien localizó no sólo un barco apto para el indicado cometido, sino a una persona de su total confianza que ejercía las funciones de capitán de la embarcación buscada, y que respondía al nombre de Jesús, -persona de identidad desconocida-, a través de la que los acusados mantienen contacto de los acontecimientos que se iban produciendo y que no es otro que el encuentro en un punto del Atlántico del barco nodriza, de cuyo avituallamiento y provisión de cocaína se encargaban los suministradores y el barco capitaneado por Jesús y buscado al efecto por Gervasio .- Por otra parte, y de forma paralela a la anterior, en el lapso de tiempo que transcurre desde la aceptación de la propuesta realizada por los colombianos hasta que Gervasio localiza el barco en cuestión, Horacio mantuvo diversas reuniones con Demetrio y Ernesto destinadas a la obtención de una importante suma de dinero de, aproximadamente, 85.000 euros, con los que hacer frente a los gastos de la operación que le fueron entregados por los citados.- III.- En la primera mitad de julio de 2.008, GRECO Galicia recibió información de la D.E.A. relativa a que Horacio , al que sitúan en Uruguay, está tratando de organizar una recogida de cocaína que va a ser trasladada desde un barco pesquero "madre", controlado desde Sudamérica, a otro pesquero controlado desde España que habría salido desde África.- IV.- A mediados de julio de 2.008, Greco Galicia recibe un segundo comunicado de la D.E.A. informando que Horacio continua con la operación de recogida de una importante cantidad de cocaína en altamar para cuya coordinación se pone en contacto telefónico con personas de su confianza con acento gallego, incluido el responsable de la embarcación que ha salido al encuentro del barco nodriza, facilitando los tres teléfonos siguientes: NUM000 (utilizado por Gervasio ), NUM001 (utilizado por Fernando ) y el de prefijo portugués NUM002 ,- utilizado por Ernesto ).- V.- Los continuos contactos entre los acusados tendentes a conocer el próximo encuentro entre el barco nodriza y la embarcación patroneada por Jesús se ponen de manifiesto cuando, de una parte, Gervasio recibo el 16/07/2008 en el teléfono facilitado por la D.E.A. una llamada desde el teléfono satélite NUM003 de la embarcación capitaneada por Jesús quien le dice, en lenguaje cifrado, que la fecha del encuentro de las dos embarcaciones es el 21 de julio por la noche Por otra parte, esas mismas noticias son comunicadas a Alejo por Horacio utilizando para ello el teléfono con prefijo portugués facilitado por la D.E.A. NUM002 , a quien le informa de que su amigo (Jesús) va a hablar con Andrés para ver si el barco nodriza puede acercarse aun lugar más próximo para ellos, al que llaman "María", por estar muy justos de tiempo, y a donde podrían llegar el domingo a la hora de cenar, petición que el propio Pelirojo asume como propia cuando hable con Andrés.- De la misma manera, Jesús informa a Gervasio , en lenguaje cifrado, que llegarán a cenar el 21 porque es el santo de la niña que tiene 7 años, dando así a entender que una de las coordenadas es la 7, poniéndose de acuerdo ambos interlocutores para apagar sus móviles, y comunicarse, a partir de entonces por escrito (vía Internet) mientras, por su parte Horacio pregunta a Alejo si ha hablado con Andrés para que se acerquen a "María", contestando Alejo que Andrés ha quedado en llamarle.- VI.- Con objeto de llegar a un mutuo acuerdo sobre el punto de encuentro de las dos embarcaciones y, al mismo tiempo, como medida de garantía exigida por los suministradores, éstos exigen, a través de Pelirojo , que Horacio se desplace a Bogotá (Colombia) donde será recogido por uno de sus miembros, facilitando a Alejo un número de contacto telefónico de la persona que le recogerá en el aeropuerto.- Conocida la condición, Horacio mantiene una serie de conversaciones con Alejo con un doble contenido, de una parte, Alejo le la insiste en el viaje a Colombia para asegurar el éxito de la entrega de la cocaína por parte de los suministradores, y por otra, Horacio quiere saber cómo va a seguir en contacto con ellos y con la operación en el caso de que los teléfonos no funcionen desde Colombia, decidiendo que en caso de presentarse tales problemas sea el propio Alejo quien esté en contacto telefónico con Jesús.- Pese a lo acordado, Horacio no se dirige a Bogotá, sino a Panamá, hospedándose en el hotel Sheraton, donde, según comunica al resto de los miembros de la organización española, había quedado con uno de los suministradores.- VII.- Una vez que Horacio abandona Uruguay, en principio para reunirse con los suministradores, Jesús, siguiendo sus indicaciones, se pone en contacto con Alejo a quien le informa estar llegando a "María", ofreciendo la posibilidad de cambio de coordenadas e informándole de que su frecuencia es 8090, añadiendo, además que según le han informado los suministradores, Horacio no ha llegado a Bogotá, encargándose Alejo de localizarlo y de transmitirle la citada información.- Simultáneamente, Jesús comunica a Gervasio estar llegando al punto establecido donde no hay nadie, reprochándoles no haber cumplido sus compromisos.- VIII.- a última hora de la noche del 20 de julio, Horacio llama a Alejo , respondiendo a su llamada una persona de su confianza y al tanto de lo que estaba ocurriendo, quien le pregunta si no está con Marcos, contestando Horacio que había quedado con ellos en el aeropuerto de Panamá donde ha estado toda la mañana esperando, pero al no presentarse nadie se ha ido al hotel Sheraton, solicitando a su interlocutor se lo transmita a aquéllos.- Poco después, el amigo de Alejo , tras contactar con los suministradores le devuelve la llamada para informarle que vaya urgentemente a Bogotá, porque es allí donde quedaron y donde le están esperando.- IX.- En esas fechas, GRECO Galicia recibió un último comunicado de la D.E.A. informando que las coordenadas son 07ºN y 33º Oeste, sin embargo, -sigue diciendo el comunicado- la entrega no se ha producido todavía porque Horacio no quiere trasladarse a Medellín para coordinar la operación con los suministradores actuando así como garantía del cumplimiento de lo acordado, ofreciendo otros teléfonos a través de los que se comunica desde Uruguay, en concreto, los números: NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 .- Los dos primeros números se corresponden con teléfonos públicos en Cedeira, localidad donde vive Gervasio quien los utiliza para hablar con Jesús.- El tercero pertenece a Jaime y es utilizado para hablar con Horacio .- El último pertenece a Fernando .- X.- A la vista de las dificultades surgidas como consecuencia de que Horacio no acudió a Colombia, la fuerza actuante realizó las gestiones pertinentes para el envío a la zona del buque de operaciones especiales "Petrel" que zarpó el 16 de julio de 2.008 del puerto de Las Palmas de Gran Canaria para la localización y abordaje de la embarcación que estuviera próxima a las coordenadas 7ª N 33º W, solicitando del Juzgado el 21 de julio de 2.008 la pertinente autorización, que fue concedida en esa misma fecha por espacio de 3 días, en los que tras no ser localizada ninguna embarcación en la zona y haberse producido su caducidad, fue nuevamente solicitada y concedida en nueva resolución de 24 de julio con una validez de 3 días.- En la madrugada del 26 de julio de 2.008 se detectó a través del radar del "Petrel", un barco en movimiento en coordinadas próximas a las citadas que no podía ser avistado a simple vista por carecer de las luces reglamentarias, por lo que se decidió su acercamiento de una embarcación auxiliar, tipo zodiac.- Sobre las 4,05 horas del citado día, 26 de julio, cuando la embarcación "Río Manzanares" se encontraba en las coordenadas 04ª 29'N y 37º35' W, fue abordada por funcionarios del G.E.O. NUM009 , NUM010 y NUM011 y otros de Vigilancia Aduanera, quienes encontraron en cubierta 80 fardos, sujetos entre sí y rodeados de cuerdas con lastre suficiente para su hundimiento inmediato ante cualquier situación de emergencia.- El total de los fardos contenía 2.000 pastillas con un peso bruto de cocaína de 2.258,55 kilogramos, un peso neto de 2.027,84 kilogramos y una riqueza del 69,0%, que fue trasportada, junto con la tripulación, a primeras horas de la mañana al "Petrel".- El precio de la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito 73.223.360 euros.- XI.- La tripulación de la embarcación del "Río Manzanares" estaba formada por los acusados Silvio , patrón de la embarcación, Carlos Alberto , maquinista, y los marineros Juan Pedro , Alejo y Felix , mayores de edad y sin antecedentes penales, en situación de privación de libertad desde el abordaje, contratados por los suministradores para el transporte dela cocaína de la que era conocedores, reconociendo en juicio su participación en los hechos por los que son acusados.- XII.- La embarcación "Río Manzanares", con abanderamiento de Venezuela y con licencia para faenar hasta 200 millas d ela costas, se encontraba en la zona donde fue abordada desde hacía varios días esperando la llegada del barco capitaneado pro Jesús que tenía que recoger la cocaína, razón por la que había recibido combustible a través de un barco cisterna que salió de Puerto Cabello (Venezuela) en fechas anteriores.- La indicada embarcación fue remolcada por el "Petrel" hasta el Arsenal Militar de Las Palmas de Gran Canaria donde previa autorización judicial, fue registrada hallándose en su interior: 1º.- Una libreta con el rumbo de la embarcación; 2º.- Canales de comunicación y frecuencias utilizadas, en concreto, la 8090; 3º.- Claves alfanuméricas compuestas por distintos pescados a los que les es asignado un número con el que se forman las coordenadas 7.33 y 6.34; 4º.- Un trozo de papel cuadriculado con el nombre "Maria" 7.33, -que se corresponde con las coordenadas 7º Nrte y 33º Oeste-.

XIII.- Una vez que los acusados en tierra conocieron, a través de las conversaciones telefónicas, la falta de encuentro de las dos embarcaciones como consecuencia del no desplazamiento de Horacio a Colombia, con la consiguiente y previsible pérdida de la cocaína transportada por el barco nodriza, se producen tanto antes como después del abordaje, una serie de contactos tendentes tanto a buscar una solución ante el problema surgido, como a exigir responsabilidades a quienes no habían cumplido la condición exigida.- La primera de ellas, tuvo lugar el 24 de julio en Padrón, entre Fernando , Gervasio y otra persona desconocida, siendo en ella cuando se identificó al primero de ellos como la persona que llegó en un Alfa Romeo de color granate o marrón oscuro.- La segunda, fue un breve encuentro el 29 de julio, a primera hora de la tarde, entre Demetrio , al que identificaron gracias al vehículo que portaba, Volkswagen Golf matrícula 5465 FZR y Ernesto quien entró en un restaurante para llamar por teléfono a Jaime y pedirle que se reuniera con ellos sin que el citado accediera, siendo el objeto de la entrevista pedir responsabilidades a éste último, toda vez que era la persona de confianza de Horacio , a quienes los citados consideraban responsable del fracaso de la operación.- Y, la tercera, tuvo lugar ese mismo día, 29 de julio, por la tarde en el interior del bar Manhatan de Marín (Pontevedra), a donde Demetrio y Ernesto habían citado a Jaime con el indicado propósito, esto es, que Horacio les diera explicaciones o que Jaime les pusiera en contacto con él y aquél les devolviera el dinero que le habían entregado para el buen éxito de la operación, reunión a la que Jaime llegó el primero, haciéndolo después Ernesto y Demetrio en el Volkswagen Golf ya mencionado; reunión en la que Jaime se limitaba a escuchar lo que, le decían Ernesto , y, sobre todo, Demetrio , en tono amenazante y exigente, quien, por otra parte, había estado en Alemania desde el 16 al 27 de julio de 2008 como consecuencia de determinadas gestiones relacionadas con la importación de vehículos "Autos Oscar", para la que trabajaba.- XIV.- Horacio reconoció en el acto del juicio su participación en los hechos por los que ha sido acusado, al igual que la tripulación de la embarcación "Río Manzanares"; sin embargo, aquél se desentendió de su resultado al haberse intervenido la embarcación antes de que la cocaína fuera trasvasada.- XV.- Fernando fue detenido el 5 de agosto de 2.008, en Padrón (La Coruña), a la salida de su domicilio, tras la reunión mantenida con Gervasio quien arrojó un papel al suelo que fue recogido por los agentes.- En el vehículo de propiedad de Fernando , Alfa Romeo 159 matrícula .... CHY , se encontraron los efectos siguientes: -Teléfono móvil de la marca Nokia, con número de IMEI NUM012 asociado al número NUM013 . utilizado por el citado en sus conversaciones y facilitado por la D.E.A. en el segundo oficio.- Recibo de envío de 480 euros a través de Western Union figurando como beneficiaria Benita , residente en Montevideo (Uruguay).- Papel manuscrito con la dirección de correo electrónico DIRECCION000 ; teléfono de Horacio Elprihns- Montevideo: NUM014 ; número privado oficina Emiliano : NUM015 .- Un giro postal de correos figurando como destinatario Borja y como remitente Fernando por importe de 1.500 euros.- dos pagarés, uno de Caixa Galicia a nombre de "Productos Elaborados" S.L. por importe de 18.170 euros y otro de Banesto a nombre de Sabrigo Mar limited por importe de 30.000 euro y otros 5 pagarés en blanco de Caixa Galicia, Banco Gallego, Banco Santander y BBVA.- En el registro practicado en su domicilio sito en el número NUM016 de la CALLE000 de Bueu en Pontevedra, se encontró: -Una tarjeta de visita del Banco Gallego a nombre de Octavio con las siguientes anotaciones en su reverso: NUM017 y NUM018 , DIRECCION001 y DIRECCION002 .- Un equipo de transmisión de la marca Kenwood, modelo TH-K2, de color azul.- Un cuaderno agenda, con la inscripción "sin cafeina, cola cola".- XVI.- Demetrio fue detenido el 5 de agosto de 2.008, en Villanueva de Arosa (Pontevedra), encontrándose en el bolso que portaba: - 2.000 euros, en dos paquetes de 1.000.- 4 tarjetas para cabinas telefónicas.- 3 tarjetas de recarga de Movistar Activa.- 1 tarjeta de recarga de Vodafone.- Un post- it con los números de teléfonos NUM019 y NUM020 y con la palabra "nuevos".- En el vehículo del que era usuario, Volkswagen Golf GTI, matrícula 5465 FZR y que figura a nombre de la mercantil Novella Gest S.L., y utilizado por la mercantil "Autos Oscar" para ser probado por posibles y futuros clientes, se encontró: -Un móvil Nokia en cuya batería había una etiqueta con el número NUM021 .- Una agenda de notas con una hoja en la que aparece escrita "PO- 4391-BS SHARAN".- XVII.- Jaime fue detenido el 5 de agosto de 2.008, en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM016 de Marín (Pontevedra).- En el momento de la detención portaba un papel manuscrito con las anotaciones 12 15 N, 31 22W en una cara y en la otra: NUM022 y una anotación con el teléfono NUM023 .- En el registro de su domicilio se encontró: -Una tarjeta Iridium con número NUM024 .- Un teléfono móvil de la marca Nokia con tarjeta Movistar NUM025 .- Un teléfono móvil Nokia 6230, con tarjeta Orange, con la inscripción NUM026 .- Dos justificantes de vuelo de la compañía Iberia a nombre del citado Jaime y de Horacio con fecha de 05/01/2008 con destino a Uruguay.- Dos pasaportes anulados.- Un ordenador portátil, marca Sony 2, modelo Vaio.- 11 teléfonos móviles y entre ellos, el utilizado para comunicarse con los miembros de la organización NUM027 .- XVIII.- Gervasio fue detenido el 5 de agosto de 2.008 en Padrón (La Coruña), encontrándose en su poder la documentación siguiente: -Un papel impreso de un mapa, con la inscripción "Marca de posición sin título", con las coordenadas siguientes: 43º 42' y 06º 14' N-07º 48'44,26" O.- Un papel con las siguientes anotaciones: "ALLA: 7ºN 33W- MARIA.- : 6ºN 34W-BEATRIZ.- CANALES UHF ONDA CORTA 24- 32.- NOS-ELAN.-ELLOS- GOROLA.- TLFO SAT V:SECADA NUM061 .- DECA-8090.- VHF 69-72.- NOSOTROS - JESUS.- ELLOS- JOHN.- Un papel con las siguientes anotaciones: " Horacio , ELPRINHS-MONTEVIDEO.- NUM014 .- Nº PRIVADO OFICINA.- TLFNO Emiliano .- NUM015 .- Un papel con la matrícula siguiente: 5465 FZP FOCUS, GOLF o SIMILAR, NEGRO".- Una tarjeta de visita de la empresa "Comercial Orjales", con la anotación en su reverso: "RICO PASTEL.- 1234 567890 ALTCEOPOI".- Un papel manuscrito con la siguiente anotación: "Comunicar 12 noche.- Internacional UTC.- DECA 8090 preguntar por Jesús- ellos John.- Lo antes posible.- Que monte uno con ellos. Un poco gasoil y comida.- Si quiere garantía le mandamos otro. DIRECCION000 .- GRACIAS.- VHF-AE- 51.- 69 72".- Una anotación con el siguiente texto: TFNO CASTAÑO NUM014 - utilizado por Horacio para llamar desde Uruguay.- EINSTEIN- NUM013 (teléfono facilitado por la D.E.A. que se corresponde con el utilizado por Fernando para ponerse en contacto con los otros acusados)".- Una anotación con el siguiente texto: "ESTA POR AQUÍ 8090.- AHORA VHF-AE O 51.- 69 72, Para maniobra en corto. Tfno Alejo NUM002 .- Felix a través del que mantiene numerosas conversaciones).- ¿Cuando van a aparecer?.- Está cerca de MARIA SCC (7/33).- Que traten de conectar por las dos calma chicha".- Una tarjeta de visita de la empresa "ADM COMUNICACIONES" con las siguientes anotaciones: NUM028 .- JEFE- NUM029 .- Pelirojo - NUM030 .- En el registro de su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM031 de Cedeira (La Coruña), se encontraron los siguientes efectos: -Una CPU, marca "LG".- El teléfono móvil Sony Ericson con número NUM000 judicialmente intervenido con el que mantuvo varias conversaciones con otros acusados- y otros tres móviles.- Un vehículo marca Volvo matrícula Y-....-YM .- XIX.- Ernesto , fue detenido el 5 de agosto de 2.008, en Vigo (Pontevedra), encontrándose en su poder: -Un teléfono móvil de la marca Nokia con número NUM032 .- Un teléfono móvil de la marca Nokia con número NUM033 .- Un teléfono móvil de la marca Nokia con número NUM034 .- Un teléfono móvil de la marca Nokia con número NUM035 .- Un teléfono móvil de la marca Nokia con número de IMEI NUM036 , con número de tarjeta Optimus NUM037 y con la inscripción manuscrita en su batería el número NUM038 .- 5 baterías Nokia y otros dos móviles.- 555 euros.- 5 tarjetas para llamar desde cabinas.- Una factura del aeropuerto de Bogotá a su nombre.- Una agenda con nombres y números de móvil y dos anotaciones con el título "tabla de comunicaciones en clave".- En el registro de su domicilio se encontró: -Una pala plegable, con 12 bridas y 2 navajas.- Un cargador y un cartucho del calibre 22.- Tres pasaportes a su nombre.- 4 justificantes de envíos de dinero a Sudamérica.- 1 justificante de envío urgente de dinero.- Un chaleco antibalas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados: Horacio , Silvio , Juan Pedro , Alejo , Felix , Carlos Alberto , Jaime , Fernando , Demetrio , Ernesto y Gervasio , como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con extrema gravedad y con pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con excepción de Gervasio en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas siguientes: A los acusados, Horacio , Silvio , Juan Pedro , Alejo , Felix y Carlos Alberto , la pena, para cada uno de ellos, de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa, para cada uno de ellos, de 73.223.360 euros pago proporcional de las costas.- Al acusado Jaime , la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 73.223.360 euros y pago proporcional de las costas.- A los acusados, Fernando , Demetrio y Ernesto , la pena, para cada uno de ellos, de 11 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta, multa, para cada uno de ellos, de 73.223.360 euros y pago proporcional de las costas.- Al acusado, Gervasio , la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 73.223.360 euros y pago proporcional de las costas.- Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia y la adjudicación al Estado del dinero y efectos intervenidos, en los registros practicados procede acordar el comiso de los vehículos de propiedad de los acusados siguientes: Horacio , titular del Daewo-Nubira ....-NBW , Fernando , titular del Alfa Romero .... CHY y Gervasio , titular del Volvo 850 W, Y-....-YM .- Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados, el tiempo que hayan estado privados preventivamente de libertad en esta causa.- Notifíquese esta sentencia las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casacion, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.- A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta a los acusados, que figuran como presos preventivos en este procedimiento.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil de los acusados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Demetrio , Ernesto , Fernando , Gervasio , Horacio y Jaime , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Demetrio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Ernesto , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

La representación de Horacio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Jaime formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por vulneración del art. 10.1 C.E .

QUINTO: Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 C.P .

La representación de Gervasio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 369 bis y 370 C.P .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 C.P .

SEXTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851 LECriminal .

La representación de Fernando , basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 369 bis . y 370 C.P .

CUARTO: Por error en la apreciación de la prueba del art. 489.2 C.P .

QUINTO: Por falta de claridad en los hechos probados, al amparo del art. 851.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el cuarto motivo del recurso de Gervasio e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2013.

La sentencia de 19 de Enero de 2012, de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó, entre otras personas que no han recurrido, a Demetrio , Ernesto , Horacio , Jaime , Fernando y Gervasio , como autores de un delito contra la salud pública de substancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de los subtipos de extrema gravedad y organización a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que en el primer trimestre del año 2008 Demetrio y Ernesto --que también utiliza el nombre de Pelirojo -- entraron en contacto con personas de Colombia no identificadas con la finalidad de introducir en España, por vía marítima, grandes cantidades de cocaína para su posterior venta.

Con el fin de llevar a cabo la empresa criminal, contactan con Horacio , con su sobrino Fernando y Jaime , así como con Gervasio .

Para financiar la operación se reunieron 85.000 euros que le fueron entregados a Horacio por parte de Demetrio y Ernesto .

Se inician las gestiones para la búsqueda de un barco que desde la costa española saldría al encuentro de otro buque que desde Sudamérica transportaría la cocaína que sería transbordada al buque español. Fue Gervasio quien facilitó el barco así como la persona de su confianza que actuaría como patrón.

En la primera mitad del mes de Julio de 2008, el Grupo de Respuesta Especial de Galicia dependiente de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado --en adelante, GRECO Galicia de UDYCO--, recibe una información de la D.E.A. según la cual Horacio , a la sazón en Uruguay, está tratando de organizar un envío de cocaína desde Sudamérica a España, la que sería transbordada en un punto del Atlántico a un pesquero que saldría de España, y asimismo facilitan varios teléfonos --tres--.

En uno de esos teléfonos, que utilizaba Gervasio se recibe una llamada en la que se le comunica el encuentro entre las embarcaciones.

Seguidamente se producen diversas llamadas telefónicas entre todos los implicados tendentes a conseguir el propósito de la importación de la cocaína, a la fijación de las coordinadas para el encuentro de los dos barcos y concreción del día y hora de encuentro.

Como quiera que, según lo previsto Horacio debía desplazarse desde Uruguay hasta Bogotá para contactar con los suministradores de la droga para coordinar con ellos y como garantía de lo acordado, pero no lo hace, sino que se dirige a Panamá, tal ausencia de Horacio en Bogotá tuvo por consecuencia que no se efectuara el encuentro entre ambas embarcaciones.

Se recibe otro mensaje en Greco Galicia de la Drug Enforcement Administration --en adelante D.E.A.-- explicando que a consecuencia de la negativa de Horacio a desplazarse a Colombia, no se produjo el encuentro de los dos barcos, y asimismo, se comunica por la D.E.A. cinco números de teléfono que se utilizan.

Simultáneamente, y ante los preparativos para la recepción de la cocaína, el buque de operaciones especiales de Servicio de Vigilancia Aduanera "Petrel" zarpó el 16 de Julio de 2008 del puerto de Las Palmas con la finalidad de proceder a la localización del buque que llevaba la cocaína, estando, igualmente provisto de la autorización judicial para efectuar el abordaje de la embarcación que estuviese en las coordinadas del encuentro previsto entre los dos barcos.

En la madrugada del 26 de Julio de 2008 se detectó a través del radar del "Petrel" un barco en movimiento sin luces. Se trataba del "Río Manzanares" de bandera venezolana, que fue abordado por G.E.O.S. que estaban a bordo y personal del Servicio de Vigilancia Aduanera quienes localizaron 80 fardos sujetos entre sí y con lastre para ser arrojados al agua en caso de emergencia. La mercancía era cocaína, con un peso bruto de 2.258'5 kilos, equivalente a un neto (sin los embalajes) de 2027'8 kilos, con una concentración del 69% que fue transbordada al "Petrel" .

La tripulación del "Río Manzanares" --cinco personas-- fueron detenidas desde el abordaje. Dicho barco llevaba varios días esperando el barco procedente de España. La embarcación fue remolcada hasta el Arsenal Militar de Las Palmas donde la oportuna autorización judicial fue registrada hallándose en su interior la documentación, notas y efectos descritos en el factum .

Ante el fracaso de la operación a consecuencia de la negativa de Horacio a desplazarse a Colombia, y la pérdida de la cocaína que llevaba el buque nodriza "Río Manzanares" , ya en Galicia, tuvieron lugar hasta tres reuniones para exigir responsabilidades por lo ocurrido y recuperar el dinero recogido para la operación.

La primera reunión tuvo lugar el 24 de Julio en Padrón entre Fernando , Gervasio y un tercero.

La segunda fue el 29 de Julio entre Demetrio , Ernesto ) y Jaime a quien le piden explicaciones por el comportamiento de Horacio pues Jaime era la persona de confianza de éste.

La tercera ese mismo día 29, por la tarde, en Marín, con los mismos tres antes citados y en el transcurso de la reunión Demetrio en tono amenazante y exigente le pidió la devolución del dinero que le habían entregado para financiar la operación (85.000 euros).

Se produjeron diversos registros domiciliarios con el resultado que obra en autos.

Se han formalizado seis recursos de casación , uno por cada condenado / recurrente --seis--, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

RECURSO DE Demetrio

Segundo.- El recurrente es uno de los que contactan con los suministradores de droga, y reúnen el dinero (85.000 euros) que entrega a Horacio para financiar la operación.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º de la LECriminal , denuncia incongruencia omisiva , es decir, que la sentencia no ha resuelto todas las pretensiones jurídicas planteadas. En la medida que conecta este vicio procesal con el derecho de defensa y a ser informado de la acusación , lo que cuestiona en el motivo segundo precisamente por no haber dado respuesta en la sentencia a esta denuncia, se van a estudiar conjuntamente ambos motivos primero y segundo .

Ambos motivos deben ser rechazados tanto por razones procesales como por razones de fondo .

Por razones procesales no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la L.O.P.J .

No puede prosperar la denuncia de quiebra del derecho a la defensa y a ser informado de la acusación porque el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, efectuase modificaciones y correcciones meramente fácticas y sin trascendencia en la calificación jurídica de los hechos.

"Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días ........ dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido".

De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada , siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6-1º del Convenio Europeo , y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el ap. 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación.

En tal sentido , SSTS 272/2012 ; 417/2012 ó 521/2012 de 21 de Junio , entre las más recientes, así como las SSTS 1073/2010 ; 922/2010 ó 1300/2011 .

Por razones de fondo tampoco puede prosperar la denuncia porque no existió inclusión de nuevas cuestiones jurídicas por parte del Ministerio Fiscal al elevar a definitivas las conclusiones tras la celebración del juicio.

Dice el recurrente en apoyo de su denuncia que se hicieron "novedosas imputaciones" --pág. 11 del recurso--, tales como: entregas de dinero para financiar la operación y la intervención del mismo en las reuniones celebradas tras el fracaso de la operación, hechos que no estaban en las conclusiones provisionales.

Resulta obvio que los hechos del relato de conclusiones provisionales pueden ser modificados a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el Plenario, pues en definitiva, así como las conclusiones provisionales se basan en la instrucción sumarial, es en el Plenario donde se desarrolla la prueba en toda su amplitud, y por tanto es a la vista de su resultado que los hechos -- en clave de máximos -- pueden variar las calificaciones jurídicas lo que legitima a la defensa para reordenar su defensa e incluso articular nueva prueba como expresamente se prevé en el art. 788 LECriminal párrafo 4º, pero puede ocurrir -- en clave de mínimos -- que las modificaciones afecten a cuestiones de detalle o complemento de los hechos sin alterar la calificación jurídico-penal de los hechos que permanecen indemnes.

Esto es cabalmente lo que ha ocurrido en el caso presente. Las adicciones a que se refiere el recurrente no modifican la calificación jurídica con la que se abrió la causa contra el recurrente, y solo están debidas a las declaraciones de un co- imputado que ha facilitado más detalles de la actividad del recurrente.

En definitiva, las modificaciones fácticas a que se refiere el recurrente no son cuestiones jurídicas nuevas, no es un aliud, sino un plus que mantiene indemne la inicial calificación jurídica del Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación de los dos motivos estudiados .

Tercero.- El tercer motivo encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación al secreto de las comunicaciones telefónicas .

Concretamente se denuncia la falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica por falta de indicios suficientes para justificar su adopción con la consiguiente injerencia en esa esfera de la intimidad personal, y como consecuencia de la nulidad solicitada, estima que como el resto de la las pruebas son derivadas de las intervenciones, también serían pruebas nulas con lo que no existiría prueba de cargo capaz de soportar la condena.

En la medida que otros recurrentes también han alegado nulidad de las intervenciones telefónicas, estudiaremos de forma completa tal medio de investigación con lo que, de esta forma se dará respuesta a las otras denuncias efectuadas por los recurrentes, evitando así reiteraciones innecesarias sin perjuicio de dar respuesta concreta a cuestiones no suscitadas, si hubiese lugar a ello.

Antes de dar respuesta a la denuncia, debemos recordar la doctrina de esta Sala .

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

   En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

   "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

   Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

   En el borrador del Código Penal Procesal actualmente en estudio en el Ministerio de Justicia, se contiene un estudio muy detallado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas a partir de los arts. 294 y siguientes , que en su caso supondría un cambio sustancial en relación a la legalidad vigente.

   La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder.

   En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

   En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no legítima a la persona concernida a solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Ya que tal notificación haría ilusoria la intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 358/2004 ó 182/2004 .

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo y 521/2012 de 21 de Junio, entre otras.

   Cuarto.- Desde la doctrina expuesta pasamos a dar la respuesta a las alegaciones del recurrente, alegaciones que ya efectuó en la instancia y que fueron respondidas in extenso en la sentencia en el f.jdco. segundo a lo largo de 16 folios, con la conclusión allí alcanzada de que las intervenciones telefónicas que tuvieron la doble naturaleza de fuente de prueba y prueba en sí misma (al haber ingresado en el Plenario las conversaciones intervenidas) respondieron al estándar de exigencias de legalidad constitucional y ordinaria.

   Más aún, la sentencia sometida al presente control casacional, tras declarar con toda rotundidad que las intervenciones telefónicas fueron totalmente válidas , y por consecuencia también fueron válidos los dos autos judiciales que autorizaron el abordaje del barco "Río Manzanares " --f.jdco. tercero--, estima que, además existieron otras pruebas autónomas y desconectadas de las intervenciones telefónicas que también son válidas y como tales cita las siguientes:

1. Las declaraciones del recurrente Horacio así como los cinco tripulantes del "Río Manzanares" que reconocieron su responsabilidad.

2. La droga aprehendida y la pericial de la misma.

3. Las coordenadas y frecuencias halladas en el registro del barco.

4. Las declaraciones de los agentes de policía que participaron en la investigación y que efectuaron diversos seguimientos de alguno de los recurrentes y de los encuentros habidos entre ellos --en concreto las reuniones de los días 24 y 29 de Julio--.

5. Los efectos encontrados en los diversos registros domiciliarios efectuados y a los que se refiere el factum.

   El resultado del estudio directo de la documentación relativa a las intervenciones telefónicas es el siguiente:

   1- Oficio policial de 15 de Julio de 2008, folios 2 a 11 .

   Se trata de un extenso escrito de ocho folios de 15 de julio de 2008 del Jefe de la Sección Greco- Galicia dirigido al Sr. Juez de Guardia de la Audiencia Nacional en el que comunica los siguientes hechos:

1. Que se recoge una información en el sentido de que dos hermanos de la localidad de Marín y el hijo de uno de ellos estarían buscando una embarcación apta para recoger droga que transportaría otra embarcación.

2. Se facilita la identidad de los dos hermanos Horacio y Borja y el hijo de éste, Fernando , facilitando los tres móviles de los que son usuarios.

3. Se facilitan datos de las bases policiales en las que aparecen los tres relacionados con personas del mundo del narcotráfico, y en concreto en la gestión del barco "Cibeles" que estaba en Uruguay.

4. Se efectuaron diversos seguimientos de ambos hermanos que efectuaron viajes a Madrid.

5. Se comunica que Horacio viaja con frecuencia a Uruguay "pudiendo tener una empresa de pesca en Montevideo".

6. Se controlan dos reuniones de Horacio , una con Marco Antonio , alias Cerilla , vinculado al narcotráfico y armador de buques pesqueros. Esta reunión tuvo lugar el día 28 de Junio de 2008 en la estación de autobuses de Marín con una duración de 10 minutos. En dicha reunión ambos interlocutores adoptaron una actitud de vigilancia, mirando en todas direcciones. La otra reunión fue el día 1 de Julio de 2008 en el astillero del puerto de Rianxo con Hernan , y también en ella ambos adoptan las mismas medidas de seguridad, y de forma súbita la interrumpen y se van en el coche ambos.

   Se facilita el teléfono móvil de Marco Antonio y de Hernan , que tienen un primo --José Carlos-- que está fugado en una operación del año 2004 en la que se aprehendió en un buque de su propiedad 3947 kilos de cocaína.

7. Se participa que toda la información antedicha se ha visto confirmada por el informe de la DEA, a través de la Embajada de Madrid cuyo contenido se transcribe íntegramente en el oficio policial. En síntesis, se dice que por informaciones de DEA en Sudamérica, Horacio con empresas en Uruguay está organizando la recogida en un punto del Atlántico de cocaína que sería transvasada a un barco pesquero controlado desde España y que se seguirá comunicando a la policía española toda la información de que se disponga.

   Concluye el oficio policial solicitando la intervención de los teléfonos móviles de Horacio y Borja , de Fernando --hijo de Alejo -- y de Hernan facilitados en el propio oficio.

   2- Con este oficio se inició la apertura de diligencias previas por auto de 16 de Julio de 2008 --folio 12-- .

   3- Nuevo oficio policial de 16 de Julio de 2008 --folio 21-- .

   Se trata de una ampliación del anterior, --textualmente se dice: "como continuación del anterior"-- y en el se comunica al Juzgado que las personas que están colaborando con Horacio , su hermano Borja y su sobrino Fernando , serían Luis Antonio y Justino de quienes se dan sus datos personales. Igualmente se dice que estas personas estarían facilitando el barco para la operación. Asimismo se comunica nueva información recibida de la DEA de Horacio que se comunica con ciudadanos gallegos que utilizan dos móviles y un teléfono portugués cuya numeración se acompaña, solicitándose en este escrito de ampliación la intervención de estos tres teléfonos nuevos.

   4- Auto judicial autorizando la intervención telefónica de 16 de Julio de 2008 --folio 26-- .

   En este auto se responde a los dos oficios policiales antes citados y recibidos en el Juzgado en días consecutivos autorizando la intervención de los siete teléfonos.

   En este control casacional verificamos que la denuncia efectuada por el recurrente carece de toda fundamentación.

   En los dos oficios policiales no se comunican sospechas, intuiciones o hipótesis , sino datos concretos y por tanto verificables relativos a una operación de traída de drogas desde Sudamérica utilizando dos barcos, el buque "nodriza" que lleva la droga desde el origen hasta el punto convenido de reunión con el barco que controlado desde España va a recibirle. Se trata de una operación muy utilizada en el narcotráfico lo que es un dato empírico y como tal verificable con solo el análisis de numerosas causas judiciales que con el mismo operativo han sido conocidas por esta Sala Casacional.

   Pues bien, en este contexto se da cuenta de la identidad de varias personas relacionadas con el mundo del narcotráfico que han sido objeto de diversos seguimientos policiales que acreditaron reuniones con otras personas de las que hay antecedentes policiales de moverse en dicho mundo , alguno de ellos con parientes huidos. A ello se une los i nformes facilitados por la DEA respecto de los que ninguna objeción puede hacerse, ya que la investigación de estas redes criminales internacionales exigen de una comunicación de información entre los diversos cuerpos policiales encargados de la persecución del narcotráfico --delito que tiene como coordenadas su naturaleza de organización criminal transnacional--, por lo que la transferencia de información policial de los diversos países implicados es una constante como expresamente está previsto en los Tratados Internacionales -- art. 9 del Convenio de Viena de 1988 , art. 27 del Convenio de Palermo de 2000 y arts. 15 y siguientes del Convenio de Varsovia de 2005 --.

   Desde un mínimo rigor intelectual no puede cuestionarse que se comunicaron datos --no hipótesis-- sugestivos de estar en presencia de una importante operación de importación de cocaína y que las personas cuyos teléfonos fueron objeto de intervención estaban implicados en esta operación, no como un juicio de certeza --que sería propio de una sentencia condenatoria-- sino como un juicio de probabilidad, suficiente para permitir el avance de la investigación, pues, obviamente se está en los primeros pasos de la encuesta judicial , se comunicaron las buenas razones o fuertes presunciones a que se refiere el TEDH.

   Ninguna objeción puede hacerse a que el auto de intervención haya dado respuesta conjunta a ambos oficios policiales , cada uno de ellos consta del suficiente soporte indiciario como para que el Juez pudiese efectuar el indispensable juicio de ponderación permitiendo el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3º de la Constitución , ante el interés superior que representa la persecución de esta gravísima delincuencia.

   Ninguna objeción puede hacerse en relación a la forma en la que tanto Greco Galicia como la DEA obtuvieron los números telefónicos de los móviles citados en sus informes. Basta al respecto recordar con la STC 25/2011 de 14 de Marzo que las meras alegaciones de parte relativas a una posible ilegalidad en la obtención de los números de teléfono no puede tener acogida para solicitar la nulidad de tal prueba. Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo:

   "....De igual forma debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de que puede suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve, con arreglo a nuestro canon constitucional, podría considerarse proporcionado al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio pro el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a este respecto....".

   De esta Sala se pueden citan en idéntico sentido las SSTS 27/2011 ; 1161/2011 de 31 de Octubre ó 1224/2011 de 3 de Noviembre y las en ella citadas. No es admisible como punto de partida sostener que la policía infringe en su actuación el ordenamiento jurídico del que es principal guardián. Puede haber en un caso concreto vulneración pero es preciso argumentar con la suficiente solidez, sin elucubraciones o hipótesis, tal violación. No existen nulidades presuntas .

   Del TEDH se pueden citar diversas sentencias que sostienen la doctrina de que las "fuentes confidenciales" de información, siempre que se utilicen como medio de investigación son válidas. En tal sentido, Sentencia Kostovski de 20 de Noviembre de 1989 y Sentencia Windisch de 27 de Septiembre de 1990 .

   Ninguna objeción puede efectuarse por el hecho de que se desconozca la identidad del titular de la línea que va a ser objeto de interceptación , se recuerda que se está en el inicio de una investigación. En tal sentido, STS 712/2012 de 26 de Octubre .

   No hubo quiebra del principio de proporcionalidad a la vista de la gravedad del delito investigado sobre la que no es preciso mayor argumentación. Se trataba de un transporte en barco de cocaína con la finalidad de transbordarla a otros barcos para traerla a España. La cocaína incautada fue de 2.025'5 kilos con una concentración del 69%. No estará de más recordar que según el Preámbulo de la Convención de Viena de 1988 el narcotráfico supone "....una grave amenaza a la salud y al bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y política de la sociedad....".

   Sin duda es una de las más graves formas de delincuencia que existen en el día de hoy.

   Tampoco puede objetarse que el Sr. Juez Instructor no tuviese en su poder los informes de la DEA, los que fueron aportados a instancia de una de las defensas. Lo relevante es que los mismos fueron transcritos literalmente en el oficio policial inicial y por tanto fueron conocidos temporáneamente por el Sr. Juez.

   También se observa en este control, que todos los oficios policiales están debidamente firmados, normalmente por el Jefe de Greco-Galicia --folios 11, 20, 76, 104, 121, 126, 132, 134, 139, 169, 236, 255, 276, 287 y 304, y si bien es cierto que solo el obrante al folio 51 relativo a la solicitud de abordaje carece de firma , esta circunstancia es claramente accesoria sin la relevancia que alguno de los recurrentes pretende darle.

   Finalmente también se observa que tanto en relación al primer auto de intervención, ya analizado como en los posteriores que luego nos referiremos, se acordó la comunicación a las respectivas compañías a fin de que facilitasen a la policía la intervención acordada sin que tampoco del hecho de no aparecer las copias de los oficios dirigidos a tales operadoras puede derivarse conclusión anulatoria alguna, y menos, que la intervención --como temerariamente se afirma por el recurrente Ernesto en su primer motivo, pág. 37-- no existiese tal intervención judicial como veremos al estudiar su recurso, ya adelantamos que en los otros autos de intervención telefónica sí consta copia del oficio para la intervención -- véase folio 81--, por lo que en el caso que se examina, se trata de una omisión de la copia sin mayor transcendencia .

   Una última observación . También se censura que en algunos oficios policiales se haga referencia a confidencias o que "se tuvo conocimiento" sin especificar la fuente de prueba. al respecto hay que recordar que la policía no debe explicar ni concretar el origen de sus informaciones . Una confidencia, una noticia anónima solo sirve para iniciar una investigación, y esto es lo que ocurrió en el presente caso , no se solicitó ni se obtuvo ninguna limitación de derechos fundamentales de persona alguna, la confidencia, o las noticias obtenidas sirvieron de medio para encauzar la investigación y a través de ella obtener elementos indiciarios. Nos remitimos a lo anteriormente dicho respecto al valor de las confidencias.

   Proseguimos con el estudio del resto de os autos de intervención.

   5- Nuevo oficio policial de 21 de Julio obrante a los folios 29 a 51 .

   En el se da extensa cuenta de diversas conversaciones de los teléfonos intervenidos --13 en total--, habidas entre las 22'09 horas del día 16 de Julio y las 18'16 horas del día 20 de Julio, todas ellas en un lenguaje críptico pero muy sugerente de tratarse de una operación clandestina con encuentro de dos barcos. Así a vuela pluma, verificamos que se contabilizan expresiones como: "se habla de cerrar el día 21, que hay que ir al Restaurante María el domingo, que nos van a echar una mano, que no es mucho el camino que tiene que recorrer, que vamos justos, que están bastante liados con el barco, que la niña esa, la que le hicieron la primera comunión no tiene siete años, que no sabe qué regalarle, voy a apagar porque la mujer empieza a desconfiar de que seamos maricas. ¿Te parece bien que apague esto?. Yo voy a apagar y nos escribimos, me va a llamar mañana para lo del María. A ver si damos el Aleluya y a ver si es verdad. A ver si soy capaz de hablar con él y soy capaz de que se acerque allí el poquito ese, a ver si hace esos kilómetros. Andrés quiere una cosa muy sensata, que los dos arquitectos allí. Que vea que su amigo es el único que le puede retrasar....quedan en manos de Jesucristo" .

   Se concluye el oficio pidiendo la autorización para el abordaje del buque que se encuentre en las coordenadas que se citan --o en sus alrededores; toda vez que el buque Petrel, del Servicio de Vigilancia Aduanera con miembros del Grupo Especial de Operaciones (Geo) se dirige hacia allí.

   6- Auto judicial de 21 de Julio de 2008 --folio 55-- .

   En el que se autoriza el abordaje del barco , y por otro auto de igual fecha el traslado, si fuese preciso de la droga al Petrel.

   Dicho auto está debidamente fundado y soportado con las conversaciones intervenidas antes referidas.

   7- Oficio policial de 24 de Julio de 2008 --folio 68-- .

   En el que se dan cuenta de diversas conversaciones con teléfonos intervenidos y asimismo se da cuenta de un nuevo informe de la DEA que se transcribe íntegramente en dicho oficio, en el que se da cuenta que Horacio no quiere viajar a Medellín -- como le piden los proveedores de droga-- y se facilitan los nuevos teléfonos con los que Horacio se comunica con España desde Uruguay, y asimismo se comunica que el Greco-Galicia ha localizado otro teléfono utilizado por Fernando , solicitándose en el oficio la intervención de todos ellos.

   También a "vuela pluma" retenemos de las conversaciones intervenidas los siguientes fragmentos: "Vamos para el María, a las 7 de la tarde, llama a Marcos, lleva toda la tarde esperándole. No tenías que estar con Marcos?. Yo estoy en Panamá, en el Hotel Sheraton. ¿Pero tú no era Ursula?. No soy Horacio de Pontevedra. Pues menudo la armamos, tira para allá, te siguen esperando, tira porque es la única forma de arreglarlo".

   8- Segundo auto de 24 de Julio de 2008 --folio 77--.

   Autorizando la intervención de los seis teléfonos solicitada.

   Se trata de un auto fundado y motivado en los datos facilitados en el oficio policial y a su vez en toda la investigación practicada hasta entonces, porque todo ello es un continuum. Responde al canon de motivación exigible. Y se observa que en este escrito, sí consta al folio 80 la copia del oficio dirigido a UDYCO para su entrega a las operadoras telefónicas como ya se ha dicho.

   9- Auto de 24 de Julio de 2008 --folio 93-- .

   Por el que se amplía el plazo para el abordaje del buque .

   Ninguna objeción puede efectuarse al abordaje de dicho buque careciendo de relevancia que el oficio de solicitud carezca de firma como ya se ha dicho. La petición se hizo y fue autorizada por la única autoridad que podía hacerlo: el Juez de la Instrucción de la causa.

   Por otra parte que el abordaje no fuese exactamente en las coordenadas previstas, tiene fácil explicación porque no se está en presencia de un objeto fijo e inmóvil, el barco se mueve permanente , y por lo demás en el auto que se comenta la autorización de abordaje se refiere a las coordenadas 7'N 33'W o en sus proximidades .

   10- Auto de prisión de 27 de Julio de 2008 --folio 108-- .

   Acordando la prisión provisional incondicional y comunicada de los cinco tripulantes del buque "Río Manzanares" , bandera de Venezuela que actuaba como buque nodriza que transportaba la droga desde Sudamérica y que fue abordado.

   11- Obran en las actuaciones tres oficios policiales de 28 de Julio, 29 de Julio y 30 de Julio -- folios 121, 132 y 134-- .

   En los que se dan cuenta de varias conversaciones de teléfonos intervenidos, concretamente de Fernando , así como de usuarios desconocidos que llaman a Fernando a su teléfono intervenido, solicitándose la intervención de los números telefónicos utilizados por tale usuarios desconocidos.

   Tampoco puede efectuarse tacha alguna a esta petición sólidamente apoyada tanto por el sentido de las conversaciones como por toda la investigación efectuada .

   De las conversaciones referidas en dichos oficios destacamos : "el lunes me dice todo definitivamente, para decirme el punto exacto, posiblemente será entre dos islas, cuando sea arrancamos para allá y concretar todo, mañana le da un toque, para comprar el pescado, mañana cuando llegue la tarde me pagas un toque y arrancamos que es urgente. Yo muy nervioso porque las cosas están complicadillas. a la tarde voy a ir a junto nuestro amigo, después te pongo una nota e iré con un hombre, para ir ensanchando el tema".

   12- Tercer Auto de intervención telefónica de 31 de Julio de 2008 --folios 143-- .

   Verificamos también responde al canon de motivación exigible al estar apoyado en las conversaciones más relevantes que se comunicaron temporáneamente al Sr. Juez.

   13- Autos de 4 de Agosto de 2008 .

   Accediendo a la solicitud de entrada y registr o de los domicilios de los actuales recurrentes Gervasio , Ernesto (alias Pelirojo ), Horacio , Jaime y Fernando . Autos igualmente fundados en el contenido de la intervención telefónica acreditativas de la participación de los recurrentes en la operación.

   14- Oficio policial de 5 de Agosto de 2008 --folio 237-- .

   En el que se comunica el nuevo número telefónico que utiliza Ernesto .

   15- Cuarto Auto de intervención telefónica de 5 de Agosto de 2008 --folio 305--.

   También se trató de resolución motivada y correcta.

   La conclusión del estudio efectuada es coincidente por la alcanzada por el Tribunal sentenciador .

   No existió nulidad en las intervenciones telefónicas acordadas . Los 4 autos que las autorizaron lo fueron en base a los datos facilitados por la policía, siendo la información facilitada un continuum en paralelo al avance del operativo criminal.

   No se trataron de informaciones prospectivas ni fundadas en hipótesis, sino datos objetivos claramente sugerentes del delito que se investigaba y de la implicación de los investigados.

   Por otra parte las intervenciones telefónicas tuvieron la doble naturaleza de fuente de prueba y asimismo de medio de prueba directamente , ya que accedieron al Plenario todas las conversaciones relevantes y sometidas a los principios del juicio oral.

   Procede el rechazo de este motivo , y por extensión de idéntica denuncia que han efectuado otros recurrentes como se dirá en el estudio de sus respectivos recursos.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El motivo cuarto del recurso por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   Una denuncia de este tipo exige de esta Sala casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre ó 1039/2012 de 20 de Diciembre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   La sentencia de instancia concreta las pruebas de cargo que le permitieron arribar a la condena del recurrente --fjdcos. 5º, 6º, 7º, 9º y 10º--.

   Se cuenta en primer lugar con la declaración del coimputado Horacio que en el Plenario reconoció que tanto Demetrio --el actual recurrente-- como Ernesto , le propusieron su participación en la operación de traer cocaína desde Sudamérica hasta España con la utilización de dos barcos, uno que transportaría la droga desde su origen a un punto convenido del Atlántico y otro barco procedente de España a donde sería transbordada.

   Añade que su sobrino Fernando fue inicialmente el encargado de buscar el barco en España, aunque al final fue Gervasio quien lo consiguió, así como una tripulación de confianza.

   Igualmente manifestó que recibió de Demetrio y Ernesto la cantidad de 85.000 euros para financiar la operación.

   La realidad de la operación quedó acreditada con el abordaje del barco "Río Manzanares" por parte del "Petrel" del Servicio de Vigilancia Aduanera y la ocupación de los dos mil kilos de cocaína que llevaba.

   Igualmente está acreditado por las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron diversos seguimientos , y en concreto los llevados a cabo los días 24 y 29 de julio en los que hubo dos reuniones entre Demetrio y Ernesto con Jaime , hombre de confianza de Horacio a quien le pidieron explicaciones los dos primeros en relación al fracaso de la operación achacable a Horacio porque éste no había accedido a ir a Medellín a reunirse con los proveedores de la droga para coordinar la operación y como garantía de éxito, razón por la cual le exigían la devolución de los 85.000 euros que le entregaron para financiar la operación, todo lo cual fue observado por los agentes policiales --f.jdco. décimo--.

   La clara y contundente declaración incriminatoria para el recurrente efectuada por el coimputado Horacio ha quedado cumplidamente corroborada por los elementos probatorios externos ya citados . Siendo una declaración cuya credibilidad quedó robustecida con tales corroboraciones la que fue considerada como prueba de cargo para el Tribunal sentenciador.

   A la misma conclusión llegamos en este control casacional, verificando que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable, habiéndose superado la inicial desconfianza con la que debe ser valorada la declaración heteroincriminatoria de todo coimputado.

   No existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, introducida legalmente en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El quinto motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la inaplicación del art. 16 Cpenal . Se sostiene que el delito estaría en grado de tentativa .

   Se dice que como existió una condición por parte de los proveedores colombianos, a saber, que Horacio fuese a Colombia, lo que no hizo, esta fue la causa del fracaso, y por tanto incumplida la condición, el delito no está en grado de consumación.

   El argumento, sol solo tiene una aparente brillantez, basta recordar que el "Río Manzanares" fue abordado cuando se encontraba aproximadamente en las coordenadas donde debía efectuarse el transbordo, las que fueron conocidas por el buque "Petrel" del Servicio de Vigilancia Aduanera por las conversaciones intervenidas siendo abordado ante el temor de que desapareciese el barco con la cocaína que llevaba.

   Hay que recordar que en relación al tráfico de drogas se está en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, por lo tanto es de consumación anticipada ya que basta la realidad del material de peligro que nace de las conductas típicas descritas en el art. 368 Cpenal . Solo en situaciones excepcionales, generalmente vertebradas al realizar los envíos de droga por vía postal, paquete que recoge quien no estaba al tanto del envío, sin que preste aisladamente tal colaboración, o en casos de recogida de drogas lanzadas a una playa cuando es llamada la persona concernida en último momento y para ese concreto cometido. Se ha admitido la figura de la tentativa -- SSTS 668/2005 ; 426/2007 ; 205/2008 ; 241/2009 ó 266/2010 --.

   Obviamente no es este el caso de autos .

   Pues bien, en nuestro caso, todos los acusados, conformaban una organización desde la que se cometió el delito, con un perfecto reparto de intervenciones y como tal, asumieron el contacto directo con los colombianos, intervinieron en la operación previa de colocación del barco nodriza en las coordenadas de recogida, participaron en las labores coordinadas de búsqueda de barcos de enlace y facilitaron la creación de la infraestructura adecuada, como querían los suministradores, siendo además los directos destinatarios de la droga incautada tal y como previamente habían pactado con los proveedores de la cocaína.

   Por otro lado, es evidente que además de ser delito consumado, el recurrente es autor . En el delito del art. 368 Cpenal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor -- SSTS de 10 de Marzo 1997 y 6 de Marzo 1998 --. Por ello la doctrina de esta Sala --STS 1069/2006 de 2 de Noviembre --, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 Cpenal y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Ernesto ( Pelirojo )

   Séptimo.- Se trata de la persona que junto con el anterior recurrente tenía los contactos con los proveedores de la cocaína, reunieron el dinero (85.000 euros) para la operación y ante el fracaso le reclamaron explicaciones a Jaime como hombre de confianza de Horacio a quien habían entregado el dinero.

   Su recurso está desarrollado por tres motivos.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas y asimismo denuncia la violación del principio a la presunción de inocencia .

   El motivo en una larga argumentación de 46 folios efectúa las siguientes denuncias:

1. Ausencia de control judicial en la ejecución de los autos de intervención de las conversaciones telefónicas, quebranto de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad con la consiguiente falta de motivación y ello en relación a los tres autos judiciales de 16 de Julio de 2008, no haciendo referencia a que fue precedido de dos oficios policiales, el segundo de los cuales silencia aunque accede a la intervención solicitada, todo lo cual le lleva a estimar que dicho auto es de una nulidad insubsanable.

   Igualmente se dice que faltan los oficios en las actuaciones que dirigidas a las operadoras, sirvieran para dar cumplimiento a lo acordado en los cuatro, lo que le hace decir al recurrente en una afirmación en la que no se sabe si lo que predomina es la temeridad o la frivolidad:

   "....Nunca se han elaborado (los oficios) y en consecuencia jamás han llegado a las compañías telefónicas a las que deberían ir dirigidas a fin de que procediesen a dar cumplimiento a la medida solicitada...." --pág. 37 del recurso--.

   También se dice que los informes policiales no están firmados, y no existió control judicial de los informes del DEA.

2. Como consecuencia de ello estima que por conexión de antijuridicidad, el resto de las pruebas practicadas, como derivadas de las intervenciones son también nulas.

3. Son igualmente nulos los autos de abordaje porque la solicitud no está firmada y ambos carecen de toda motivación.

   Todas estas cuestiones --y otras más-- ya fueron abordadas al dar respuesta al primero de los motivos del recurso de Demetrio y a lo allí dicho nos remitimos para el rechazo de todas las peticiones de nulidad que se efectúan .

   Las intervenciones telefónicas fueron acordadas de conformidad con las previsiones constitucionales, fuesen ingresadas en el Plenario y por tanto, además de fuente de prueba tuvieron el valor de medio de prueba.

   También fueron válidos los autos de abordaje.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El motivo segundo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 16 Cpenal , estimando que el delito estaría en tentativa .

   Se trata de idéntica cuestión apoyada con los mismos argumentos que el motivo quinto del anterior recurrente.

   Damos por reproducida la respuesta dada a esa denuncia en evitación de reiteraciones.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- El motivo tercero denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Desde la doctrina expuesta sobre el ámbito del control casacional en relación a esta cuestión, pasamos a responder.

   En la argumentación, se dice que la única prueba de cargo está constituida por la declaración del coimputado Horacio , y recuerda la doctrina sobre la desconfianza con la que debe acogerse la declaración herteroincriminatoria de un coimputado, por lo que está requerida de corroboraciones externas que acrediten su veracidad, máxime en este caso en el que está acreditado que Fernando , sobrino de Horacio , envió una carta desde el centro penitenciario en la que dice que su tío Horacio le propuso incriminar a otras personas.

   La sentencia sometida al presente control casacional estudia en el f.jdco. quinto al que ya se ha hecho referencia.

   La prueba de su participación se desgrana en diferentes fundamentos jurídicos. En el f.jdco. quinto, la Sala explica que la declaración de Horacio no reveló dato alguno de animadversión hacia el resto de coimputados ni falta de veracidad en los episodios narrados. En esa declaración auto incriminatoria, Horacio narró que el recurrente y Demetrio fueron quienes le propusieron su participación en los hechos, indicando que los anteriores, gracias a los contactos que mantenían con los colombianos, le propusieron participar en la operación de introducción en España de gran cantidad de cocaína proveniente de Sudamérica y trasladada vía marítima desde un barco nodriza hasta un punto del Atlántico, donde sería recogida por el barco que debían buscar y preparar. El recurrente y Demetrio encomendaron a Horacio la obtención del barco enlace. Narra también Horacio que el recurrente y Ernesto le instaron a asistir a las reuniones con los colombianos, reunión a la que terminó asistiendo Jaime , y que le entregaron una cantidad próxima a los 90.000 euros para financiar la operación.

   En el f.jdco. sexto se valora como prueba la aprehensión de la droga en la cubierta del Río Manzanares y los informes periciales de cantidad, calidad y valor. En el f.jdco. séptimo, también se valora como prueba los hallazgos en el "Río Manzanares" de claves alfanuméricas, frecuencias de corto alcance, coordenadas marítimas y las hojas con la anotación "María" relativa al punto inicial de encuentro y que había sido repetida en las conversaciones telefónicas. En el f.jdco. octavo se valoran igualmente los informes de la DEA de 15 y 23 de Julio de 2008, explicados e introducidos en juicio por la declaración del Instructor del atestado, que sirvieron de soporte para la investigación por los teléfonos facilitados. En el f.jdco. noveno se describen las intervenciones telefónicas , destacándose las conversaciones del recurrente con Horacio del día 17 de Julio de 2008, en las que hablan del capitán "Jesús" y de las coordenadas de encuentro; la conversación del día 19 de Julio de 2008 en la que comenta a Horacio la necesidad del encuentro con los colombianos; la del 20 de Julio en la que sigue comunicando con Horacio , que se hallaba ya en Panamá y le sigue expresando su inquietud por no haber contactado con los colombianos en Bogotá y ya en la fase final la llamada que Jaime recibe de Ernesto --el sujeto recurrente-- para que se reúna con él y con Demetrio , cabezas visibles del entramado, para que les explique por qué Horacio no acudió a Colombia. Véase el jugoso relato del f.jdco. noveno in fine.

   Por fin, en el f.jdco. décimo, los agentes intervinientes en la operación revelaron sus seguimientos e investigaciones concluyendo la declaración del Instructor con la aseveración de que el recurrente y Demetrio eran los representantes de los colombianos en España, desgranando hasta cinco razones que adveraban esa reflexión, siendo el recurrente quien ordenó a Horacio ir a Colombia y quien le entregó con Demetrio 90.000 euros para financiar la operación. Numerosos agentes acreditan además la participación del recurrente en la reunión del día 29 de Julio de 2008 en el bar Manhattan de Marín y en la que el recurrente y Demetrio reprochan a Jaime que la operación pudiera haberse frustrado por no haber acudido Horacio a Colombia. Incluso el recurrente y Demetrio reconocieron esa reunión explicando a su manera que en ella le dijeron a Jaime que querían ver a Horacio por haberle prestado dinero para un negocio relacionado con la pesca.

   Finalmente el recurrente, junto con Demetrio estuvo en las reuniones del 24 y 29 de Julio de 2008 , en las que le pidieron explicaciones a Jaime por el fracaso de la operación. Reuniones que fueron observadas y vigiladas por la policía.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con respeto a las garantías constitucionales, que fue ingresada en el Plenario, bastante dese las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Horacio

   Décimo.- Se trata de la persona que situado en Uruguay, coordinaba desde allí la operación , que fracasó por su negativa a trasladarse a Medellín donde los proveedores de la droga querían coordinar con él --y como garantía-- toda la operación.

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El motivo primero , por la vía del error iuris denuncia como inaplicado indebidamente el art. 17 Cpenal , postula la figura de la conspiración para delinquir.

   La tesis es inasumible.

   Dogmáticamente es cierto, como en casi todos los delitos plurisubjetivos, que en principio existió conspiración, más tarde tentativa y luego perfecta consumación. Es un crescendo. El curso natural del iter criminis . Pero cuando la conspiración y la tentativa culminan en la consumación es claro que entre las tres se da un concurso de normas, resuelto por el principio de absorción o mayor complejidad en favor de la consumación. Y en este caso, las fases iniciales de conspiración e inicio del iter criminis con la tentativa culminaron con la realización plena de los actos que promovían el tráfico o el consumo ilegal de droga gravemente nociva para la salud. Tan sólo deberíamos precisar que en este delito por su condición ya explicada de infracción de peligro abstracto y de consumación anticipada aquéllos estadios previos son absolutamente excepcionales y quedan superados por la consumación desde el momento mismo en que surge la actividad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas.

   Repetimos que aún resultando cierto que por no haberse cumplido con las garantías exigidas por los suministradores de la droga, concretadas en la presencia de Horacio en Medellín, la embarcación contratada por la organización desde Galicia, con su capitán Jesús a la cabeza, decidió separarse de la posición "María" por no haber visto en las proximidades de las coordenadas entregadas al barco nodriza, por decisión de los suministradores colombianos hasta que no se cumpliesen sus condiciones, no deja de serlo menos que todos los acusados constituían una organización que promovió, favoreció y facilitó el transporte internacional de más de 2.000 kilogramos de cocaína, valorados en 73 millones de euros. Es más, el contacto de la organización española era precisamente el recurrente, el cual viajó a Uruguay y a Panamá, donde esperaba ese encuentro personal con los sudamericanos, desdeñando dirigirse a Medellín, donde tal vez viera comprometida su seguridad. Es obvio que las diferencias surgidas entre suministradores y adquirentes de la droga, cuando la droga ya está en alta mar no afecta a la consumación del delito .

   Por otro lado, el acusado no desistió de nada , simplemente el fracaso del operativo fue debido a la negativa a ir a Colombia, pero no se apartó del designio de traer cocaína a España por vía marítima intentando otra operación. Más aún, ya se ha dicho que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, por lo que el desistimiento es técnicamente imposible, ello sin perjuicio de que pudiese operar el tipo privilegiado del art. 376 Cpenal al que dedica el recurrente el siguiente motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   Undécimo.- El motivo segundo por la vía del error iuris postula la aplicación del art. 376 Cpenal , o alternativamente, la atenuante muy cualificada de confesión .

   Esta cuestión fue alegada y respondida en la sentencia, solo que de manera adversa para lo solicitado por el recurrente.

   En efecto, en el f.jdco. decimotercero y decimocuarto se razona que toda vez que la pena pedida por el Ministerio Fiscal para el recurrente ha sido la mínima legal --nueve años-- la aplicación de la atenuante de confesión sería irrelevante, toda vez que no existen razones poderosas para aplicarla como muy cualificada.

   Por lo que se refiere a la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 Cpenal , razona el Tribunal sentenciador que no procede porque tras el fracaso de la operación por las razones expuestas, intentó buscar otra carga de cocaína , y por otra parte, el reconocimiento de su participación y la de otros coimputados solo se produjo tras su ingreso en prisión por lo que no se dan las circunstancias del arrepentimiento activo que exige el tipo.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Jaime

   Duodécimo.- Se trata de la persona de confianza de Horacio , y con quien los dos primeros recurrentes tuvieron una reunión los días 24 y 29 de Julio para pedir explicaciones por el comportamiento de Horacio , exigiendo la devolución de los 85.000 euros recaudados para financiar la operación.

   Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El motivo primero , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   En la argumentación se dice que la intervención del recurrente es en la fase final, cuando ya había sido capturado el barco que llevaba la droga, por ello no se acredita que el recurrente tuviese ex ante ninguna concertación o acuerdo previo. El recurrente, se dice, aparece en las intervenciones telefónicas cuando éste le pide que acuda a la reunión de los días 24 y 29 de Julio con Demetrio y Ernesto con motivo del fracaso de la operación.

   Por su parte la sentencia sometida al presente control casacional concreta las fuentes de prueba y elementos probatorios que permitieron la condena del ahora recurrente.

   El coimputado Horacio reconoció que Jaime junto con los también recurrentes Fernando y Gervasio coordinaban todo lo referente al barco que tenía que salir de España, barco y tripulación que había buscado Gervasio , y el recurrente Jaime actuaba de enlace con Horacio --que recordemos estaba en Uruguay--.

   En el f.jdco. noveno se reflejan las conversaciones telefónicas mantenidas con Jaime tras el fracaso y finalmente, en el f.jdco. undécimo se recogen los efectos encontrados en su domicilio, entre los que destacamos dos justificantes de vuelo de Iberia a nombre de Jaime y de Horacio con destino Uruguay con fecha 5 de Enero de 2002 y asimismo llevaba cuando fue detenido en un papel unas coordenadas náuticas y anotaciones de dos números de teléfono. Su actuación no fue al final, sino desde el principio como lo acreditarían los justificantes de vuelo citados.

   También hay que citar su presencia en las reuniones del 24 y 25 donde le pidieron explicaciones por el incumplimiento de desplazarse Horacio a Medellín.

   En este control casacional verificamos la existencia de un conjunto de pruebas de cargo que descartan la denuncia de ausencia de pruebas de cargo. No existió el vacío probatorio que se denuncia . También en relación a este recurrente verificamos en este control casacional que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable en lo referente a su integración en la red clandestina.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimotercero.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que debió ser estimado cómplice y no autor .

   La sentencia 933/2009 de 1 de Octubre recoge diversos supuestos de complicidad que han sido estimados por esta Sala. Todos los estudiados son de menor entidad --cualitativamente hablando-- a los aquí existentes.

   La actividad del recurrente rebasa ampliamente los supuestos de ayuda periférica y prescindible que han sido reconocidos, muy prudentemente por la jurisprudencia de esta Sala .

   Por contra el recurrente era el hombre de confianza de Horacio que estaban en Uruguay y coordinando el envío de la cocaína, actuando Jaime de enlace con los que desde el lado español estaban preparando el barco para el transbordo de la droga. Su actuación no es al final, se sitúa desde el principio, tanto que en el registro domiciliario se le ocuparon dos billetes de avión Madrid-Montevideo, uno a su nombre y otro a nombre de Horacio , efectuado el 5 de Enero de 2008, antes de que la policía tuviese conocimiento del operativo criminal .

   El recurrente hace referencia a la falta de acuerdo previo, sin perjuicio de que las pruebas acrediten el conocimiento y participación desde el principio, por más que su actuación más relevante fuese tras el fracaso de la operación, es lo cierto que en casos de organización criminal, la autoría ya no descansa tanto en el conocimiento y consentimiento de la actuación enjuiciada sino que lo relevante es la ejecución de aportes significativos para la consecuencia del fin delictivo apetecido por todos, y esta fue la actividad del recurrente, que se inició al principio y continuó con las reuniones del 24 y 29 de Julio antes citadas.

   La tesis de la complicidad no es admisible.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimocuarto.- El motivo tercero postula la tesis de encontrarse el delito en tentativa y ello en base al fracaso de la operación por la negativa de Horacio a desplazarse a Colombia.

   La cuestión ya ha sido tratada por otros recurrentes en recursos ya estudiados. Concretamente el motivo quinto del recurso de Demetrio .

   Nos remitimos a lo allí dicho.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimoquinto .- Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del principio de proporcionalidad en relación a la pena impuesta al recurrente --10 años--.

   En relación a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar -- SSTS 747/2007 -- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho , para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos.

   Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art. II - 109 - Título VI, reconoce expresamente los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y de las penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....", debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L.O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005.

   En idéntico sentido, SSTS 827/2010 de 30 de Septiembre y 452/2012 . Del Tribunal Constitucional SSTC 65/1981 y 136/1999 de 20 de Julio --caso Mesa Nacional HB --.

   Desde esta doctrina la denuncia debe ser rechazada. La sentencia en el f.jdco. décimo cuando justifica la extensión de la pena impuesta --10 años-- ligeramente superior al mínimo legal pero inferior a la de otros recurrentes .

   Es pena proporcionada a los dos criterios desde los que la pena debe imponerse: la gravedad del hecho y el grado de culpabilidad de la persona concernida.

   Procede la desestimación de la pena .

   Decimosexto .- Por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

   El recurrente cita como "documentos" diversas conversaciones telefónicas y declaraciones .

   Las mismas son pruebas personales no documentales como se deriva de la doctrina expuesta.

   Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación .

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Gervasio

   Decimoséptimo .- Se trata de la persona que, finalmente, se encargó de buscar el barco y la tripulación de su confianza que desde Galicia saldría al encuentro del buque fletado por los proveedores de la cocaína para transbordarla y llevarla a España.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos que abordan en general, cuestiones ya suscitadas por otros recurrentes por lo que se efectuarán las oportunas remisiones a las cuestiones que ya hayan recibido la oportuna respuesta.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas por violación del art. 18-3º de la Constitución .

   A lo largo de 38 folios va enumerando las nulidades que a su juicio, contienen las intervenciones telefónicas acordadas en la Instrucción judicial de la causa. en síntesis, se dice que los oficios policiales no aportan datos objetivos suficientes para justificar la injerencia, en consecuencia los autos judiciales carecen de la motivación indispensable, y por ello, tampoco existió control judicial durante la vigencia de la medida, nulidad que extiende a los autos la autorización de abordaje del buque "Río Manzanares" . se alega que se intervinieron teléfonos sin conocer a su titular o usuario, que no hubo control sobre los informes de la DEA, que en definitiva se quebrantó el principio de proporcionalidad y como consecuencia de todo este cúmulo de nulidades, se concluye afirmando que al ser el resto de las pruebas practicadas derivadas de tales intervenciones, se estaría en una conexión de antijuridicidad, por lo que toda la actividad probatoria sería nula.

   Todas estas cuestiones ya han sido estudiadas --y rechazadas-- en el estudio del motivo tercero del recurso de Demetrio .

   A lo allí razonado nos remitimos para rechazar el motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimoctavo.- El motivo segundo , por la misma vía que el anterior, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia al existir un vacío probatorio de cargo, derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad que arrastra --en su tesis-- al resto de la actividad probatoria.

   Siguiendo con su silogismo, al fallar el presupuesto --las intervenciones telefónicas nulas-- de las que se derivaría la nulidad del resto de las pruebas, se concluye con el rechazo del motivo ya que declarada la validez de las intervenciones telefónicas, son válidas, el resto de las pruebas, y en concreto las tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador en relación al recurrente y que se estudian con detenimiento en el f.jdco. noveno y décimo de la sentencia.

   Especialmente relevante es la incautación en el momento de su detención de la documentación referida en el factum , así como la ocupación en su domicilio de uno de los teléfonos intervenidos judicialmente y con los que tuvo diversas conversaciones con otros condenados.

   No existió vacío probatorio de cargo alguno.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimonoveno .- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se refiere al pesaje y valoración económica de la cocaína incautada. Se cuestiona el valor de la droga que la sentencia lo fija en 73.223.360 euros y se dice que no se tiene en cuenta que la droga incautada con el embalaje fue de 2.258'55 kilos, y el neto sin embalaje fue de 2027'84 kilos al 69'0%, por lo que el valor de la droga tendría que tener como referencia el neto , y, además, el valor calculado está referido al semestre de 2008, pero tal valor no es un informe pericial strictu sensu sino una mera diligencia de pesaje y valoración que no está efectuada por personal cualificado, con la conclusión de que no puede saberse ni el peso ni el valor de la droga con lo que no puede imponerse multa.

   Al respecto hay que decir que el valor de la droga, está fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) del Plan Nacional de Drogas que es el único organismo encargado oficialmente de determinar el precio final de la droga, precio relevante porque en atención al mismo deben imponerse las penas establecidas en el Cpenal. La circular 1/96 de 19 de Septiembre sobre unificación de criterios sobre la valoración de la droga intervenida del Plan Nacional sobre Drogas así lo dispuso.

   La O.C.N.E. recaba datos de las jefaturas superiores de cada región policial sobre los precios de las drogas en sus respectivos territorios con una periodicidad semestral y con los datos regionales recibidos la O.C.N.E. elabora la tabla oficial de precios y purezas que constituye una media aritmética. En esta situación es patente que no puede ser cuestionado el valor que obra al folio 690 de las actuaciones, en el que se fija dicho valor en atención a los precios fijados en el periodo concernido por la O.C.N.E.

   Por otra parte, la cuestión referente al peso de la droga descontando los embalajes, extremo que ciertamente no queda claro en el informe, carece tal objeción de toda practicidad , y menos se puede intentar arribar a la conclusión de no poder imponerse multa, y ello por dos razones. En primer lugar porque el valor de la droga "al menudeo" es mayor al estar notoriamente adulterada, en tanto que la incautada tenía una concentración del 69%, con lo que la demasía de peso por los embalajes quedaría claramente compensada con la alta concentración, y en segundo lugar porque la multa impuesta lo fue del tanto del valor de la droga, esto es, de 73.223.360 euros, y en el art. 370 del Cpenal --extrema gravedad-- está previsto que la multa a imponer sea del tanto al cuádruplo --aquí se impuso en el tanto y además se prevé otra pena de multa en los casos de extrema gravedad --como aquí es el caso-- del tanto al triplo. Es decir, procede la imposición de dos penas de multa, y aquí se ha omitido la imposición de esta segunda pena de multa sin que haya habido petición del Ministerio Fiscal de que se subsanara tal omisión en esta sede casacional .

   En conclusión el motivo debe ser rechazado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigésimo. - El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia .

   En la sentencia se le aplica al recurrente la agravante de reincidencia en base a la anterior condena por un delito de tráfico de drogas y del que fue condenado en virtud de sentencia firme el 26 de Marzo de 2003 .

   Concretamente, los únicos datos que constan en el factum al respecto, son los siguientes:

   Sentencia de 22 de Noviembre de 2001 , firme el 26 de Marzo de 2003 , por delito contra la salud pública, de la Sección IV de la Audiencia Nacional condenado a pena de 5 años de prisión.

   Es constante la doctrina de esta Sala en relación a la aplicación de la agravante de reincidencia en el sentido que deben constar con claridad todos los datos necesarios para verificar que el antecedente está en vigor, y en consecuencia, que cualquier omisión de datos que impide llegar a tal certeza, debe tener por consecuencia la no aplicación de la reincidencia . SSTS 486/1999 de 26 de Marzo ; 420/2000 de 16 de Marzo ; 716/2002 de 22 de Abril ; 1255/2006 de 11 de Diciembre ; 750/2011 ó 621/2012 .

   En el presente caso nada se dice sobre las fechas de cumplimiento efectivo de la condena , y en tal sentido, queda abierta la posibilidad de que el recurrente pudiera haber cumplido la condena que se le impuso al tiempo de la firmeza de la sentencia, por ejemplo, por tener prisión preventiva abonable, y en la más favorable de las hipótesis para él, bien pudo tener cumplida tal pena el 26 de Marzo de 2003 , al tratarse de pena no superior a cinco años, el plazo de cancelación de tal antecedente sería, según el art. 136 del Cpenal de tres años a contar desde el 26 de Marzo de 2003, es decir, el antecedente pudo ser cancelado a partir del día 27 de Marzo de 2006, y toda vez que la actividad delictiva del recurrente ahora enjuiciado, se inició en el primer trimestre del año 2008, es claro que no puede jugar el antecedente para tenerle como reincidente.

   El Ministerio Fiscal apoya este motivo. De su informe retenemos este párrafo:

   "....Resulta increíble que las Audiencias sigan ignorando la doctrina de TS en sede de reincidencia. Se obstinan en no ofrecer los datos precisos para poder juzgar si concurren o no los presupuestos de la circunstancia. En concreto, y como siempre, no se ha proporcionado el dato básico de la fecha de extinción de la pena impuesta, que jugaría como dies a quo para computar el plazo de cancelación del artículo 136 CP ....".

   Procede la estimación del motivo que se traducirá en una disminución de la pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.

   Vigesimoprimero.- El motivo quinto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador que se acreditaría con prueba documental .

   El recurrente, por esta vía, vuelve a atacar los autos de intervención telefónica en base a que los oficios policiales que los solicitaban no permitían tal intervención e, igualmente, se refiere a la diligencia de pesaje de la droga y de su valor en relación a la fijación de la multa.

   El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación, ya que ni los oficios policiales ni los autos judiciales de autorización ni la diligencia de pesaje son documentos casacionales a los efectos de permitir la apertura de este cauce casacional.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimosegundo.- El motivo sexto , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia fallo corto al no resolver la sentencia todos los puntos jurídicos que fueron objeto de debate, concretamente la denuncia en que no se respondió a la tesis de estar el delito en grado de tentativa.

   El motivo debe ser desestimado. La sentencia justifica de forma clara y contundente que el delito está en grado de consumación por lo que no resulta exigible que no concurra la tentativa, en la medida que es incompatible con la consumación.

   Basta al respecto la lectura del f.jdco. decimosegundo de la sentencia.

   Procede la desestimación del motivo.

   RECURSO DE Fernando

   Vigesimotercero .- El recurrente es sobrino de Horacio , y su cometido inicial era el de buscar el barco que desde Galicia saldría en busca del que llevaba la cocaína, cometido que finalmente, le correspondió al anterior recurrente como ya se ha dicho.

   Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

   Desde la doctrina expuesta en relación al ámbito del control casacional en relación a esta denuncia, verificamos que carece de toda fundamentación la denuncia.

   En efecto, para el recurrente o existirían nada más que simples sospechas de su participación. Indicios que podrían haber posibilitado su procesamiento, pero insuficientes para fundar su culpabilidad.

   Lejos de pensar así, la sentencia refleja un abanico probatorio más directo y desde luego no limitado a la prueba por indicios. Existen pruebas personales y reales, más allá de los indicios que avalan su plena culpabilidad.

   En primer lugar, su propio tío , --f.jdco. quinto--, Horacio , se involucra en la trama organizada con la responsabilidad de contactar con el capitán del buque contratado, el llamado Jesús, responsabilidad que compartía con Gervasio , el propio Horacio , y Ernesto . En el f.jdco. sexto se relaciona la prueba derivada de la aprehensión de la droga en el Río Manzanares, del acta de abordaje, del informe pericial sobre pesaje, ocupación, cantidad de droga, calidad de la misma y valor en mercado. Para verificarlo se tomaron 10 muestras sobre 10 fardos elegidos al azar. En el f.jdco. séptimo consta que se valoró como prueba la libreta ocupada en el Manzanares, con el número de canal 8090, las coordenadas primitivas 7 N, 33 W, la denominación María y las frecuencias de alcance. En el f.jdco. octavo se relata que también se valoraron los tres informes de la DEA. En el f.jdco. noveno se cuenta cómo se valoraron las conversaciones telefónicas, interviniendo en ellas el recurrente en una fase decisiva, la que se inicia con la frustración del primer encuentro. Se trata de encontrar una segunda carga que sustituya a la primera para aprovechar la presencia del barco de Jesús en las proximidades. Así, en la conversación de Jesús con Gervasio , del día 24 de julio de 2008, aquél le sugiere a éste que ha hablado con la sobrina de Castaño -- Fernando -- y con Castaño -- Horacio -- y que se tenía un 90% de posibilidades de obtener una nueva carga que poder transportar. En ese ínterin efectivamente Horacio y su sobrino mantienen diversas conversaciones porque están tratando de localizar otra carga de droga para el barco de Jesús. Así, en una de ellas, del día 24.7.2008, ante la pregunta de Horacio , le contesta Fernando , el recurrente, que "si no me falla esa gente todo va de puta madre, uno de ellos está muy interesado en que lo hagamos todo nosotros".

   Pero Fernando no sólo mantiene contactos con su tío Horacio y con los suministradores renovados, sino que también habla con Jesús, el capitán del buque de recogida, cuya aportación para transportar la droga sigue siendo imprescindible. En la conversación del día 25.7.2008, el recurrente llama a Jesús y le dice que "debe aguantar hasta el lunes, que existe un 90% de posibilidades de que vaya para adelante" y le avisa de que pueden variar las coordenadas de encuentro. Tras esa conversación, el recurrente habla con su tío, Horacio y le dice, el día 27.7.2008 que "ya hablé con Jesús, el que está en el barco y con el amigo ese tuyo de ahí arriba y quedamos para mañana a ver si me dan todo definitivo" . Como se observa, más allá de cualquier duda razonable , las conversaciones revelan la plena integración del recurrente en el grupo constituido en España y contratado por Demetrio y Ernesto .

   En el f.jdco. décimo , la declaración testifical de los agentes relata cómo el acusado participó en la reunión del día 24.7.2008 en Padrón, en la que intervino Gervasio y además un desconocido, y cuyo contenido versó sobre la necesidad de encontrar otra carga, de lo que se ocuparía Fernando , el recurrente, lo que se deduce sin dificultad alguna de las conversaciones mantenidas con su tío y que acaban de resumirse, así como de contenido de la documentación ocupada a Gervasio y al propio recurrente de la que luego hablaremos.

   En el f.jdco. decimoprimero se relata que al recurrente se le ocupó el teléfono con el que se había comunicado con su tío, según constaba en la transcripción de los números de los interlocutores, y que no era sino el NUM013 , así como el correo electrónico DIRECCION000 , utilizado para el contacto con otros acusados. Ese mismo correo se le encontró a Gervasio .

   Existió prueba absoluta sobre la plena integración del acusado en la organización y en el delito de transporte y tráfico de droga cocaína, cometido por organización criminal, y en supuesto de extrema gravedad.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que se sustenta en la actividad probatoria de cargo a que se ha hecho referencia.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimocuarto. - El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, denuncia la vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas protegido en el art. 18-3º de la Constitución .

   Se trata de idéntica cuestión que la ya alegada por varios recurrentes, con una reiteración de argumentos a lo largo de 35 folios del recurso, lo que permite rechazar el motivo por las argumentaciones expuestas al abordar esta cuestión in extenso , en el f.jdco. tercero del primer recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimoquinto .- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidos los arts. 369 bis y 370 Cpenal en relación a la imposición de la pena de multa por la razón de que la valoración se efectuó sin tener en cuenta el peso del embalaje para reducir el peso a la cocaína neto, y en segundo lugar se censura el valor que se le asignó, y que ascendió a 73.223.360 euros.

   Se trata de idéntica cuestión ya abordada en el recurso de Gervasio en el motivo tercero de su recurso, solo que allí se efectuó por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

   Nos reiteramos en las argumentaciones expuestas al estudiar el motivo tercero del anterior recurrente Gervasio .

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimosexto. - El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , cita como documentos casacionales que acreditarían el error del Tribunal de instancia de considerar al recurrente como integrante de la red clandestina.

   Ni los informes policiales de solicitud de intervención telefónica, ni el auto de intervención telefónica de 16.7.2008 y sus observaciones, ni los informes de la UDYCO, ni las expresiones de la sentencia, ni la diligencia de pesaje y valoración, ni los autos de prórroga de intervenciones o de abordajes, ni las posibles equivocaciones semánticas subsanables, son documentos literosuficientes, sino medidas o medios de investigación, además de no proceder de actuaciones externas al proceso. Por otro lado, lo que de esas intervenciones, autos, pesajes, dicciones y de las pruebas que les siguen se colige, es la plena participación del recurrente en el delito que nos ocupa.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimoséptimo .- Por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal , inciso primero, denuncia que la sentencia no declara de forma terminante cuales sean los hechos que se imputan al recurrente, toda vez que se refiere a él de forma confusa y genérica y que solo del hecho de las conversaciones telefónicas referidas en la pág. 36 de la sentencia no puede colegirse la responsabilidad penal que se declara en la sentencia.

   Frente a la alegación de inexistencia de narración fáctica, el relato histórico narra que dos sujetos colombianos propusieron a Demetrio y a Ernesto , conocido como Pelirojo , la introducción por vía marítima y la posterior distribución de una importante cantidad de cocaína en territorio español. También dice, y ello es bastante, que aceptada la propuesta, aquéllos contactaron con Horacio , Fernando , Jaime y Gervasio . Tras ese contacto, los acusados citados, es decir todos, trataron de localizar un barco tipo pesquero que estuviera faenando en el Atlántico y que aceptara la encomienda. Después de lo expresado, se van narrando sucesivamente los momentos clave de la operación en sus diferentes ámbitos.

   En el capítulo IX de los hechos probados se dice que los inconvenientes surgidos con los suministradores por la falta de aval de Horacio ; el informe GRECO entregó diversos teléfonos de comunicación de Horacio desde Uruguay, dos de ellos pertenecientes a Jaime , uno a Gervasio y otro a Fernando . También narra el capítulo XIII de los hechos probados la reunión de Gervasio con Fernando del día 24.7.2008 para reemplazar la carga que debía suministrarse al capitán Jesús. Igualmente narra el capítulo XV de los hechos probados los objetos encontrados en casa del recurrente, entre ellos el teléfono de su tío en Montevideo, el teléfono que como propio había revelado el informe GRECO y la dirección de correo electrónico de contacto entre los acusados.

   Complementando de forma homogénea el relato histórico, el f.jdco. noveno desgrana sus conversaciones con Gervasio , Jesús y su tío Horacio , que le identifican como el máximo protagonista en la búsqueda del cargamento sustitutivo, con términos crípticos, pero perfectamente interpretables, que revelan su gestión ante la crisis propiciada por el desencuentro con los suministradores --f.dcos. décimo y undécimo--.

   No existió la oscuridad que se dice . El autor del relato es el Tribunal, de suerte que el recurrente no tiene derecho a un factum "a la carta" . El juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador es claro, coherente y comprensible, lo que verificamos en este control casacional

   No existe el vacío que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigesimoctavo .- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso de Gervasio dado que se admite uno de los motivos de su recurso y la condena de las costas del resto de los recurrentes por la desestimación de sus respectivos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Gervasio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección IV, de fecha 19 de Enero de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Demetrio , Ernesto , Horacio , Jaime y Fernando , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil trece.

   En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, Sumario nº 66/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Horacio , nacido el NUM039 de 1956 en Marín (Pontevedra), con D.N.I. NUM040 , hijo de Isaac y Carmen, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional de la que estuvo privado desde el 5 de Agosto de 2008 hasta el 22 de Julio de 2009; contra Fernando , nacido el NUM041 de 1979 en Marín (Pontevedra), hijo de Pelirojo y de Digna, con D.N.I. NUM042 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional de la que estuvo privado desde el 5 de Agosto de 2008 hasta el 2 de Marzo de 2010; contra Gervasio , nacido el NUM043 de 1953, en Cedeira (La Coruña), con D.N.I. NUM044 , hijo de Angel y Concepción, ejecutoriamente condenado a la pena de 5 años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia de 22/11/2001, firme el 26/03/2003, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado desde el 8 de Agosto de 2008 hasta el 15 de Noviembre de 2010; contra Jaime , nacido el NUM045 de 1974, en Marín (Pontevedra), con D.N.I. NUM046 , hijo de Jaime y María, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado desde el 8 de Agosto de 2008 hasta el 22 de Febrero de 2010; contra Demetrio , alias " Sardina ", nacido el NUM047 de 1965 en Vilanova de Arousa (Pontevedra), con D.N.I. NUM048 , hijo de Manuel y Ana María, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad de la que no ha sido privado; contra Ernesto , alias " Pelirojo ", nacido el NUM049 de 1966 en Vigo (Pontevedra), con D.N.I. NUM050 , hijo de Julio y Dolores, sin antecedentes penales, ejecutoriamente condenado a la pena de 8 años y 1 día de prisión como autor de un delito contra la salud pública en sentencia dictada el 24/01/1992, firme el 05/02/1992 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 8 de Agosto de 2008 hasta el 15 de Abril de 2010; contra Silvio , nacido el NUM051 de 1967, en Bellavista (Venezuela), con pasaporte de Venezuela número NUM052 , hijo de Oswaldo y Loida, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de privación de libertad desde el 26 de Julio de 2008 hasta la fecha, prorrogada mediante auto de 23/06/2010; contra Carlos Alberto , nacido el NUM053 de 1969 en Curapano (Venezuela), hijo de Otilio y María del Valle, con pasaporte número NUM054 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de privación de libertad desde el 26 de Julio de 2008 hasta la fecha, prorrogada mediante auto de 23/06/2010; contra Juan Pedro , nacido el NUM055 de 1967 en Curapano (Venezuela), con pasaporte número NUM056 , hijo de Domingo e Ismenia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de privación de libertad desde el 26 de Julio de 2008, prorrogada mediante auto de 23/06/2010; contra Alejo , nacido el NUM057 de 1970 en Curapano (Venezuela), con pasaporte número NUM058 , hijo de Gualberto José y Antonia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de privación de libertad desde el 26 de Julio de 2008, prorrogada mediante auto de 23/06/2010 y contra Felix , nacido el NUM059 de 1977, en Falcón (Venezuela), con pasaporte número NUM060 , hijo de Ibrahim e Iraida, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de privación de libertad desde el 26 de Julio de 2008 prorrogada mediante auto de 23/06/2010; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: